Sentencia Civil Nº 452/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 378/2010 de 14 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00452/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de PONTEVEDRA

1280A0

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123

N.I.G. 36008 41 1 2009 0001124

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000378 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000300 /2009

De: Noelia

Procurador: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ

Abogado: LUIS M. DOCAMPO

Contra: AYUNTAMIENTO DE CANGAS

Procurador: ANA ISABEL SANTA CECILIA ESCUDERO

Abogado: JOSE RAMON VAZQUEZ CUETO

S E N T E N C I A N U M: 452/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a catorce de Diciembre de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000300 /2009, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000378 /2010; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª. Noelia , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, dirigido/s por el Letrado D. LUIS M. DOCAMPO, y de otra como recurrido AYUNTAMIENTO DE CANGAS, representado/s por el/la Procurador/a D/Dª ANA ISABEL SANTA CECILIA ESCUDERO y dirigido/s por el/la Letrado/a D/ª JOSE RAMON VAZQUEZ CUETO. Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS, se dictó sentencia de fecha 12 de abril de 2010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Desestimando en su integridad la demanda presentada por la Procuradora Sra. Barrientos en nombre y representación de Doña Noelia , frente al Ayuntamiento de Cangas, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda, todo ello con expresa imposición a la parte demandante de las costas procesales devengadas en la instancia".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la parte actora aduciendo al efecto un primer argumento de incongruencia, al considerar que la Juzgadora ha desestimado la demanda en base a una fundamentación distinta de la esgrimida en su contestación por la parte demandada, al que sigue otro principal de fondo, relativo a la inadecuada o errónea apreciación de la situación jurídica concurrente con una equivocada interpretación del contrato y elementos probatorios concurrentes, terminando por explicar la inviabilidad de las razones desestimatorias dadas en la contestación de contrario. A todo ello se opone la contraparte en el traslado al efecto conferido en la instancia, defendiendo lo decidido, su argumentación principal de novación modificativa de la cláusula 4ª del Contrato con el firmado a 24-V-007 , último, retirando los demás argumentos de su contestación e incidiendo en que estaríamos ante cláusulas incompatibles (C 4ª y C 9º primera en relación a lo último pactado) y que sería un incumplimiento parcial que puede ser moderado por los Tribunales.

SEGUNDO.- En relación a la afirmación de incongruencia en base a la ausencia de alegación por el demandado de la razón acogida por la Juzgadora de la instancia para desestimar la pretensión actora, no ha lugar a acogerla toda vez que con su resolución no se aleja aquélla de los extremos que la vinculan, la correlación entre lo pedido por la parte, la causa de pedir y los hechos sometidos a su enjuiciamiento dado que resuelve no dar lugar a la pretensión actora al considerar que no la arropa o sustenta derecho, causa de pedir, que sostenga en pretensión. No se ha producido mutación alguna del objeto litigioso ( STS 20-IX-07 ) ni se transgredió el "iura novit curia" cuando decide, acertada o erróneamente, que es lo que luego ha de revisarse, sobre la atendibilidad de la pretensión actora en base al análisis previo de la relación jurídica contractual en la que sustenta su demanda. Y ello porque la dirimencia se articulaba en torno a la validez (eficacia obligatoria) y contenido de la cláusula penal 4ª en base a la cual se accionaba por la actora, tratando así extremos declarados objeto de litis en la Audiencia Previa y no cuestionados por la actora.

TERCERO.- Establecido lo anterior, no puede criticarse la resolución de la instancia por su pormenorizado análisis del instituto de la Novación, de hecho se la viene a cuestionar realmente en sus conclusiones últimas que se consideran contradictorias con tal planteamiento y con la realidad que se entiende probada y concurrente. Al efecto han de reseñarse dos cosas: Una, que como se recoge en la resolución y afirma en el recurso no puede concluirse que la simple alteración de la renta haya de determinar necesariamente novación transcendente del contrato, ( SS TS Supremo 23-VII-91 ; 18-III-92 y 2-X-98 ); y dos, que el concepto de novación extintiva ha de ser de interpretación restrictiva y no se presume nunca, de tal modo que aunque pudieran existir dudas sobre el alcance de la novación, modificativa o extintiva, la solución ha de ser en pro de la modificativa pues la extintiva, que en sentido propio tiene el efecto especifico de extinguir la antigua obligación por una nueva, requiere un concreto "animus novandi" exteriorizado en forma de manifestación a tal fin o por una incompatibilidad total entre ambas relaciones obligatorias (S TS 19-XI-93, 20-X-1989 y 29-I-82).

CUARTO.- En línea con lo anterior hemos de estar de acuerdo con la parte actora recurrente en su afirmación de que la modificación de la renta, de los 1224'49€/Mes a la suma de 1428'57€, por su escasa diferencia y ante la modificación del término contractual a 1 Año (antes a 1 Mes, habiendo comenzado en 3 Meses) tratándose de un municipio, no puede suponer ni llevar a concluir concurrente una novación extintiva. Es mas, a ello cabe añadir que esa pretendida voluntad novatoria extintiva choca por sí misma con la afirmación y titulación como "prorrogas" de los pactos ulteriores (24-IV y 24-V de 2007 D2 y D3), con la continuidad de la relación negociaciones concurrentes, así como con el contenido literal de los contratos prorrogados suscritos. De este modo no podemos coincidir con los argumentos desestimatorios vertidos en la resolución de la instancia.

QUINTO.- Tampoco puede estarse al alegato de la demandada relativo a la incompatibilidad de la Cláusula 4ª en su contenido penal con lo estipulado en la última prorroga de 24-V-07 , toda vez que como bien recoge la Sentencia, aunque sólo a efectos dialécticos como "obiter dicta" sin transcendencia en lo allí resuelto, el acuerdo o pacto último alcanzado sólo suponía (además del cambio o elevación de la renta en los términos supra explicados y del tiempo del contrato) la novación modificativa de la Cláusula 9ª inicial (contrato de 9-II-07 D1 ) ajena a aquélla cláusula penal por dirigida a regir la posibilidad de desvinculación unilateral de la arrendataria por desistimiento de la relación de arrendamiento. Pocos mas argumentos cabe dar en tal sentido, estándose de modo principal y decisivo a la simple interpretación literal de los sucesivos acuerdos documentados, contrato y Prórrogas, que no permiten otras conclusiones (Art 1281 CC ). De este modo, de acuerdo en este caso con lo valorado en la instancia y esgrimido en igual sentido por la apelante, ha de rechazarse el argumento principal novatorio desarrollado en la contestación y reiterado en la alzada por la parte arrendataria.

SEXTO.- Reproducidos los demás alegatos vertidos en la contestación a la demanda, ha de rechazarse el relativo a al inexigibilidad de la Cláusula Penal contenida en la estipulación Cuarta por haberse resuelto el contrato con anterioridad (J Desahucio Nº 101/08 ) no cabe hacerla valer ahora, pues resulta palmario que en aquél procedimiento se excluyó expresamente de su resolución en base a Art. 463.3 3º LEC/00 (Fdto Tercero y Fallo), no convergiendo por ello razón de cosa juzgada en sentido negativo ninguna. Resulta descabellado el pretender que la resolución de la relación de arrendamiento impida hacer efectivas las obligaciones asumidas en tal contrato nacidas antes de tal declaración, por incumplimiento en todo caso (Impago o retraso), y sujetas por ello únicamente al término de prescripción (Art 1964 y ss C Civil ). Tampoco puede defenderse con seriedad que tal cláusula resulte ineficaz por abusiva frente al Concello ante la evidente desproporción de capacidad y posición de uno y otra, que no merece mayor explicación.

SÉPTIMO.- Finalmente se vuelve a aducir la inexigibilidad de dicha cláusula penal por la existencia de un incumplimiento sólo parcial no determinante, remitiéndose así a la doctrina general sobre el incumplimiento de las obligaciones (Art 1124 CC ) intentando con ello eludir la específica concurrente aplicable contenida en la LAU 99 en relación a su Art. 4 , contenido y objeto de arrendamiento, así como el contenido efectivo de la Sentencia firme estimatoria de la resolución por impago de rentas y cantidades asimiladas recaída en J de Desahucio Nº 101/08 (D4 Demanda f. 11 a 14). A su vez, se reitera la posibilidad de moderación de tal cláusula por los tribunales ante la afirmación de concurrencia de un cumplimiento parcial, el pago ulterior de lo adeudado objeto de condena en aquél procedimiento. A éste argumento ya adelantó la actora en su recurso su inviabilidad, afirmando la imposibilidad de su moderación por responder a una finalidad sancionadora libremente pactada entre las partes. Ha de darse la razón a la apelante y rechazar la posibilidad moderadora de la Sala toda vez que estamos ante una cláusula penal que ha de considerarse moratoria estipulada previamente para el retraso en el cumplimiento de la obligación, con lo que contempla específicamente el incumplimiento parcial o irregular, único supuesto en el que cabe moderación por los Tribunales conforme al Art. 1154 CC , sin que se derive de su análisis desproporción o sanción económica exorbitante a efectos de equidad (Art 3 C Civil ) evitando enriquecimientos injustos (Arts 7 y 1258 CC ), como contemplan SS AA PP Pontevedra S. 3ª 13-X-08 ; Burgos S 2ª 12-XI-09; Vizcaya 9-VII-09; S TS 14-II-00.

SÉPTIMO.- De todo lo anterior se deriva la necesaria estimación del recurso y de la demanda inicial con la consiguiente declaración de imposición de las costas de la instancia a la parte demandada (Art 394 LEC/00 ), sin hacerse imposición de las causadas en la alzada (Art 398 LEC/00 ), dándose lugar asimismo a la devolución del depósito constituido para recurrir (Disposición Adicional 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Acogiendo el Recurso de Apelación deducido por la representación de Dª Noelia contra la Sentencia de fecha 12-IV-2010 recaída en el P. Ordinario Nº 300/09 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 1 de Cangas do Morrazo (ROLLO Nº 378/10) debemos revocar y revocamos la misma dando lugar con ello a la estimación de la demanda deducida por aquélla, Sra. Noelia , contra el Ilmo. Concello de Cangas, condenándole a que abone a la actora la suma de 16.500 € más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda (26-V-2009), con expresa imposición de las costas de la instancia y sin hacerse pronunciamiento sobre las derivadas de esta alzada y acordándose la devolución del depósito constituido parar recurrir a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.