Sentencia Civil Nº 452/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 708/2010 de 18 de Octubre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 452

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 2 DE TORREMOLINOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 708/10

JUICIO Nº 1632/08

En la Ciudad de Málaga a 18 de octubre de 2011.

Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio verbal nº 1632/08 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso D. Hernan , representado por la Procuradora Sra. Martínez Galindo; y Dña. Aurelia , representada por la Procuradora Sra. Pérez Caravante; que en la primera instancia fueran parte demandada. Es parte recurrida D. Leon , representado por el Procurador Sr. Randón Reyna, que en la primera instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 18/03/10, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Leon , representado por Procurador Sr/a. Salvador Torres; frente a D. Hernan , reprsentado por Procurador Sr/a Andradez Pérez y Dª Aurelia , representada por Procurador SR/a. Balchez Martinez, se acuerda

1º) Condenar a los expresados demandados a que dentro del plazo de un mes desaloje y deje a la libre disposición de la parte actora la vivienda sita en calle DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Torremolinos que actualmente vienen ocupando en precario, con apercibimiento de lanzamiento en otro caso. Siendo extensiva la condena al referido demandado y a quienes con él puedan compartir la utilización de la vivienda; sin perjuicio de que, en su caso, puedan actuarse las prevenciones establecidas en el art. 704.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2º) La condena en costas solidariamente a los demandados.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 14 de octubre de 2011, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Leon se formuló demanda de juicio verbal de desahucio por precario, contra D. Hernan y Dña. Aurelia , recayendo en la instancia sentencia estimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal tanto de D. Hernan y como de Dña. Aurelia , se interponen sendos recursos de apelación contra la mencionada resolución alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba practicada.

SEGUNDO.- Entrando ya en el fondo del asunto, debe señalarse que la doctrina ha definido la figura jurídica del precario como la ocupación sin título o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, esto es, como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto un poseedor de peor derecho. Para el éxito de la acción de desahucio por precario, cuya probanza debe mediar, son: a) Posesión de facto o disfrute efectivo actual de la cosa por el demandado; b) Falta o insuficiencia del título del demandado bien por no haberlo tenido, por haberse extinguido por ser de peor derecho y c) Falta de renta o contraprestación. Esto es, la figura jurídica del precario que ha ido elaborando la jurisprudencia viene definida como la posesión sin título o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, es decir, una mera ocupación tolerada y sin contraprestaciones, por lo que la esencia del precario radica en la posesión tolerante y graciosa de la cosa que se detenta o posee, sin título alguno justificativo de esa posesión; por lo tanto, en los procesos de desahucio en precario hay que examinar no sólo la suficiencia del título del demandante o título que legitima para promover el juicio, acreditando la su titularidad, sino que también hay que ventilar esencialmente, si el demandado es en efecto un ocupante de mera tolerancia o si por el contrario tiene algún título que le vincule con la finca de la que se le quiere desahuciar y que justifique de alguna forma su permanencia en la posesión.

TERCERO.- El actor ha acreditado la suficiencia de su título para reclamar la posesión, ya que actúa como propietario de la vivienda objeto del litigio, como consta documentalmente en autos en virtud del contrato privado de compraventa suscrito el 10 de marzo de 1987 con los antiguos propietarios del inmueble, sin que a ello sea obstáculo que tal contrato no haya sido elevado a escritura pública. Nuestro Código Civil recoge el principio espiritualista en materia de forma de los contratos introducido en nuestro sistema jurídico por el Ordenamiento de Alcalá, que consagró el principio de libertad de contratación, y que fue el adoptado por el Código en los artículos 1278 y 1279. Por su parte, el art. 1280.1 CC previene la constancia en documento público de los contratos que tengan por objeto la creación de un derecho real sobre un bien inmueble, cual sería el caso de la compraventa que ahora nos ocupa. Pero se trata de un requisito que la ley pone en el ámbito de la voluntad contractual de una de las partes para exigírselo a la otra, pero no como requisito exigible para la perfección del contrato. De contrario por los demandados se alega como título para poseer la vivienda que aquí se discute, la existencia de un contrato de compraventa suscrito por estos también con los antiguos propietarios, si bien no presentan el contrato argumentando que lo han extraviado, pero tampoco aportan ninguna otra prueba, si quiera indiciaria, de la existencia de tal contrato, como sería el pago que, en su caso, efectuaron a los pretendidos vendedores. Aportan, eso si, sobrada prueba de la ocupación de la vivienda durante un prolongado lapso de tiempo, y de los pagos que han realizado durante este tiempo, derivados del mero uso y utilización del inmueble, esto es, los llamados gastos de utilidad, como son los relativos al suministro de agua, luz o comunidad de propietarios, pues obviamente tales gastos no constituyen renta ni merced, ni operan en beneficio de la propiedad, sino única y exclusivamente en beneficio del ocupante,

CUARTO.- Toda la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae éste recurso, en sus distintas variantes, constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde - con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La jurisprudencia ha venido interpretando el vigente art. 217 de la L.E.C . de 2.000 , señalando que se trata de una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar, es decir, teniendo en cuenta los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido. Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél. De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor le corresponde la prueba del mismo, sin que pueda únicamente limitarse a negar lo alegado por la parte contraria sin soporte probatorio alguno, de manera que la simple negativa de un hecho no desvirtúa por si sola la prueba que de contrario se haya aportado sobre tal extremo ( SS.T.S. 28 noviembre 1953 , 7 mayo 1980 y 26 febrero 1983 ), y si al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor ( S.T.S. 17 junio 1989 ), sin que tampoco quepa admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( S.T.S. 8 marzo 1991 , 9 febrero 1994 y 16 octubre 1995 ). También tiene declarado la jurisprudencia que el derogado art. 1214 del Código Civil , al igual que el vigente art. 217 de la L.E.C ., no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, haciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra ( SS.T.S. 30 julio 1994 , 27 enero 1996 , 17 noviembre 1998 , 19 febrero 2000 y 14 mayo 2001 , entre otras muchas), ya que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos ( SS.T.S. 30 julio 1991 y 9 febrero 1994 ).

QUINTO.- Como hemos dicho, el juicio de desahucio por precario tiene como única finalidad la recuperación de la posesión de hecho carente de legitimación que ostenta el demandado, cuando cesa ese ánimo de liberalidad de su titular que es la única razón de la posesión del bien. En el presente caso, dadas las versiones contradictorias de las partes y de los testigos aportados, así como la ausencia de documentación sobre el pretendido contrato de compraventa del inmueble a favor de los demandados, no pueden llevarnos a considerar que haya existido éste. Más al contrario, la falta de un soporte documental sobre un acuerdo de tal trascendencia, permite entender que la ocupación sobre la vivienda llevada a cabo por los demandados, era un acto de mera tolerancia por parte de su propietario. En atención a lo anterior y conforme al art. 217 de la LEC , corresponde a la parte que opone la existencia de un título que legitima su ocupación, como hecho obstativo o impeditivo del precario entablado, la prueba cumplida de su existencia, sin que sean de recibo simples suposiciones, cálculos o conjeturas, no apoyadas en hechos ciertos o concluyentes que nos permitan considerar probado los hechos base en que funda su oposición. Razones que llevan a desestimar este primer motivo del recurso.

SEXTO.- En relación con las alegaciones efectuadas en torno a la figura del comodato que se formulan por los recurrentes, parece oportuno hacer cita de la STS de 20 de octubre de 1987 que señala como la doctrina científica considera hoy que el antiguo precario no es sino un comodato con duración al arbitrio del comodante, expresión que se reitera en Sentencia de 23 de mayo de 1989 y en Sentencia de 31 de diciembre de 1992 se señala que la ocupación por tolerancia se mueve jurídicamente en esa zona fronteriza, entre comodato sin uso definido y sin pacto sobre el tiempo de duración y precario en su formulación estricta. Ya hemos señalado que el precario se configura como una especie de comodato caracterizada por esa inexistencia de duración o destino, entendiendo que la alegación por el demandante de una situación de precario no impide una resolución de fondo aunque el demandado oponga otra de comodato. Lo primero que habría que establecer o determinar es la diferencia y la relación entre el precario y el comodato. El contrato de comodato, que guarda evidentes similitudes con el precario, ya que asimismo se cede una cosa para su uso y disfrute sin pagar renta o merced, se diferencia esencialmente de aquél en que en el comodato la cosa es entregada para un uso o un tiempo determinado. Es decir, que si la posesión de la cosa se concede "in genere" a título de mera tolerancia sin especificar su uso o su duración, nos hallamos ante la figura de precario y si, por el contrario, se especifica su tiempo o utilización se constituye el contrato de comodato. En la Ley de Enjuiciamiento Civil, existe otra acepción del precario mucho más amplia, autorizada por el artículo 250.1.2 º, del desahucio contra cualquier persona que disfruta o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced. De modo que, a los efectos de juicio de desahucio, se entiende por precario toda situación posesoria de puro hecho, en el que el detentador de la finca disfruta de ella, careciendo de título y sin pagar merced alguna al propietario. En el presente caso y como se alega por los propios recurrentes, no nos encontramos ante una cesión o préstamo del uso de la vivienda conferida por el propietario a los demandados por un tiempo determinado y con uso definido, si no que estamos ante una ocupación sin título por parte de estos que ha sido consentida o tolerada por el propietario, esto es, estamos ante un precario en su formulación estricta, en cuyo caso el propietario puede reclamar la cosa a su voluntad.

SÉPTIMO.- En los supuestos de doble venta y venta de cosa ajena, alegaciones también formuladas por los apelantes, nuestra jurisprudencia ha experimentado una importante evolución. Inicialmente se consideró que la tipificación de la doble venta, que contempla el artículo 1462 del Código Civil , requería para su existencia que, cuando se perfeccione la segunda venta, la primera no hubiera sido consumada todavía, lo que implica una cierta coetaneidad cronológica entre ellas, pues si la primeramente concertada ya había quedado totalmente consumada por pago del precio por el comprador y entrega de la cosa por el vendedor, ya no existía un verdadero supuesto de doble venta sino una venta de cosa ajena o inexistencia de la segunda enajenación por falta de objeto. Se consideraba por tanto, que si entre ambas ventas mediaba un considerable periodo de tiempo, lo producido era una venta de cosa ajena, siendo nula la segunda venta por falta de objeto o de poder de disposición del vendedor. Sin embargo, tras la sentencia del Pleno de nuestro Tribunal Supremo de 5 Marzo 2007 , se ha venido a establecer que el art. 34 LH ampara las adquisiciones a non domino, siempre que medie buena fe, que en materia de derechos reales no es un estado de conducta, como ocurre en las obligaciones y contratos, sino de conocimiento. Sobre la buena fe la jurisprudencia es constante al exigírsela también tanto al adquirente del párrafo segundo del artículo 1473 del Código Civil como al tercero del artículo 32 de la Ley Hipotecaria aunque ninguno de los dos preceptos la mencione, y la doctrina científica, con algunas reservas por parte de algunos autores del sector «dualista», comparte tal exigencia. No obstante lo anterior, en el presente caso, como ya hemos dicho, pese a las alegaciones formuladas por los demandados en torno a una supuesta venta de la vivienda a su favor, no consta que ésta se haya producido ni cuando tuvo lugar, ni mucho menos que la misma haya tenido acceso al Registro de la Propiedad, por lo que no concurren los requisitos mínimos para poder apreciar tal circunstancia. Razones todas ellas que llevan a desestimar el recurso entablado y a confirmar la resolución dictada en la instancia.

OCTAVO.- Desestimándose el recurso, las costas ocasionadas en esta alzada deberán ser abonadas por los apelantes cuyas pretensiones han sido rechazadas, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación formulado tanto por D. Hernan , representado en esta alzada por la procuradora Sra. Martínez Galindo, como por Dña. Aurelia , representada en esta alzada por la procuradora Sra. Pérez Caravante, contra la sentencia dictada por el Juzgado e Primera Instancia nº 2 de Torremolinos, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Todo ello, con imposición a cada apelante del pago de las costas ocasionadas por sus respectivos recursos.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.