Sentencia Civil Nº 452/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 103/2011 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/020438

A.p.ordinario L2 103/11

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 11 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 885/09

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Recurrente: MAPFRE SEGUROS y EROSKI COOPERATIVA

Procurador/a: MARIA BASTERRECHE ARCOCHA y MARIA BASTERRECHE ARCOCHA

Recurrido: Eutimio , Nieves , Hernan y AXA SEGUROS

Procurador/a: GERMAN APALATEGUI CARASA, GERMAN APALATEGUI CARASA, GERMAN APALATEGUI CARASA y PEDRO MARIA SANTIN DIEZ

SENTENCIA Nº 452/11

ILMOS/AS. SRES/AS.

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª IGNACIO OLASO AZPIROZ

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

En BILBAO, a veintiuno de junio de dos mil once

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, el procedimiento PRO.ORDINARIO L2 885/09 , procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE BILBAO . Como apelante: EROSKI COOPERATIVA y MAPFRE SEGUROS representadas por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigidas por la Letrado Sra. Monforte Pascual. Como apelada que se opone al recurso: Eutimio representado por el Procurador Sr. Apalategui Carasa y dirigido por el Letrado Sr. Rubio Gaspar y AXA SEGUROS representada por el Procurador Sr. Santín Díez y dirigida por el Letrado Sr. Guisasola Paredes. Como apelada que se opone al recurso pero no se persona Hernan y Nieves

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 29 de septiembre de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Se desestima la demanda presentada por la representación de AXA, contra Nieves , Hernan y Eutimio , a quienes se absuelve de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa condena en costas a la parte demandante.

Se estima la demanda interpuesta por la representación de AXA, contra EROSKI COOPERATIVA, y contra MAPFRE, a las que se condena solidariamente a pagar a la actora la suma de 3.702,95 euros, más los intereses señalados en el Fundamento Jurídico Quinto de esta Sentencia, con expresa imposición de las costas a la parte demandada."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de EROSKI COOPERATIVA y MAPFRE SEGUROS se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 103/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ .

Fundamentos

PRIMERO .- La resolución del presente recurso de apelación exige analizar la naturaleza de la acción ejercitada por la actora recurrida en relación con los hechos concretos que la sustentaron.

La acción la ejercitó Seguros AXA como subrogada (artº 43 Ley del Contrato de Seguro ) en los derechos de su asegurada Dª Inés , titular del local en el que se desarrolla el negocio denominado "Torero" sito en el Centro Comercial Ballonti de Portugalete; la reclamación se formulaba contra Eroski Cooperativa, propietaria de dicho Centro Comercial y contra su aseguradora de responsabilidad civil Mapfre Seguros, S.A.; el fundamento sustantivo de la reclamación era, exclusivamente, el de la responsabilidad extracontractual por culpa al amparo del artº 1.902 - 1903 del Código Civil ; y los hechos consistieron en los daños sufridos por el antedicho local "Torero" como consecuencia de unas filtraciones de agua provenientes de la cubierta del inmueble que, dada la intensidad de la lluvia caída, no pudieron ser canalizadas por las conducciones existentes en la misma.

En vista de que Eroski Cooperativa invocó en su contestación a la demanda la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse dirigido la acción contra los arquitectos autores del proyecto y dirección de obra del referido Centro Comercial Ballonti, D. Hernan , D. Eutimio y Dª Nieves , el juzgado acordó en la audiencia previa que la acción se extendiera también a ellos, siendo emplazados para contestar a la demanda, lo que hicieron.

La sentencia dictada por el juzgado de instancia estimó íntegramente la demanda en cuanto a Eroski Cooperativa y Mapfre Seguros y la desestimó en cuanto a los arquitectos traídos posteriormente al procedimiento; resolución que es objeto de recurso por parte de los condenados quienes entendiendo haber sido acreditado que la única responsabilidad correspondía a los arquitectos D. Hernan , D. Eutimio y Dª Nieves , solicitó que se estime la demanda interpuesta contra ellos en base al artº 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación y que, por tanto, se desestime la formulada contra los recurrentes.

SEGUNDO .- El recurso debe de ser desestimado por varias razones.

La primera, elemental y la más importante es que no concurría ninguna situación litisconsorcial para con los arquitectos D. Hernan , D. Eutimio y Dª Nieves respecto de la única y concreta acción ejercitada por Seguros AXA que, recordemos, estaba fundamentada en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil y los correspondientes de la Ley sobre el Contrato de Seguro; y, si la había, debía de ser respecto de dicha acción exclusivamente y no por una causa de pedir distinta, como fue la luego invocada del artº 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

En efecto, la actora Seguros AXA pretendió superar el problema que le planeaba el litisconsorcio cuando, tras la audiencia previa celebrada el 15 de Enero de 2010, al presentar un juego de copias de la demanda original para que los nuevos demandados pudieran contestar a la demanda, lo hizo junto con un escrito en cuyo fundamento jurídico Tercero decía que la acción frente a los tres arquitectos era la prevista en el artº 17 y siguientes de la Ley 38/1999 de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación .

Sin embargo, ya no podía hacerlo, tanto por los efectos de la litispendencia (artº 410 LEC ), cuanto por lo dispuesto en el artº 412 de la misma Ley que señala "Establecido lo que sea objeto de proceso en la demanda, en la contestación y en su caso en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente" ; y, asimismo, en el artº 420-1, segundo párrafo, que se refiere precisamente al litisconsorcio pasivo, siendo terminante la ley cuando señala que respecto a los nuevos demandados litosconsorciados no se ha de alterar sustancialmente la causa de pedir (se entiende que respecto de la acción inicial).

La única fórmula para traer al procedimiento a los arquitectos D. Hernan , D. Eutimio y Dª Nieves en base a la aplicación del artº 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , que era lo que AXA pretendía, sería haber dirigido una demanda específica contra ellos con ese fundamento sustantivo para luego acumularla a la demanda promovida contra Eroski Cooperativa y Mapfre Seguros; posibilidad que permite la Ley siempre que se haga temporalmente, antes de la contestación a la demanda por parte de estos (artº 401 LEC ).

TERCERO .- En base a lo que precede y teniendo por tanto en consideración que la única acción a contemplar es la de la responsabilidad extracontractual de los artículos 1.902 y 1903 del Código Civil , la demanda contra los arquitectos D. Hernan , D. Eutimio y Dª Nieves nunca podría prosperar por tres motivos fundamentales: a) por no haberse acreditado negligencia por parte de los mismos con relación de causalidad efectiva respecto del perjuicio sufrido por Dª Inés ; b) porque, en cualquier caso, la acción estaría prescrita por virtud de lo dispuesto en el artº 1.968-2 del Código Civil ; c) y porque ya en el ámbito de este recurso, los condenados Eroski Cooperativa y Mapfre Seguros carecen de legitimación para solicitar la condena de un codemandado litisconsorcial, la que corresponde únicamente a la parte perjudicada demandante.

CUARTO .- La desestimación del recurso supone condenar a la parte apelante a las costas causadas, de conformidad con el artº 398 LEC ).

Respecto al depósito constituido por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Eroski Cooperativa y Mapfre Seguros, S.A. contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 11 de los de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 885/09 del que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución e imponemos las costas del recurso a los citados apelantes.

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.