Sentencia CIVIL Nº 452/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 258/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00452/2017
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09219 41 1 2016 0000904
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000258 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MIRANDA DE EBRO
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000288 /2016
Recurrente: Feliciano , Soledad
Procurador: JUAN CARLOS YELA RUIZ, JUAN CARLOS YELA RUIZ
Abogado: ANGEL FERNANDEZ DE ARANGUIZ, ANGEL FERNANDEZ DE ARANGUIZ
Recurrido: Lucio
Procurador: MARIA DEL CARMEN REBOLLAR GONZALEZ
Abogado: LUCIA MIGUEL ORTEGA
SENTENCIA Nº 452
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
UNIPERSONAL
MAGISTRADO: DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SOBRE : ACCION DECLARATIVA DE DOMINIO Y REIVINDICATORIA
LUGAR : BURGOS
FECHA : VEINTINUEVE DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE
En el Rollo de Apelación número 258 de 2017 dimanante de Juicio nº 288/16, sobre acción declarativa
de dominio y reivindicatoria, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Miranda de Ebro, en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de Marzo de 2017 , siendo parte, como demandante
apelado DON Lucio , representado ante este Tribunal por la Procuradora Doña María del Carmen Rebollar
González y defendido por la letrada Doña Lucia Miguel Ortega; y como parte demandada apelante DON
Feliciano y DOÑA Soledad , representado ante este Tribunal por el Procurador Don Juan Carlos Yela Ruiz
y defendido por el Letrado Don Angel Fernández de Aranguiz.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando totalmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rebollar González, en nombre de D. Lucio , contra D. Feliciano y Doña Soledad , se realizan los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara que la franja de terreno de 16m2 pertenece la finca rústica Terreno dedicado a cereal secano al sitio de DIRECCION000 , Ayuntamiento de Condado de Treviño. Es la parcela NUM000 del polígono NUM001 , propiedad del demandante.

2.- Se condena a los demandados a dejar libre los metros cuadrado que han ocupado con construcciones, a retirar a su costa los objetos colocados sobre dicha franja de terreno y a restituir a los actores la pacífica posesión de dicha franja de terreno. Recogiendo las aguas pluviales de conformidad con lo establecido el artículo 586 LEC y absteniéndose de abrir huecos y ventanas a la finca del actor.

3.- Se imponen las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Feliciano y Doña Soledad se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido señalado el día 19 de Septiembre de 2017 para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DEL RECURSO.

Por la representación procesal de D. Feliciano y Dª Soledad se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 31-3-2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Miranda de Ebro por la que se estima la acción reivindicatoria formulada por Lucio contra los hoy recurrentes, al entender que el demandante es propietario de la parcela catastral rústica NUM000 , y que los demandados han invadido dicha parcela en una franja de 16 m2.

En síntesis, la parte apelante apela la sentencia por entender que, en contra de lo que se sostiene en la sentencia impugnada: 1. El actor carece de título de dominio sobre la finca a la que dice pertenecen los 16 m2 ocupados.

2. Subsidiariamente,(así hay que entenderlo aunque la parte recurrente no haya sido explícita sobre el particular), el actor carece de título sobre los 16 m2 que se dicen ilegalmente ocupados por los recurrentes, dado que según su título la parcela NUM000 de su propiedad tiene 613 m2, pero en su medición real alcanza hasta los 625, lo que quiere decir que dicha parcela tiene ya realmente más metros que los amparados por su título, lo que excluye la reivindicación de más superficie que le llevaría a tener una finca de 641 m2 frente a los 613 de su título.

3. Falta de identificación del terreno reivindicado, ya que ni en la demanda, ni en el informe pericial que la acompaña se indica con exactitud dónde se encuentra la superficie reivindicada, y que el perito autor de este último informe ha reconocido que puede existir un error del 2% en su medición, lo que viene a coincidir prácticamente con la superficie reivindicada.

4. El poste de la luz está ubicado en su propiedad desde 1992.

5. El horno que supuestamente ocupa parte de la franja de terreno revindicada tiene una antigüedad de más de 100 años.

6. Las dos ventanas abiertas en la fachada que da a la finca del actor tienen más de 100 años La parte apelada se opone al recurso de apelación formulado de contrario e interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos por entender, en síntesis, que a. El actor sí tiene título suficiente de su propiedad, derivado de la escritura pública de aceptación de herencia aportada a los autos, en relación con la certificación catastral que acredita que la causante del actor era ya propietaria de la misma finca en los años 50.

b. La superficie de la finca de los demandados/recurrentes es de 150 m2, como se desprende de los documentos catastrales aportados a los autos y, ahora también, de la sentencia dictada por la AP BURGOS de 26-5-2017 .

c. Que con independencia de las posibles discrepancias en las mediciones de la superficie de la finca NUM000 propiedad del actor, lo relevante a los efectos de la reivindicación son los linderos de la finca del demandado, y resulta que la misma colinda por medio de la pared reconstruida por su viento Oeste con la finca rustica del actor, sin que exista franja alguna de terreno por fuera de dicho muro.

d. Según el informe de Iberdrola, el poste de la luz se colocó en la parcela NUM000 del actor.

e. Las ventanas y el horno son de reciente apertura y construcción con motivo de la construcción por parte de los demandados de su vivienda, según se desprende del informe del perito Sr. Baltasar , de la condición de 'solar' que tenía la finca de los demandados cuando la compraron y de la propia licencia que el Ayuntamiento concedió a los demandados para construir. Y los demandados vierten las aguas de su tejado sobre la finca del actor, como es de ver en las fotografías obrantes en autos.

Debe ya adelantarse que el recurso de apelación debe ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada por sus acertados razonamientos sobre los que seguidamente vamos a abundar.



SEGUNDO.-REQUISITOS DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.

Conforme a la Jurisprudencia cuya reiteración excusa de cita y que aborda ampliamente la sentencia de instancia, tres son los requisitos para que prospere la acción reivindicatoria: 1. Título de dominio sobre el bien reivindicado.

2. Identificación de la cosa reivindicada.

3. Posesión ilícita de la cosa reivindicada por el demandado.

La parte recurrente comienza por discutir el título del actor y la propia identificación de la franja de terreno reivindicada.

Ambos motivos de apelación deben ser desestimados.

El actor aparece como propietario de la finca catastral NUM000 , que colinda por su viento Este con la finca de los demandados.

El título que aporta el actor es válido y suficiente, y consiste en la escritura pública de renuncia de legados y aceptación de herencia de Dª Purificacion de 22-1-2015, en la que se adjudica al actor la referida finca catastral. Refuerza dicho título de propiedad la ficha catastral aportada como documento 3 de la demanda en la que Purificacion figura ya como propietaria en el catastro en 1957.

Hay, pues, un título de adquisición (título de adquisición por herencia plasmado en escritura pública; obviamente, la falta de inscripción de dicho título en el Registro de la Propiedad no impide valorar su validez y suficiencia, aunque para ello no quepa aplicar la presunción de legitimidad que otorga el art. 38 LH ). Y la validez y suficiencia de dicho título de adquisición, en una apreciación lógica de los hechos, viene corroborada por los antecedentes catastrales que, al menos indiciariamente, apuntan a la titularidad de la causante del actor.

Por lo que se refiere a la porción de terreno reivindicado, no cabe duda de que se trata, como dice la demanda, de una franja de terreno de 16 m2 adyacente a la parte posterior de la pared Oeste de la vivienda de los demandados. No existe, pues, duda alguna sobre cuál es el terreno reivindicado.



TERCERO.- LA POSESIÓN ILÍCITA POR PARTE DE LOS DEMANDADOS DE LA COSA REIVINDICADA.

Resta por determinar si se da el tercero de los requisitos relativo a la posesión ilícita por parte de los demandados de la cosa reivindicada.

Sostiene la parte actora, en base a la descripción de su título y de lo que consta en el catastro, que su finca rústica NUM000 se extiende hasta la misma fachada Oeste (izquierda entrando) de la finca de los demandados, y que éstos han invadido su tierra colocando por fuera de dicha fachada un horno, varios depósitos, un termo colocado en un andamio y que han depositado allí diversos materiales y objetos.

La parte demandada sostiene que esa franja de terreno le pertenece y que, por lo tanto, todos esos elementos están lícitamente ubicados.

Pero, como bien razona la sentencia de instancia y se desprende de los planos catastrales aportados a los autos, la finca de los demandados era en su origen una vivienda de 150 m2, de contornos perfectamente definidos y regulares en forma de cuadrado, y carecía de terrenos adyacentes.

Ambas partes reconocen que dicha vivienda quedó derruida por un incendio, y que la finca pasó a ser solar.

Pero, obviamente, dicho solar solo puede tener la superficie originaria de 150 m2.

Precisamente sobre este último extremo ha incidido la sentencia de este mismo Tribunal de apelación de fecha 26-5-2017 , en procedimiento seguido entre las mismas partes en el que se discutió la naturaleza pública o privada del terreno existente entre la actual vivienda de los demandados y la del actor. En dicho pleito se declaró que dicho terreno era público, pero también que la finca del demandado tiene 150 m2, aunque la vivienda actual reconstruida ocupa 136 m2, por lo que se reconocía a los hoy demandados que su finca comprendía una franja de terreno particular de 14 m2 colindante con el suelo público y a lo largo de su fachada principal (fachada Sur).

En consecuencia, más allá de su fachada Oeste, la que da a la finca rústica NUM000 del actor, la finca de los demandados no puede tener terreno alguno, lo que por otro lado corroboran los claros contornos catastrales de la misma. Ese claro contorno de la finca del demandado no queda empañado, como ha explicado el perito Sr. Baltasar , por la superposición de líneas que puede observarse en el plano catastral actual (documento 6 de la demanda), porque deriva de una superposición no exacta del plano catastral con la orto foto aérea de la parcela, y no responde a la existencia de una franja de terreno, a modo de acera, que pueda circundar la finca de los demandados.

A mayor abundamiento, el informe de Iberdrola ha desvirtuado el alegato de los demandados de que el poste de la luz que se ubica a escasa distancia de la fachada Oeste tantas veces mencionada marcaba el límite entre las propiedades de actor y demandados. Dicho informe indica con claridad que el poste se ubicó en 1992 en la parcela NUM000 , hoy propiedad del actor.

En consecuencia, cabe concluir que todos los elementos que en dicho terreno adyacente a la fachada Oeste de su finca han ubicado los demandaos con motivo de la construcción de su vivienda (varios depósitos, un termo colocado en un andamio y resto de materiales y objetos) están invadiendo la finca del actor y deben ser retirados conforme al art. 348 C.C .

La conclusión anterior no se ve perturbada por el hecho de que se hayan barajado varias mediciones de superficie de la finca del actor. El exceso o defecto de cabida de la finca en el título en relación con su superficie real, máxime cuando esa diferencia no es de mucha entidad, no es más que un indicio favorable o contrario al éxito de la acción reivindicatoria que debe ser valorado con el resto de pruebas. Fijados los linderos de los fundos, lo relevante a la hora de determinar si ha habido invasión de la propiedad ajena son esos linderos y no la superficie del fundo invadido.



CUARTO.- EL HOR NO , LAS VENTANAS Y LA RECOGIDA DE LAS AGUAS PLUVIALES.

Mención especial merece la cuestión del horno y de las ventanas.

Sostienen los demandados que el horno data de hace más de 100 años y que, por lo tanto, en contra de lo que se sostiene de contrario, 'no puede reivindicarse una superficie de un terreno que lleva ocupada más de 100 años por dicha construcción'.

De manera análoga, sostienen los demandados que las ventanas de la fachada principal Oeste, de la que el referido horno es anexo, tienen también más de 100 años, lo que podría apuntar, aunque la parte demandada no lo dice ni desarrolla expresamente, a la existencia de una supuesta prescripción adquisitiva de una servidumbre.

Realmente sorprende que ninguna de las partes haya entrado más a fondo sobre la cuestión de la forma en que los demandados han construido o 'reconstruido' su vivienda.

Porque no está claro si los demandados han construido su vivienda ex novo , aunque imitando el estilo de la antigua casa, o si en la fachada Oeste, por lo que ahora interesa, han reconstruido la vivienda anterior aprovechando los restos de las paredes que sobrevivieron al incendio, entre ellas las que acogen el horno, con sus respectivos huecos y ventanas.

Y es que si el horno - con su ventana - fuera anterior a la actual construcción, o si éste se hubiera reconstruido sobre sus mismos restos y huecos, podríamos estar hablando no de terreno invadido, sino de la fisonomía originaria de la pared Oeste de la finca de los demandados, que no sería así rectilínea como dicen los planos del catastro, sino que tendría un resalido o anexo a la construcción principal donde se aloja el horno.

Y lo mismo podríamos decir de las ventanas abiertas, porque si esos huecos existieron en su día podríamos estar en el caso previsto en el art. 546.3 C.C . de reviviscencia de la servidumbre de vistas si, destruida la vivienda por el incendio (cuya fecha no consta) y, por lo tanto, impedido el uso de la servidumbre adquirida, ésta pudiera haber revivido si no hubiera transcurrido el plazo de la prescripción extintiva del art.

546.2 C.C .

A la parte demandada, que es la que, alega, sin mencionarla expresamente la existencia de una prescripción del derecho de vistas y no desarrolla el argumento de su eventual reviviscencia, y la que alega la preexistencia de la construcción del horno, le corresponde probar tales extremos.

Pero ningún esfuerzo probatorio ha realizado la parte demandada a tal fin más allá de las referencias de su perito Sr. Nicolas a la antigüedad de más de 100 años de los huecos existentes en la fachada y en la pared del horno, que él deduce de la presencia de una tipo de mortero antiguo en la zona superior de las mismas. Pero dicha prueba, en sí misma no muy concluyente, aparece contradicha por la opinión del perito Sr. Baltasar que considera que los huecos presentan una calidad constructiva que se corresponde con una construcción moderna como la llevada a cabo recientemente por los demandados.

Aparte de la contradicción de opiniones técnicas, que ya pone en tela de juicio el alegato de los demandados, es lo cierto que: 1. la parte demandada no ha presentado prueba alguna (fotografías, testimonios, incluso una pericial que atendiera específicamente a este extremo) que permita identificar cuál era la fisonomía de la pared Oeste de la casa originaria que se perdió en el incendio, de la cual pudiera derivarse la preexistencia de los huecos o la antigüedad del horno; 2. que en su propio título de propiedad se expresa que su finca, antes vivienda, hoy está derruida y convertida en solar, situación de principio incompatible con la subsistencia de paredes y huecos; 3. que todas las representaciones catastrales reflejan la pared Oeste de la finca de los demandados como una pared rectilínea y sin resalidos; 4. que al solicitar los demandados la licencia constructiva y detectar la apertura de huecos en el proyecto, lo cual ya resulta indicio contrario a la preexistencia de los mismos, el Ayuntamiento ya les advirtió sobre la posible afectación de los derechos de terceros, lo cual apunta también a la apertura ex novo de huecos; 5. y que la regla general es la de la libertad de los fundos y, conforme al art. 581 y 582 C.C ., a falta de prueba en contrario, cabe presumir la inexistencia de anteriores servidumbres de vistas adquiridas por título o prescripción.

De todo ello se deduce que la parte demandada no ha conseguido probar debidamente la preexistencia del horno, ni de los huecos de la fachada, por lo que, de una lado, cabe concluir que también el horno es una construcción extralimitada que invade la parcela del actor, y, de otro, que los huecos recientemente abiertos vulneran lo establecido en los arts. 581 y 582 C.C . y deben ser retirados.

Menores problemas plantea la cuestión de la recogida de aguas que vulnera el art. 348 por cuanto el canalón que los demandados han colocado en su fachada Oeste vuela e invade la finca del actor, y el art. 586 del C.C . porque arroja las aguas que recoge sobre la misma finca ajena.



QUINTO.- COSTAS.

De conformidad con los arts. 398 y 394 de la LEC ., procede condenar en costas al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la potestad jurisdiccional que la Constitución Española me concede, actuando como Tribunal unipersonal de apelación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Feliciano y Soledad contra la sentencia dictada en fecha 31-3-2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Miranda de Ebro , debo confirmar y confirmo la expresada sentencia en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D.

FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.