Sentencia CIVIL Nº 452/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1295/2017 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294458
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N.I.G.: 0801947120168008271
Recurso de apelación 1295/2017 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 01 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 876/2016
Parte recurrente/Solicitante: Eulogio
Procurador/a: Miriam Sagnier Valiente
Abogado/a: Josep Lluis Jori Tolosa
Parte recurrida: ELEMENTO AZUL S.L.
Procurador/a: Mª Luisa Lasarte Diaz
Abogado/a:
Cuestiones esenciales que se plantean: Impugnación de acuerdos sociales. Junta universal de socios.
Acuerdos contrarios al orden público.
SENTENCIA núm. 452/2019
Componen el tribunal los magistrados:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Elena Boet Serra
En Barcelona, a ocho de marzo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Eulogio
-Letrado: José Luis Jori Tolosa
-Procuradora: Miriam Sagnier Valiente
Parte apelada: Elemento Azul, S.L.
-Letrado: Robert Giralt Leinweber

-Procuradora: Mª. Luisa Lasarte Díaz
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 7 de julio de 2017
-Demandante: Eulogio
-Demandada: Elemento Azul, S.L.

Antecedentes

PRIMERO. - El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda formulada a instancia de D. Eulogio contra la mercantil ELEMENTO AZUL SL, declarando válidos los acuerdos impugnados, sin condena al pago de las costas procesales causadas. '.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte que presentó escrito de oposición al recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 21 de junio de 2018.

Actúa como ponente la magistrada Elena Boet Serra.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. El actor, Eulogio , comparece como socio de la compañía Elemento Azul, S.L. para formular una demanda de juicio ordinario en la que ejercita una acción de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la junta general universal de socios celebrada el día 17 de diciembre de 2008, solicitando la declaración de nulidad de los referidos acuerdos por ser contrarios al orden público, con base en los arts. 204 y 205 LSC.

Expone el demandante que los acuerdos fueron adoptados en una junta universal falsa, ya que el actor no asistió ni fue convocado a la misma, que le son perjudiciales al diluir su participación en la sociedad demandada, pasando de ostentar un 50% del capital social a un 2,055%, que desconocía la existencia de la junta y de los acuerdos que se adoptaron, tanto antes como después de su celebración, y que para elevar a públicos los acuerdos su entonces esposa y socia- administradora, Begoña , abusó de los poderes generales otorgados a su favor en el año 1986.

2. La parte demandada se opone a la demanda alegando, en síntesis, la caducidad de la acción ejercitada, ya que la acción se ha ejercitado transcurridos ocho años de la inscripción registral de los acuerdos impugnados, y la no concurrencia de ninguna de la causas de impugnación tasadas en el art. 204 LSC.

Afirma que los acuerdos impugnados son válidos y eficaces, habiendo sido adoptados en junta universal al amparo de los poderes generales de representación otorgados por el demandante a favor de la Sra. Begoña y teniendo conocimiento de los mismos y haberlos consentido el demandante, Sr. Eulogio , porque fue lo que habían acordado entre ambos socios (demandante y Sra. Begoña ) y por no haberlos impugnado con anterioridad a pesar de tener conocimiento de los mismos desde su inscripción en el Registro Mercantil.

Niega la demandada que los acuerdos impugnados se hayan adoptado en perjuicio de sus intereses para diluir su participación en la sociedad, ya que con el acuerdo de aumento de capital se ha diluido la participación de todos los socios (la Sra. Begoña ha pasado de ostentar el 44.01% del capital social a una participación del 1,81% y el Sr. Jose Pedro de un 5.99% a un 0,24%) y el aumento de capital social ha sido suscrito íntegramente por Progeral Ibérica, S.A., en la que el demandante ostenta una participación del 20% del capital social. Además, señala que el acuerdo de ampliación de capital era necesario para eliminar la causa de disolución por pérdidas en la que estaba incursa la sociedad.

3. La sentencia de primera instancia desestima la demanda al concluir, tras valorar la prueba, que (i) el acuerdo de aumento de capital social eliminó la causa de disolución por infracapìtalización de la sociedad, restaurando la situación de fondos propios negativos existentes en el ejercicio social de 2008; (ii) el acuerdo de cese de administrador, se inscribió en el Registro Mercantil en el año 2009 y no fue impugnado por el demandado, habiendo tenido la opción de ejercitar la acción dentro del plazo de caducidad; (iii) la sociedad demandada operaba de manera informal, mediante juntas celebradas sin formalismos, dado el vínculo sentimental que vinculaba a los socios,; (iv) el actor conocía o pudo conocer el acuerdo al menos desde el 2009, con la inscripción de su cese como administrador en el Registro Mercantil, y el 2013, con la aceptación de la aprobación de las cuentas anuales a sabiendas de su dilución en la participación en el capital social y su cese como administrador, y no ejercitó la acción hasta después de ocho años de la adopción de los acuerdos. Por todo ello, concluye la sentencia que no se ha producido una infracción del orden público en la celebración de la junta o en la adopción de los acuerdos.

4. La demandante formula recurso de apelación, aduciendo error en la valoración de la prueba. Alega la celebración fraudulenta de la junta universal con el único fin de adoptar acuerdos perjudiciales para el interés del demandante, diluyendo su participación social y apartándolo de la gestión social, valiéndose del poder general para simular la voluntad del actor. Aduce que no le fue notificado el cese de su cargo como administrador y que no tuvo conocimiento de los acuerdos hasta la junta de socios de 11 de julio de 2013, justificando la no interposición de la presente demanda con anterioridad a los enfrentamientos familiares iniciados en diciembre de 2012 que derivaron en múltiples procedimientos penales y en que la acción de impugnación ejercitada no está sujeta a plazo de caducidad.



SEGUNDO.- Relación de hechos probados 5. La sentencia de primera instancia fija los siguientes hechos incontrovertidos: '1.- El 7 de abril de 2000, el actor D. Eulogio , su esposa Dª Begoña , y el hijo de ésta D. Jose Pedro constituyeron la sociedad cuyos acuerdos son objeto de controversia, Elemento Azul, S.L.

2.- En el ejercicio 2008, la sociedad Elemento Azul, S.L. se hallaba en situación de fondos propios negativos, por tanto, en causa de disolución por infracapitalización.

3.-El 17 de diciembre de 2008, Dª. Begoña comparece ante el Notario D. Javier Gracia Ruiz a fin de elevar a públicos los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria Universal de la misma fecha, e incorporados en la certificación expedida al efecto por ella misma.

4.- En la referida Junta General Universal Extraordinaria se aprueban por unanimidad, tres acuerdos de contenido diverso: 4.1.- El aumento del capital social en la cantidad de 70.000 euros que suscribe la sociedad Progeral Iberica S.A., previa renuncia por los socios del derecho de suscripción preferente (diluyendo así la participación del Sr. Eulogio del 50% del capital social de Elemento Azul SL al 2,055% del capital restante).

4.2.- El cese de los tres administradores solidarios (los tres socios actuando como personas físicas), nombrando administrador único a la sociedad Progeral Iberica SA, que a su vez designa representante persona física a la Sra. Begoña .

5.- El acuerdo de cese de los administradores sociales accede al Registro Mercantil en fecha 4 de febrero de 2009. Desde ese momento, en adelante, el Sr. Eulogio no firma las cuentas anuales de la sociedad ni realiza acto alguno en calidad de administrador de aquélla.

6.- En fecha 6 de febrero de 1986, el matrimonio formado por los Sres. Eulogio Begoña se otorga poder general recíproco en sede notarial (documento nº 5), que sirve de base para la constitución de la Junta impugnada de 17 de diciembre de 2008, siendo finalmente revocado por el Sr. Eulogio en el año 2013.

7.- En el año 2012 el matrimonio de los Sres. Eulogio Begoña pone fin a la convivencia, iniciando un proceso de liquidación del patrimonio conyugal.

8.-En la junta general de la sociedad Elemento Azul, S.L. celebrada el 11 de julio de 2013, se aprueban las cuentas anuales y la gestión del resultado de aquélla, sin que el actor impugne acuerdo social alguno.'

TERCERO.- Impugnación de los acuerdos sociales contrarios al orden público.

6. La acción de impugnación ejercitada, en la demanda presentada con fecha 15 de diciembre de 2016, pretende la declaración de nulidad de todos los acuerdos adoptados en la junta general de socios de fecha 17 de diciembre de 2008 por ser contrarios al orden público.

Conforme al art. 205 LSC, la acción de impugnación no caduca ni prescribe cuando tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, a diferencia de la acción de impugnación de los acuerdos que no merezcan la caracterización de acuerdos contrarios al orden público que está sujeta al plazo de caducidad de un año. Por lo que sólo si los acuerdos impugnados son nulos por ser contrarios al orden público no habrá decaído la acción ejercitada por el transcurso de los (casi) ocho años desde la adopción de los acuerdos, centrándose la cuestión en determinar si son acuerdos que, por sus circunstancias, causa o contenido, son contrarios al orden público y sin que baste para ello que los acuerdos sean contrarios a la Ley, a los estatutos o al interés social.

En la demanda se identifica el orden público con la falsedad de la celebración de la junta general en la que se adoptaron los acuerdos, por no ser cierto, se sostiene, que concurriera a la junta la totalidad de los socios ya que el actor, titular del 50% del capital social, ni asistió ni fue convocado a la misma, privando al actor de su derecho a participar en la junta y en la adopción de los acuerdos.

7. Respecto al concepto de acuerdos contrarios al orden público o qué debe entenderse por acuerdos que vulneran el orden público, debemos realizar una interpretación restrictiva, como tiene declarado el Tribunal Supremo (por ejemplo, en sentencia 841/2007, de 19 de julio ), y referir el concepto de orden público, como establece la Sentencia del Tribunal Supremo 120/2015, de 16 de marzo , a los principios y directivas que, en cada momento, informan las instituciones jurídicas y que, por considerarse esenciales por la sociedad, no pueden ser derogadas por los particulares - sentencias 120/2006, de 21 de febrero , 841/2007, de 19 de julio , 222/2010, de 19 de abril , y las que en ellas se citan-. (...). Y precisamente porque se trata de una válvula del sistema jurídico compuesta por un conjunto de directivas de contenido 'ciertamente indeterminado' - sentencia 841/2007, de 19 de julio -, para identificar, en cada caso, su contenido en un ámbito como el societario, habrá que tomar en consideración los principios esenciales del régimen de las sociedades, para ponerlos en relación con las circunstancias del supuesto litigioso.

Con relación a las circunstancias de celebración de una junta universal, la citada Sentencia establece que [e]s cierto que en la sentencia 222/2010, de 19 de abril -siguiendo a otras- declaramos que el cumplimiento de las normas sobre válida constitución de las juntas universales, como alternativa a la exigencia de una correcta convocatoria de los socios, afecta a la esencia del régimen jurídico de este tipo de sociedad, de modo que la celebración de tales reuniones de socios sin cumplir aquellas condiciones, constituye causa de nulidad e infracción del orden público.

Sin embargo, las circunstancias concurrentes en el caso que enjuiciamos imponen de inmediato la procedencia de exceptuar de dicha doctrina -o, lo que es lo mismo, de aplicar a la acción de impugnación la regla de caducidad anual- aquellos supuestos en que -como había declarado probado el Juzgado de lo Mercantil y no negado, expresa o implícitamente, la Audiencia Provincial-, las juntas universales no se reúnen de hecho, los temas se tratan por los partícipes en sus conversaciones telefónicas o aprovechando encuentros familiares y las actas se redactan después de aquellas o de estos, siendo firmadas por todos, sucesivamente, en sus respectivos domicilios.

Quienes así actúan no pueden después afirmar -como aquí hacen al cabo de diez años- que, por razones de orden público, la acción de impugnación de los acuerdos, en cuya adopción intervinieron del relatado modo, no caducan en el plazo señalado por la norma en general para los acuerdos nulos.

8. En nuestro caso son hechos incontrovertidos que hasta diciembre de 2012 la sociedad estaba integrada, en calidad de socios y también como administradores solidarios, por el matrimonio Eulogio Begoña y el hijo de la Sra. Begoña , que estaba muy unido al núcleo familiar del matrimonio (como afirma la actora en su demanda), y que las juntas se celebraban informalmente y, además, que los socios, Sr. Eulogio y Sra.

Begoña , se habían otorgado poderes generales recíprocos en documento público para administrar todo el patrimonio (documento 5 de la demanda), que les facultaba para la representación en las juntas generales de la sociedad demandada, conforme a lo dispuesto en el art 183 LSC ( El socio sólo podrá hacerse representar en la junta general por su cónyuge, ascendiente o descendiente, por otro socio o por persona que ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional ). Por ello, la adopción en esas circunstancias de los acuerdos impugnados no merece su consideración como contrarios al orden público.

Insiste la apelante que, no obstante la existencia de los poderes y la relación de confianza y el que la sociedad viniera operando de manera informal, los acuerdos se adoptaron en abuso de los poderes y de esa relación de confianza lo que es determinante para su caracterización de acuerdos contrarios al orden público.

Debe significarse en primer lugar, como ya hemos advertido, que no basta para escapar del plazo de caducidad anual o, lo que viene a ser lo mismo, para considerar los acuerdos nulos por vulnerar el orden público, que sean acuerdos contrarios a la ley o que lesionen el interés social o sean resultado de un abuso de la mayoría y, en segundo término, que es determinante para estimar que el acuerdo ha sido adoptado en circunstancias contrarias al orden público que hubiera permanecido oculto o desconocido al actor, ya que ello justificaría no aplicar a la acción de impugnación la regla de la caducidad anual.

En el supuesto de autos resulta acreditado que los referidos acuerdos no han permanecido ocultos o desconocidos para el actor.

Así, resulta incontrovertido en la segunda instancia, así lo admite el recurso de apelación, que el actor conocía los acuerdos adoptados en la meritada junta universal de 2008, como mínimo, desde la junta de socios celebrada el 11 de julio de 2013. El actor asistió, representado por su hija, a la junta celebrada el 11 de julio de 2013, que había sido convocada por correo certificado con acuse de recibo por el administrador único nombrado en la junta de 2008, y participó en la votación de los acuerdos como titular del 2,06% del capital social, sin que formulara impugnación alguna de los acuerdos sociales hasta la presente demanda en la que ejercita acción frente a los acuerdos adoptados en la junta celebrada en el año 2008. Además, resulta probado que hasta el acuerdo de cese del actor como administrador, adoptado en la junta de 2008 e inscrito en el Registro Mercantil con fecha 4 de febrero de 2009, había firmado, en su condición de administrador, las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios sociales y que a partir de entonces dejó de firmar las cuentas, a consecuencia de haber cesado como administrador (así resulta de las cuentas anuales de los ejercicios sociales 2003 a 2007 firmadas por todos los administradores -documento 5 de la demanda- y las cuentas anuales de los ejercicios sociales 2008 a 2011 firmadas por la representante física del administrador único, documentos 10 a 13 de la contestación a la demanda). Además, como aduce la propia actora, con fecha 2 de diciembre de 2010 firmó en calidad de fiador un préstamo con garantía hipotecaria (préstamo ICO del Banco de Santander otorgado en escritura pública de fecha 2 de diciembre de 2010). En la referida escritura consta que el actor compareció en su propio nombre y la Sra. Begoña lo hizo en nombre propio y en nombre y representación de la sociedad aquí demandada, constando de forma expresa que ésta actuó en condición de persona física designada para el ejercicio de lasfunciones propias del administrador, cargo que ostenta la mercantil PROGERAL IBÉRICA, S.A. (...) Tanto la mercantil que ostenta el cargo de administradora, como su representante, fueron nombrados y aceptado sus cargos en acuerdo de la Junta General de socios de la entidad de fecha 17 de diciembre de 2008, elevados a público en escritura autorizada por el Notario de Barcelona, Don Javier García Ruiz, el 17 de diciembre de 2008 (...).

9. Por todo ello, concluimos que los acuerdos impugnados no son contrarios al orden público y, por ello, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.



CUARTO.- Costas 10. La desestimación del recurso y, con él, la confirmación de la sentencia de primera instancia, conlleva la imposición a la apelante de las costas de la segunda instancia ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Eulogio contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 1 de Barcelona de fecha 7 de julio de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que confirmamos, con imposición a la apelante de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así lo pronuncian mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados componentes del tribunal, de lo que doy fe.