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04/03/2022
Sentencia CIVIL Nº 452/2021, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 3500/2021 de 15 de Noviembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - Sevilla
Ponente: NIETO MATAS, VICTOR JESUS
Nº de sentencia: 452/2021
Núm. Cendoj: 41091370082021100443
Núm. Ecli: ES:APSE:2021:1981
Núm. Roj: SAP SE 1981:2021
Encabezamiento
18
Prado de San Sebastián, s.n.
Proc. Origen: Juicio Ordinario número 697/18
Juzgado: de Primera Instancia número 16 de Sevilla
Ilustrísimo Señor Presidente:
D. VICTOR NIETO MATAS
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. JOSE MARIA FRAGOSO BRAVO
D. JOAQUIN MAROTO MARQUEZ
En SEVILLA, a 15 de noviembre de 2021.
La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como Juicio Ordinario con el número 697/18 por el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Sevilla en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO DE SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 21 de noviembre de 2019.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Sevilla se dictó sentencia de fecha 21 de noviembre de 2019, que contiene el siguiente FALLO:
SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición, ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designó ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.
TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don VÍCTOR NIETO MATAS .
Fundamentos
PRIMERO.- Ya ha tenido ocasión este tribunal de acordar, entre otras, en la sentencia de 31 de marzo de 2021 dictada en el Rollo de Apelación nº 6180/2020, en un asunto idéntico al presente que 'son hechos acreditados de los que ha de partirse para resolver este recurso de apelación que como el Banco Popular Español, S.A.' tuviese problemas de capitalización, la Junta General de Accionistas celebrada el 11 de abril de 2016 se acordó la ampliación de capital, lo que hizo el Consejo de Administración en mayo de 2016 por 2.505 millones de euros. Según la contabilidad auditada por Pricewaterhouse (PwC), tenía un patrimonio neto de 12.423 millones de euros y así se comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En el folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones, depositado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, se advertía a posibles suscriptores del riesgo de no poder pagar dividendos, la volatilidad y la posibilidad de importantes disminuciones de valor. Se justificaba la necesidad de capitalización en la incertidumbre derivada de los procedimientos judiciales y reclamaciones judiciales, concretamente sobre la cláusula suelo, la entrada en vigor de la circular 4/2016 del Banco de España, el crecimiento económico más débil, la baja rentabilidad financiera, la inestabilidad política; y las posiciones dudosas e inmobiliarias el grupo que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, lo que de ocurrir ocasionaría pérdidas contables previsibles en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían cubiertas por el aumento de capital , así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Exponía como riesgos del negocio del grupo los derivados de la cláusula suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad que se generen pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el causado por los activos adquiridos en pago de deuda, la refinanciación, los riesgos derivados de la operativa sobre acciones propias, el riesgo de reputación.
En los meses de mayo y junio de 2016 se hizo la oferta pública para acudir a la misma, que tuvo una gran demanda, pues se solicitaba un 35% más de lo ofrecido.
El demandante adquirió en esta oferta pública del año 2016, 7644 Derechos de Suscripción Preferente por valor de 1149,33 euros y el 20 de junio de 2016 , y 7098 Acciones por valor de 8872,50 euros, lo que suponen un total de 10.021,83 Euros invertidos en la suscripción de acciones.
Cuando en 2107 se publican los resultados del ejercicio 2016 del ' Banco Popular Español, S.A.' se reconocen pérdidas de más de 3.485 millones de euros. El Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución el 6 de junio de 2017 la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano. Y la Junta Única de Resolución decide el mismo día 'declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma', al valorar que ' Banco Popular Español, S.A.' 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'. El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), el mismo día 7 de junio, dicta una resolución que conlleva que el 8 de junio de 2017 se amorticen las acciones a valor cero y seguidamente se decretó su venta a Banco Santander por un euro.
SEGUNDO.- Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 20 de octubre de 2020, resolución que es la base y el fundamento de lo que ahora se acuerda, los adquirentes de acciones que reclaman indemnización sobre la base de información inveraz de la situación financiera del emisor tienen la consideración de terceros, por lo que no sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 39.2 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, ya que como señala el Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia del Supremo de 3 de febrero de 2016, la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, la legitimación para el ejercicio de la acción individual no resulta alterada por el proceso de resolución bancaria y las acciones procesales que correspondan a las partes no se extinguen a consecuencia de dicho proceso, a no ser que expresamente se establezca en un precepto legal o se disponga en tal sentido por autoridad competente en ejercicio de sus competencias.
Por tanto al referirse el artículo 39.2, apartado b), de la Ley 11/2015 al titular de los instrumentos de capital, no puede incluirse al que tiene la condición de tercero como en caso de los que ejercitan acciones para exigir responsabilidad civil por inveracidad de la información, en relación, con la legitimación del accionista para solicitar la nulidad del contrato de compraventa de acciones y la restitución derivada de la ineficacia del contrato. Efectivamente la amortización de los instrumentos de capital prevista en el art. 39.2 de la Ley 11/2015 hace referencia a la lógica pérdida de valor que experimentan por la reducción del capital social (en este caso, a cero) pero el precepto se refiere a dichos valores, no a las acciones procesales que puedan corresponder a quienes las hubieran adquirido y con base en hechos propios de la contratación o en sus actos preparatorios.
La amortización solo conlleva la pérdida del objeto material del contrato pero no priva al adquirente de su acción para solicitar la nulidad del contrato, así se pone de manifiesto en el artículo 1.307 del Código Civil , ya que la acción para solicitar la nulidad del contrato de venta por error en la prestación del consentimiento se funda en hechos de la contratación, cuando el adquirente todavía no ha adquirido los valores o, en cualquier caso, por referencia al acto mismo de la contratación, sin vínculo alguno con el objeto material del contrato: los valores comprados no añaden nada en absoluto al vicio del consentimiento; la acción procesal no guarda relación con aquellos, sino con las circunstancias concurrentes al contratar y, en particular, con la información facilitada por el emisor de los títulos. Por tanto al contratar la adquisición de los valores el comprador es un tercero, tanto si actúa para exigir responsabilidad como si solicita la nulidad del contrato. Otra cosa, diferente, son los efectos que el proceso resolutorio pueda producir en relación con las acciones (acciones procesales, como ya hemos indicado).
TERCERO.- El FROB aplicó el instrumento de recapitalización interno solo para amortizar los instrumentos de capital, no adoptó decisión alguna en relación con acciones procesales o con obligaciones, por lo que este tribunal, siguiendo la pauta marcada en la sentencia ya citada de la Audiencia Provincial de León, entiende que no es procedente decir que los titulares de los instrumentos de capital se vieron privados de las acciones procesales que les correspondían para solicitar la nulidad del contrato de compraventa de los valores, o que hubieran visto extinguido cualquier crédito que pudiera resultar de la anulación del contrato. Perdieron el valor de sus acciones (instrumento de capital) pero no las acciones procesales que les correspondían para solicitar la nulidad del contrato de compraventa cuyo objeto material eran los instrumentos de capital adquiridos, ya que el FROB no acordó absolutamente nada en relación con las acciones procesales que se pudieran ejercitar contra el Banco Popular, S.A. ni en relación con obligaciones del mismo.
Es más la decisión adoptada por el FROB no puso fin a Banco Popular, S.A., que siguió existiendo, aun cuando el nuevo titular de sus acciones fuera Banco de Santander, S.A., que terminaría absorbiéndolo por fusión con posterioridad.
Ni los acreedores de Banco Popular, S.A., dejaron de serlo, ni los contratos suscritos por dicha entidad se extinguieron por la decisión del FROB, ni se adoptó decisión alguna en relación con acciones procesales que pudieran corresponder a los contratantes, solo se acordó la amortización de los instrumentos de capital y se vendieron las nuevas acciones (valores) al Banco de Santander, S.A.; todo lo demás quedó igual, por lo que las acciones procesales para exigir la nulidad de contratos por vicio del consentimiento también subsistieron, y están legitimadas pasivamente Banco Popular, primero, y, luego, Banco Santander, que absorbió a Banco Popular.
CUARTO.- En el artículo 39.2 b) de la Ley 11/2015 se contempla la extinción de la obligación frente al titular de los instrumentos de capital por su amortización, pero solo en relación con el 'importe amortizado'. Es decir, el titular de los instrumentos de capital amortizados no tiene derecho de crédito alguno que se pueda derivar de su amortización, pero no tiene por qué verse privado de ningún otro derecho de crédito que le asista y que no resulte directamente de la pérdida de valor de los valores. En este caso, el derecho a la restitución por invalidez del contrato no se deriva de la amortización de los instrumentos, sino de un vicio del consentimiento concurrente en el momento mismo de la contratación, al margen de cuál sea el objeto material del contrato. Es más, el ejercicio de la acción no se condiciona a un resultado dañoso: si la información facilitada y, en particular, la contenida en el folleto de emisión indujo a error en la contratación, el comprador tiene acción para pedir su nulidad, tanto si el valor de los títulos baja como si sube como si se mantiene, en aplicación de lo que establece en el artículo 1.300 del Código Civil que señala que 'los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley'.
En consecuencia lo dispuesto en el artículo 39.2 a) de la Ley 11/2015 no es de aplicación ya que , por un lado, la obligación de restitución de efectos por anulación del contrato no guarda relación alguna con cualquier eventual obligación derivada de la pérdida de valor de los instrumentos amortizados, y por otro la ineficacia del contrato, por la anulación, conlleva la inexistencia ab initio de cualquier efecto ( art. 1.303CC ), por lo que, incluso aplicando el artículo 39.2 b) de la Ley 11/2015, los efectos derivados de la anulación no se extinguirían ya que se excluyen las 'obligaciones ya devengadas'.
En resumen el artículo 39.2 b) de la Ley 11/2015 no es de aplicación porque no se ejercita para exigir responsabilidad por el importe amortizado, sino para solicitar la nulidad del contrato y la restitución de prestaciones, y porque esta supone un pasivo ya devengado por retroacción.
QUINTO.- Ni la Ley 11/2015 ni la directiva que desarrolla (Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014) contienen norma alguna que prohíba a los titulares de los valores el ejercicio de acciones para solicitar la nulidad de contratos que tuvieran aquellos como objeto material, sino que por el contrario se contempla expresamente y con carácter general la potestad de rescisión de los contratos en el art. 70.7 de la Ley 11/2015 para el caso de que la entidad en resolución mantenga los activos y pasivos y el FROB no les aplique el instrumento de recapitalización interna, supuesto en el que cuando finalice el período de suspensión no se ejerza el derecho de suspensión se podrá ejercer el derecho de declarar el vencimiento anticipado, la resolución o la rescisión del contrato.
Norma aplicable al caso enjuiciado en el que la entidad en resolución ( Banco Popular, S.A.) mantuvo los activos y pasivos, sin que el FROB les hubiera aplicado a ellos el instrumento de recapitalización interna (solo se aplicó a los instrumentos de capital), por lo que, una vez completado el proceso de resolución cualquiera que hubiera contratado con Banco Popular, S.A., podía solicitar la rescisión del contrato.
Y ello es así porque la autoridad estatal competente para la resolución de entidades financieras (el FROB) tiene la potestad de suspender contratos y garantías ( art. 70 de la Ley 11/2015), como también la tiene el administrador concursal en el seno del concurso de acreedores, pero en el proceso de resolución que nos ocupa no consta que el FROB adoptara decisión alguna sobre suspensión o garantías de los contratos; la decisión adoptada se limitó a la venta del negocio y a acordar la amortización de instrumentos de capital, subsistiendo la entidad Banco Popular, S.A., solo que con un nuevo y único accionista ( Banco Santander, S.A.); sin la más mínima mención a contratos, obligaciones, responsabilidades o acciones procesales.
Aunque en el Derecho interno rescisión y nulidad no son conceptos idénticos, sí son equiparables. Y, si se quiere excluir la aplicación del precepto a las acciones de nulidad, solo podríamos decir que ninguna norma excluye o limita el ejercicio de acciones para solicitarla: o se aplica la norma sobre rescisión antes indicada o no existe precepto alguno que limite el ejercicio de la acción procesal para solicitar la nulidad. En ambos casos la conclusión sería la misma: se mantienen incólumes las acciones procesales para solicitar la rescisión o la nulidad del contrato.
SEXTO.- La nulidad del contrato conlleva la restitución de prestaciones ( art. 1303CC )pero como , el comprador no puede devolver la cosa porque se ha perdido (el FROB amortizó las acciones), ha de devolver los frutos percibidos (cero dividendos) y el valor que la cosa tenía cuando se perdió (valor cero, por amortización de las acciones en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1307 del Código Civil , por eso en este caso el comprador cumpliría devolviendo los frutos (no los ha habido) y el valor de la cosa cuando se perdió (valor cero) ya que no se da el supuesto de que una de las partes se niegue a entregar la cosa, haya dispuesto de ella o la haya perdido por su culpa , art. 1314CC , sino que la cosa se ha perdido sin culpa del contratante, por tanto el precepto a aplicar es el artículo 1307 del Código Civil antes citado del que además se deriva que no es obstáculo para la anulación que la cosa se haya perdido.
SEPTIMO.- En la resolución que se recurre no se declara nula la suscripción de acciones en ampliación de capital, tan solo se declara nula la venta de acciones por parte del emisor, por lo que las acciones retornan a él, sin perjuicio de las disposiciones legales sobre la pérdida de la cosa, a la que se ha hecho alusión, no hay por qué reducir la cifra del capital social que sigue siendo el mismo, pero con acciones sin suscribir, y menos aún en este caso, en el que se amortizaron las 'antiguas' acciones y se estableció un nuevo capital social resultante de la ampliación acordada por el FROB y suscrita íntegramente por Banco Santander, S.A.
Por eso el Tribunal Supremo ha admitido la legitimación de los accionistas para solicitar nulidad de la compraventa de acciones en la OPS de Bankia aun cuando hubieran sido amortizadas y su valor fuera cero ( sentencias TS 23 y 24/2016 ) indicando que los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital que para la anulación de la adquisición de las acciones objeto de una oferta pública establece una relación tasada de las causas de nulidad de la sociedad entre las que no se encuentran los vicios del consentimiento, y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas. Pero añade que no obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174112, caso Alfred Hirmann contra lmmofinanz AG) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.
Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.
OCTAVO.- Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300 y 1303 del Código Civil ) cuando, como en el supuesto que es ahora objeto de enjuiciamiento, si los inversores que han interpuesto la demanda, acreditan haber adquirido las acciones por error sustancial y excusable que ha determinado la prestación del consentimiento, caso en el que no se trata de una acción de resarcimiento, pero cuyos efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en la mencionada sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora).
NOVENO.- Y respecto a la acción de nulidad interpuesta ya ha tenido ocasión este tribunal entre otras en las sentencias de 3 de diciembre y 4 y 6 de noviembre de 2020 que incluso partiendo de considerar la falta de complejidad del negocio de compraventa de acciones sigue intacta la regla que obliga a las entidades bancarias de ofrecer al consumidor,usuario de productos bancarios a dar el contenido la información sensible que exige RD 629/93 :
a. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.
b. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.
Posteriores normas regulan con más detalle y 'pro usuario' el contenido del deber de información.
La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2018 dedica un fundamento de derecho séptimo que, conforme a los nuevos usos, lleva un título. A saber: 'Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio...' No nos resistimos a transcribir sus pasajes más importantes. Dice el Tribunal Supremo: ' Son ya múltiples las sentencias de esta sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ' ( se citan u importante número de sentencias)
Mutatis mutandis, pueden aplicarse para el concreto producto que aquí se enjuicia ya que , no puede apreciarse en nuestro caso que la parte apelante haya cumplido con esos deberes informativos.
La gestión de la información debe ser la que corresponde a un gestor de los intereses del cliente que no a la utilidad de la financiera. Las entidades bancarias debieran hacer honor al título con el que presentan sus empleados a sus clientes o a los usuarios que captan. Como dice el Tribunal Supremo en las sentencias de 12 de enero y 30 de noviembre de 2015 '... el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios'.
La doctrina legal avanza una presunción en su sentencia de 20 de enero de 2013 y es que la ' ausencia de información permite presumir el error. Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio'.
Continua diciendo la sentencia de 1 de marzo de 2018 : ' La entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información
A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.
DECIMO.- En la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 23/2016, de 3 de febrero sobre la salida a Bolsa de la entidad 'Bankia, S.A.', se recoge, en lo que aquí interesa, que para la ampliación de capital con la oferta pública de adquisición de acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre prestar la información que se requiere porque supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Y como en ese caso dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que ha de anudarse dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, pues lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco , se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas de donde proviene el error excusable en la suscripción de las acciones, que , en aquel supuesto enjuiciado por el Tribunal Supremo y también en el que ahora se resuelve , vició su consentimiento.
La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor.
Esta conclusión sobre la existencia de error en el consentimiento no solo tiene apoyatura en el art. 1266CC , sino que está en línea con lo previsto por los Principios de derecho europeo de los contratos, cuyo art. 4:103 establece: 'Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes.
Las graves inexactitudes de la información contenida en el folleto de la oferta de suscripción pública de acciones fueron la causa del error sustancial y excusable sufrido por los demandantes que es obvio que si no hubieran incurrido en tal error sobre la situación económica de Banco Popular , no habrían consentido en adquirir las acciones que a los pocos meses, se hizo evidente que habían adquirido acciones de una sociedad cuya situación patrimonial y financiera era muy diferente de la que se expresaba en el folleto de la oferta pública, pues presentaba unas pérdidas multimillonarias, hubo de ser intervenida y reducido su valor accionarial a cero. De ahí proviene el carácter sustancial del error en la suscripción de las acciones.
UNDÉCIMO.- De acuerdo con el art. 30.bis de la Ley del Mercado de Valores , una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores.
El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Banco Popular ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores y 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública.
El art. 27.1 de la Ley del Mercado de Valores prevé que 'el folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'.
DUODÉCIMO.- Que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto,
DECIMOTERCERO.- La acción no es un producto de inversión complejo (como señalaba el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores), de modo que en principio no se requiere una información que se impone para productos complejos. Forma parte del acervo cultural común el riesgo implícito a toda acción, cotizada en bolsa o no, en cuanto a la posibilidad de perder todo o parte de la inversión realizada, configurándose como una opción arriesgada en ese sentido.
DECIMOCUARTO.- En ese sentido en la información precontractual se hace alusiones por parte de ' Banco Popular Español, S.A.' al posible riesgo, cuando se afirma que el banco estima que durante lo que resta del año 2016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables, así el crecimiento económico más débil, preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, etcétera. Y por esas incertidumbres es aconsejable aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio. Es decir, se presenta como si en el peor escenario posible fuese una pérdida de unos 2.000 millones de euros.
Pero, lógicamente, la propaganda informativa de ' Banco Popular Español, S.A.' era laudatoria sobre sus posibilidades futuras, tanto en cuanto a alianzas bancarias, obtención de rentabilidad después del año 2016, permitiendo acelerar la reducción de activos improductivos, proporcionando una flexibilidad en un momento en que el ciclo económico empezaba a ser favorable, y ya en 2017 'Seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas, mientras continuamos reforzando nuestros ratios de capital'.
Y aún cuando se partiera de la hipótesis que los problemas fueron de liquidez por la enorme retirada de fondos del mes de junio de 2017, ello no explicarían totalmente que en un año, de junio de 2016 a junio de 2017, afloraran pérdidas por valor de más de 12.183 millones de euros; ni tampoco que, por una retirada de fondos del mes de junio de 2017, a 30 de junio de 2.016 las pérdidas fueran de algo más de 35 millones de euros y a 31 de diciembre de 2.016 esas pérdidas fueran de más de 3.485 millones de euros.
Ello implicó a la postre la pérdida total del valor de las acciones, su traspaso al ' Banco Santander, S.A.' por un euro, que hubo de realizar por su parte una ampliación de capital por valor de 7.000 millones de euros, vendiendo a la baja una parte importante de los activos inmobiliarios heredados del ' Banco Popular Español, S.A.', lo que conllevaba acaso una sobrevaloración en su momento.
La conclusión es que la imagen de solvencia y productividad que ofreció ' Banco Popular Español, S.A.' no se ajustaba en modo alguno a la realidad económica que estaba pasando.
DECIMOQUINTO.-Aplicando los argumentos jurídicos anteriores al supuesto de autos procede concluir afirmando la concurrencia de los presupuestos determinantes de la existencia de un vicio o error en el consentimiento en cuanto a que con la información inexacta sobre la situación económica y sobre la solvencia de la demandada, indujo a los actores, como a otros muchos afectados, a comprar unas acciones que de haber conocido la realidad financiera del Banco Popular no habrían adquirido. Incluso podría desprenderse que un cambio tan sustancial en la situación que refleja el Folleto en junio de 2016 y la de junio de 2017 no puede ser debido más que a la ocultación de una mala situación económica; significando, que la información que contiene el Folleto se refiere a los riesgos genéricos de cualquier adquisición de acciones sin que contenga ninguna información específica de la situación real de la entidad emisora en dicho momento y las circunstancias de riesgo que la amenazaban, y de las que era plenamente consciente.
Lo anterior conlleva a desestimar la apelación interpuesta que estima íntegramente la acción de anulabilidad formulada con los efectos inherentes a la misma, declarando nulos los contratos de compraventa de acciones con las consecuencia de reintegrar, con los intereses desde que fueron abonadas, las cantidades de dichas comparas .
DECIMOSEXTO Por todo lo expuesto, al ser procedente desestimar el recurso, las costas causadas por el mismo han de imponerse, de conformidad con lo prescrito en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de Enero de 2000 que se remite al anterior 394, a la parte recurrente.
DECIMOSÉPTIMO.- Han sido vistos los artículos citados en esta y en la resolución recurrida y demás preceptos de general y pertinente aplicación.
En su virtud,
Fallo
Se desestima el recurso interpuesto por la representación de BANCO DE SANTANDER, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Sevilla con fecha 21 de noviembre de 2019 en el Juicio Ordinario nº 697/18, y se confirma íntegramente la misma con imposición de las costas de esta Alzada a la parte apelante.-
Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución.
Dése a los depósitos constituidos el destino legal.
Hágase saber que la misma es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal si cumple los requisitos de los artículos 477 ó 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (modificada por Ley 37/2011, de 10 de octubre), en el plazo de veinte días siguientes al de esta notificación, con la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial -modificación operada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre- en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, en Banco de Santander,número de cuenta 4135/0000/00/3500/21:
- Recurso Extraordinario por infracción procesal (50 Euros).
- Recurso de Casación (50 Euros).
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-