Sentencia Civil Nº 453/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 492/2010 de 11 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 453/10

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a once de noviembre de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1946/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Galesa Promociones, S.L. y demandada Banco Santander, S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representadas por los Procuradores Sr/a Brufal Escobar y Tormo Ródenas y dirigidas por los Letrados Sr/a. de Ramón Hernández, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 2/3/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil Galesa Promociones y en su representación la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Brufal Escobar, contra Banco Santander Central Hispano, representado por el Procurador de los Tribunales D. Emigdio Tormo Ródenas , debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de 4.458.950,61 euros, junto a los intereses de dicha suma desde el momento de la subasta cuya nulidad fue declarada en Sentencia de Tribunal Supremo. Y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Banco Santander Central Hispano , representado por el Procurador de los Tribunales D. Emigdio Tormo Ródenas contra Galesa Promociones, S.A. y en su representación la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Brufal Escobar, debo condenar y condeno a Galesa Promociones, S.A. a abonar a la reconviniente la suma de 1.428.075,70 euros, más intereses legales de dicha suma desde el momento en que tuvieron lugar las subastas cuya nulidad fue declarada. Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas."

Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 15-4-10, cuya parte dispositiva dice: "Que procede aclarar la Sentencia de fecha dos de marzo de dos mil diez, en el sentido de hacer constar que el interés a cuyo pago se condena a la demandada es el interés legal.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 492/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 27/10/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Por razones metodológicas comenzaremos por el estudio del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad demandada-reconviniente Banco Santander, SA., ya que la estimación de su recurso podría implicar la desestimación íntegra de la demanda y la consecuente desestimación del recurso de apelación interpuesto de contrario por la mercantil Galesa Promociones, SL.

A) Es su primer motivo de recurso nos dice la recurrente que la Resolución de instancia infringe el artículo 1308 del código civil, por faltar el presupuesto esencial para el ejercicio de la acción de restitución deducida por la promotora al amparo de lo dispuesto en los artículos 1303 y 1307 del código civil, al contemplar aquel precepto la recíproca y simultánea restitución de las prestaciones derivadas de la declaración de nulidad del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la LH . Considera que la nota característica de esta acción de restitución es la reciprocidad, esto es , el banco debería reintegrar el valor de las fincas subastadas por haber resultado irreivindicables al encontrarse en manos de terceros hipotecarios, y, a su vez, la promotora restituir al banco el importe del saldo de los del préstamo hipotecario a la fecha de la subasta.

No es aceptable totalmente esta conclusión. Como nos dice la STS de 30 de enero de 1960 "tampoco puede ser acogido el quinto motivo, en que se acusa la infracción de los artículos 1.302 y 1.308 del mencionado Código , pues las excepciones que en el primero se establecen para el ejercicio de la acción de nulidad se refiere a distintos supuestos del que es origen del pleito; y lo preceptuado en el artículo 1.308 sólo puede tener lugar en el momento de ejecutar el fallo.". Y tan es así, que esta recurrente precisamente mediante su demanda reconvencional está pidiendo, entre otras pretensiones, que se condene a la contraparte a la restitución del saldo deudor del préstamo hipotecario, a lo que accedió en parte la Resolución de instancia. Y en coherencia con el criterio antes expuesto este tribunal acordará que una vez liquidados los créditos respectivos se proceda a su pago previa compensación judicial de los mismos hasta el límite de concurrencia , evitándose también de este modo eventuales insolvencias que únicamente podrían perjudicar a la entidad bancaria.

Además esta solución se adapta más a las peculiaridades de la controversia que nos ocupa, pues, aparte de que en definitiva se trata de cantidades dinerarias y no de estas y restitución de inmuebles, no podemos dejar de tener en cuenta que la aplicación de dichos artículos al caso presente sólo puede provenir de una aplicación analógica de los mismos, pues no se da el supuesto de hecho de la norma , ya que el Banco no es vendedor sino acreedor; no es parte en la adjudicación y la venta judicial no se hace en su nombre; el crédito realizado no tiene por qué corresponderse con el precio de venta y no existe estricta reciprocidad en las prestaciones, pues declarada la nulidad de la subasta no se restituye la cosa al Banco, que nunca pudo se titular del local embargado por impedírselo la prohibición en nuestro derecho del pacto comisorio, salvó adjudicación en subasta.

No obstante, como decimos, parece correcta la aplicación analógica de los artículos 1303 y siguientes del código civil . El artículo 1.307, dice que cuando el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de una cosa no pudiera devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses de la misma. Ahora bien lo que se produjo no fue la nulidad de un contrato , sino la nulidad de un procedimiento judicial, y aunque nos parece que entre ambos supuestos existe en el presente caso una identidad de razón que hace que deba procederse a una aplicación analógica conforme al artículo 4 del código civil -se anula también una venta judicial-, ello no excluye que haya de estarse también a las específicas peculiaridades que definen la situación jurídica base concurrente. Porque al declararse la nulidad del procedimiento del artículo 131 de la Ley Hipotecaria nos encontramos con unos actos traslativos del dominio de unos inmuebles que han quedado sin efecto, debiéndose volver a la situación previa , lo cual resulta imposible dada la venta de esos inmuebles a terceros hipotecarios. Aunque ciertamente es una situación semejante a la que regulan los artículos 1303 y siguientes del Código Civil .

Recordemos que la STS de 11 de febrero de 2003 manifiesta que "Sentada como incuestionable la nulidad de la escritura pública y de la inscripción relativa a la finca matriz (cuya superficie es inferior a la vendida en virtud de la referida segregación) procede analizar los efectos jurídicos de tal declaración , los cuales se regulan con carácter principal (no exclusivamente) en el art. 1303 CC, en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato , con sus frutos, y el precio con los intereses. El precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( SS. 22 septiembre 1989, 30 diciembre 1996, 26 julio 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( SS. 22 noviembre 1983, 24 febrero 1992, 30 diciembre 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta , no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( SS. 18 enero 1904, 29 octubre 1956, 7 enero 1964, 22 septiembre 1989, 24 febrero 1992 , 28 septiembre y 30 diciembre 1996 ) , y opera sin necesidad de petición expresa, por cuando nace de la Ley ( SS. 10 junio 1952, 22 noviembre 1983, 24 febrero 1992, 6 octubre 1994, 9 noviembre 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenía al tiempo de la celebración ( SS. 29 octubre 1956, 22 septiembre 1989, 28 septiembre 1996, 26 julio 2000 ) , debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( SS. 7 octubre 1957, 7 enero 1964, 23 octubre 1973 ). El art. 1303 CC se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( SS. 9 febrero 1949, y 18 febrero 1994 ) y el precio con sus intereses ( SS. 18 febrero 1994, 12 noviembre 1996, 23 junio 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta a su aplicación a otros tipos contractuales. Parando mientes en la devolución de la cosa resulta incuestionable que el bien debe restituirse «in natura», es decir el mismo que fue objeto de la transmisión inválida ( S. 6 octubre 1994 ) , pero puede ocurrir que ello no sea posible por causas físicas o jurídicas, y entonces ha de acudirse a la aplicación del art. 1307 CC, cuya normativa rige también para la nulidad radical (no sólo la relativa) y que igualmente que sucede con el art. 1303es aplicable de oficio como «efecto ex lege». Ciertamente dicho precepto se refiere a cosa «perdida» pero la doctrina jurisprudencial extiende la previsión normativa a cualquier tipo de indisponibilidad material o jurídica ( Sentencia 6 junio 1997 ), y en tal sentido dice la Sentencia de 6 octubre de 1994 que «cuando la obligación de reintegro "in natura" no puede ser objeto del adecuado y completo cumplimiento, al interferirse un contrato de disponibilidad , cuya validez o ineficacia ha quedado sin determinar, el reintegro sólo opera sobre lo que la compradora tiene a su disponibilidad...». La indisponibilidad puede ser total y parcial, y se produce cuando toda la cosa , o una parte de ella, ha pasado a poder de un tercero hipotecario ( SS. 14 junio y 24 octubre 1994 )".

En consecuencia , aunque analógicamente son aplicables los artículos 1303 y siguientes del código civil, hemos de atemperar su aplicación en función de la específica relación jurídica de la que deriva el conflicto, que concretamente respecto del artículo 1308 del código civil, implica aquí la existencia de una cierta reciprocidad en los términos que legalmente preceptúa , por las razones que arriba expusimos sobre las peculiaridades derivadas de no encontrarnos ante una nulidad de un contrato, sino de un procedimiento judicial sumario anulado. Es decir, existe cierta identidad de razón entre los supuestos, pero no exacta coincidencia con el previsto legalmente en el precepto discutido. Por lo que ciertamente debe tenerse en cuenta las peculiaridades concurrentes y también el saldo deudor del préstamo a los efectos de evaluar adecuadamente las consecuencias de la nulidad del procedimiento judicial sumario precedente y la sustitución de la imposibilidad de devolución de las fincas por su equivalente pecuniario.

B) En su segundo motivo de recurso nos dice la recurrente que la decisión del tribunal de instancia defiriendo a la fecha de la subasta la determinación del valor de restitución de las fincas en poder de terceros adquirentes de buena fe, vulnera el artículo 1307 del código civil, así como la jurisprudencia que considera que los bienes inmuebles se pierden jurídicamente cuando devienen irreivindicables.

Consideramos que en este punto tiene razón la recurrente. Cuando de la nulidad se trata y no puedan devolverse los bienes recibidos frustrándose el efecto restitutorio, lo que dispone el Art. 1307 del Código Civil , es una restitución por equivalencia concretada en el valor del bien cuando se perdió, es decir, cuando aconteció el evento que frustra su devolución haciéndola imposible, con sus frutos e intereses y además sin que para nada se refiera a la buena o mala fe del obligado a la devolución.

Nos dice la STS de 5 de octubre de 2007 que "En el presente caso se está ante un supuesto de ejecución imposible, pues como bien señala la Sala "a quo", no cabe la restitución de las fincas adjudicadas en subasta pública, al haber sido posteriormente adquiridas por un tercero ajeno al procedimiento ejecutivo hipotecario, tercero cuya buena fe no resulta cuestionada por la parte ejecutada, solicitante de la nulidad del juicio ejecutivo hipotecario , y que, explicitamente, se contempla en el Auto de la audiencia objeto del presente recurso de casación.

El Tribunal de apelación considera que la declaración de nulidad del procedimiento en cuyo marco se subastaron unos bienes propiedad del deudor, ha de comportar necesariamente la práctica de cuantas diligencias sean precisas para que dicho deudor sea restituido en la titularidad de los bienes, por ser ello natural y lógica consecuencia de la nulidad declarada -dado que la nulidad de las diligencias antes referidas comporta la de subasta realizada. Siendo imposible la restitución al deudor ejecutado, al haber pasado los bienes a un tercero , que como adquirente de buena fe no puede verse afectado por la nulidad declarada, determina que la ejecución deba orientarse hacia la correspondiente indemnización de daños y perjuicios y resulta conforme con la doctrina de la Sala, y así en la Sentencia de 15 de junio de 2007 (recurso núm. 767/2000 ), en un caso similar al que nos ocupa, se considero: "La concurrencia de terceros concilia con la necesidad de ejecución de la Sentencia acudiendo a la ejecución sustitutoria o por equivalencia económica que el auto recurrido decreta y representa sustituir el reintegro de la finca por una indemnización económica...".

En similar sentido la STS de 26 de mayo de 1998 "la nulidad que se admite y se decreta , es de las diligencias de notificación y de la venta en pública subasta que contiene la primera escritura de 11 de Abril de 1988, con lo que se mantiene los Derechos de los terceros hipotecarios, cuyas adquisiciones no han quedado alteradas por las actuaciones precedentes invalidadas ( Sentencia de 16 de Mayo de 1994, que cita las de 17-10-1989 y 22-4- 1994), ya que no se demostró a lo largo del procedimiento que no hubiesen actuado de buena fe.

Lo que se deja expuesto y al no decretarse la nulidad de las ventas referidas , determina la procedencia solicitada de los daños y perjuicios ocasionados...".

De forma que la normativa aplicable es la contenida en el art. 1307 del Código Civil , que fija el valor de restitución en el del bien cuando se perdió, que en este caso se debe identificar con el de enajenación a un tercero, pues ello determina su irreivindicabilidad y la imposibilidad de restitución in natura. Recordemos que precisamente el cumplimiento por equivalencia trae causa directa de la sobrevenida imposibilidad de cumplimiento de la obligación de devolver los inmuebles por encontrarse legítimamente en poder de terceros registralmente protegidos. La subasta, por sí sola, no supone la pérdida de la cosa a los efectos del artículo 1307 del código civil, pues mientras no concurra la enajenación irreivindicable , puede ser recuperada por el deudor hipotecario y de ser así resultaría improcedente el cumplimiento por equivalencia.

Es más, si hubiesen podido recuperarse las fincas subastadas, habría continuado el procedimiento de ejecución hipotecaria y el precio de las fincas, a efectos de posturas de eventuales licitadores , nunca superaría al de mercado vigente en función de las circunstancias urbanísticas en ese momento concurrentes. Situación especialmente afectante a la finca 32.704, que disminuyó su valor debido al cambio de clasificación urbanística.

Sin olvidar que la STS de 11 de febrero de 2003 mantiene que " El problema relativo al alcance del reintegro sustitutivo ya fue resuelto por la Sentencia de esta Sala de 6 de junio de 1997 que dice que habrá de estarse al valor de la cosa en el momento de su disponibilidad («el momento es aquel en que por su enajenación a terceros de buena fe la cosa vendida se hizo irreivindicable, no el de la sentencia que así lo declara habida cuenta que esta Sentencia es declarativa, no constitutiva, y se limita a constatar una situación preexistente; de ahí que la obligación de restitución surja en el momento en que los vendedores enajenaron las cosas, careciendo de poder dispositivo sobre ellas»).".

También la SAP de Madrid de 7 febrero 2003 "dicho precepto persigue que no resulten vacías de contenido las Sentencias -como la que no ocupa- en la que, tras estimar la demanda y declarar la nulidad de un contrato de compraventa, no cabe aplicar la consecuencia propia de dicha declaración , esto es, la restitución recíproca -entre los contratantes- de las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses (art. 1303 ). Para tales supuestos, en los que el obligado a devolver la cosa no pueda hacerlo por haberse perdido, el art. 1307 le impone la obligación de restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde dicha fecha....por cuanto antecede estamos en el caso de estimar el presente recurso y de revocar la Sentencia recurrida en el sentido de añadir a la misma que, no siendo posible la restitución de los inmuebles a que se contraía el contrato de compraventa anulado , procedía condenar al demandado D. Sergio a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados -que se determinarán en ejecución de Sentencia- atendiendo al valor de los inmuebles al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa de 16 de noviembre de 1.999 (folios 159 y siguientes), pues su transmisión a un tercero seguida de la correspondiente inscripción registral equivale a la pérdida de la cosa a efectos de su restitución. ". Y el AAP de Cádiz de 4 septiembre 2008 " Como indica el auto recurrido, nos parece que el criterio correcto es la aplicación del valor que tenían las fincas cuando pasaron a terceras personas y se hicieron irreivindicables.".

En consecuencia, el valor que el banco debe restituir a la promotora demandante al amparo del artículo 1307 del código civil, es el que tenían dichas fincas cuando fueron transmitidas a terceros de buena fe amparados por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Ese valor asciende en conjunto a 2.510.206,64 ?, según resultados de la valoración emitida por TINSA, que aceptamos por considerarla más ajustada a la realidad por las razones expuestas en la Resolución de instancia y que luego ampliaremos al resolver el recurso interpuesto de contrario. Recordemos a estos efectos que en la tasación de las fincas obrante en la escritura de hipoteca del 23 de noviembre de 1990, se consignó un valor de 4.183.044 ,25 ?, y en la de modificación de hipoteca, suscrita en fecha 10 de septiembre de 1991, ya se fijó el valor de las fincas a efectos de subasta en 2.928.130,97 y ello antes de la clasificación final del suelo que perjudicó gravemente a la finca principal, y finalmente se vendieron a terceros por 1.773.226,11 ?.

Sin que sea admisible que nos diga la contraparte en su oposición al recurso de la entidad bancaria, que la disminución del valor de la finca 32.704, no hubiera sucedido de haber continuado la promotora en la posesión de la finca , ya que hubiera interesado la aprobación del oportuno Plan Parcial con anterioridad a la recalificación. Cuando resulta que en esas fechas era una sociedad prácticamente inactiva, documento número 2 de la contestación, con grave situación económica que se desprende del documento número 12 también de la contestación a la demanda y sometida a una ejecución hipotecaria de relevante cuantía. Aparte de que todo ello no es más que una pura especulación sin consistencia , pues no sabemos si finalmente la recalificación hubiese sido en los mismos términos. Lo que es más que probable dada la clasificación urbanística final que le atribuyó la condición de suelo no urbanizable de especial protección por montes y dunas, folio 359.

Cantidad que se incrementará con los intereses legales desde la transmisión de cada una de las fincas , artículo 1307 del código civil, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta Sentencia, que fija la cantidad debida por la entidad bancaria demandada. Lo que se determinará en ejecución de Sentencia. No cabe descontar cargas por las razones expuestas en la instancia.

No olvidemos tampoco, aunque luego profundizaremos más en esta cuestión, que fue la falta de anotación preventiva de demanda imputable a la promotora demandante por no constituir la fianza exigida, la que en definitiva ha impedido la recuperación in natura de los inmuebles subastados, interfiriendo con su omisión en el resultado obtenido. Es decir, la gravedad de la aportación causal de la promotora en la pérdida de la cosa y consecuente imposibilidad de recuperación de las fincas, aconseja igualmente en este caso concreto la solución acogida en esta alzada.

C) En su tercer y último motivo de recurso , la entidad bancaria impugna por errónea la valoración de la prueba en la aplicación del saldo deudor del préstamo hipotecario existente a la fecha de la subasta.

A juicio de la Sala, debe estimarse también este tercer motivo de impugnación, puesto que independientemente de su obligación de devolver intereses desde la fecha de las ventas de las fincas a terceros, lo cierto es que la entidad bancaria en su recurso literalmente manifiesta que "la Sentencia recurrida establece acertadamente la fecha de la subasta (10 noviembre 1993 ), momento temporal al que debe referirse la determinación de la contraprestación a satisfacer por GALESA al Banco, a la hora de efectuar los cálculos correspondientes para la determinación-a esa fecha-del saldo deudor reclamado en virtud del préstamo hipotecario.". Luego a dicho momento hemos de estar por expresa petición de esta parte recurrente.

Y tiene razón la apelante cuando concluye que existieron errores en la Resolución de instancia en orden a la determinación de ese saldo deudor, pues en la apelada se cuantifica por remisión al acta de fijación del saldo deudor de fecha 1 de mayo de 1992 , en cuantía de 1.732.815,93 ?, cuando en la fecha de la subasta el 10 de noviembre de 1993, dicho saldo deudor ascendía a la cantidad de 2.324.968,21 ? , incluyendo los intereses pactados desde aquella primera fecha, según se desprende de la pericial contable aportada con la contestación a la demanda, documento número 37.

Sin que quepa descontar otras cantidades, porque la cantidad obtenida por la cesión de remate por el banco fue inferior al saldo del préstamo hipotecario a la fecha de la subasta, una vez deducido el importe de la cancelación de hipoteca sobre la finca 15.586 , documento número 12 de la contestación. Además, por consecuencia de la nulidad parcial de actuaciones del procedimiento judicial sumario, al devolverse el valor de las fincas, la promotora deudora hipotecaria quedó respuesta en su situación anterior a dicho trámite procesal e ineficaz el precio de adquisición obtenido en la subasta, que debería ser devuelto por el banco a la adjudicataria y no a la deudora hipotecaria , aunque como afirmó el perito contable de la entidad bancaria, debido a la absorción de la adjudicataria por parte del banco, es éste el que asume la obligación de reintegrar a la promotora el valor del fincas, compensándose de este modo con la restitución del precio de adjudicación.

Sí debería descontarse, por el contrario, como frutos la diferencia entre el precio obtenido con la venta de los inmuebles 1.773.226,11 ?, artículo 1307 del código civil, y el precio de adjudicación , pero éste, 1.872.753 ?, fue superior al de venta a terceros. Es decir, no puede existir una doble indemnización por la vía del artículo 1307 del código civil , pues o se devuelve el valor de las fincas en la fecha de su pérdida , o el valor de su venta a terceros, pero no ambas cosas. De no estimarse así la promotora percibiría el valor de las fincas, quedaría repuesta en la situación vigente en la fecha de la subasta y , por el contrario, desaparecería sin contraprestación alguna su deuda hipotecaria con el consecuente enriquecimiento injusto de la misma y no de la contraparte como pretende. Tampoco existe retraso desleal, pues la dilación deriva del litigio promovido por la promotora dirigido a la nulidad de actuaciones. Ni ejercicio abusivo del Derecho por parte de la entidad bancaria, que se limita a ejercitar el que le corresponde y legalmente tiene reconocido.

D) El último punto que queda por dilucidar en relación con el recurso que nos ocupa es determinar es el mas complejo relativo el interés aplicable.

La STS de 5 de marzo de 2009 nos dice que "Cuando se ha practicado la subasta, la consignación del precio total e incluso la cesión a tercero, la hipoteca ha sido totalmente ejecutada, la acción se ha consumado, no puede resucitar, es decir , no puede ser enervada; se ha producido la perfección del acto transmisivo, a la espera de la actividad judicial consistente en dictar el auto que será título bastante para la inscripción, como dice la regla 17ª; pero la acción hipotecaria está consumada y la hipoteca, ejecutada.".

Pero en este caso, el conflicto jurídico que nos ocupa surge precisamente por consecuencia de la ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo que declara la nulidad parcial del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la LH . Nulidad que proviene del incumplimiento de un requisito del procedimiento y por ello de un presupuesto procesal, al margen de que se encuentre regulado en una ley material (la LH) , de manera que tiene su proyección y eficacia en el mismo procedimiento y no en las relaciones materiales que se derivan del negocio que le sirve de antecedente; es decir , no se trataría del incumplimiento o del cumplimiento doloso o negligente de una obligación contractual en el sentido recogido en los preceptos señalados del CC, y que generaría la obligación de indemnizar en los términos recogidos en ellos, sino del cumplimiento defectuoso de una presupuesto o regla procesal que tendría sus efectos propios y directos en el mismo proceso sobre el que se proyecta y no en el ámbito de las relaciones materiales de las partes, y ello, con independencia, como es obvio, de los perjuicios que dicho incumplimiento de carácter procesal puede generar, pero que habría que reparar en la forma idónea en función de su naturaleza.

Resultando que la nulidad de un contrato, en este caso de la venta judicial , produce sus efectos ex tunc, no ex nunc, lo que supone volver al Estado jurídico preexistente como si el negocio no hubiera existido. Nulidad cuyos efectos vienen determinados con carácter general en el art. 1303 CC ., en cuya virtud los contratantes deben restituirse las cosas que hubieran sido materia del contrato, y el precio con los intereses, habida cuenta que la nulidad provoca la devolución de las cosas entregadas por razón del contrato con el fin de restituir ex tunc la situación que antes existía ( S.S.T.S. de 26 de Enero de 1999 y de 23 de junio de 1997, entre otras muchas).

Esto supone, que la Sentencia anula parcialmente el procedimiento pero no cláusula alguna de la póliza de préstamo, por lo que éste no está extinguido , sino que al igual que la deudora hipotecaria recupera sus fincas o en este caso su valor más los intereses legales correspondientes, el banco también debe ver repuesta su situación jurídica a la existente en ese momento, de modo que revive su préstamo hipotecario con sus intereses el cual, además, nunca fue cancelado en su totalidad al superar al precio obtenido con la adjudicación.

Sin que quepa hablar de eventual prescripción de la acción hipotecaria , puesto que aparte de que el plazo es de 20 años, ya fue ejercitada la correspondiente acción a través del procedimiento judicial sumario, cuya nulidad parcial fue decretada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 , retrotrayendo las actuaciones a la fecha de la primera subasta, por lo que la prescripción ya fue interrumpida. En todo caso , conforme al artículo 1969 del código civil, sólo a partir de la Sentencia del citado tribunal que despejó la incertidumbre existente, podía el banco promover sus reclamaciones respecto del saldo deudor pendiente, que no estaba determinado hasta ese momento por consecuencia de la acción de nulidad ejercitada por la promotora deudora hipotecaria. Lo que igualmente afecta a los intereses moratorios , cuya prescripción es de 15 años y a los remuneratorios sometidos al plazo de prescripción de 5 años, habiéndose reclamado mediante reconvención dentro de dichos plazos. Sin olvidar que ambas partes están ejercitando la acción contemplada en los artículos 1303 y 1307 del código civil, reguladores por analogía de las consecuencias de la declarada nulidad parcial del procedimiento judicial sumario. Acción que tampoco podía ejercitarse hasta que recayó la Sentencia del citado Tribunal.

En consecuencia, teniendo un cuenta la pervivencia de la deuda hipotecaria en su situación anterior a la fecha de la subasta, los intereses deben ser los contractualmente pactados, artículo 1108 en relación con el artículo 1303 . Este criterio viene avalado por la reciente STS de 13 de abril de 2009, cuando en un caso muy similar afirma que " Estas circunstancias , unidas a la difusa y confusa formulación de la demanda, que no explica con una mínima claridad los verdaderos fundamentos de la acción o acciones ejercitadas y relega al último lugar de sus peticiones la determinación de la deuda hipotecaria, demuestran con una evidencia cegadora que lo pretendido por esta actora-recurrente no es más que un lucro ilícito que el ordenamiento jurídico no puede amparar, siquiera sea por la elemental razón de que el art. 1308 CC supedita las pretensiones de la actora-recurrente a la constitución de una garantía que en la actualidad equivalga a la que por entonces constituyó, debiendo computarse, lógicamente, el crecimiento de su deuda por todos los años transcurridos hasta la fecha. En definitiva, dicha parte pretende aprovecharse de la revalorización de los inmuebles entonces hipotecados sin mantener la proporción entre su valor y la garantía a favor del Banco.".

Pero no podemos desconocer que efectivamente la acción ejercitada es la derivada del artículo 1303 del código civil, en función de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo , y que a raíz de la subasta de las fincas hipotecadas, percepción del precio de adjudicación y acción de nulidad ejercitada con éxito por la promotora, el préstamo quedó en situación de incertidumbre en cuanto al saldo deudor exigible, existiendo causa justificada por parte de la deudora hipotecaria para no efectuar el pago de un préstamo en esos momentos prácticamente cancelado, al menos hasta la Sentencia del Tribunal Supremo de noviembre 2004, a partir de cuyo momento la promotora conocía la nulidad decretada y la reposición a la situación jurídica existente antes de la subasta , con la consecuente obligación de pagar el préstamo y sus intereses pactados.

En definitiva, las especiales circunstancias concurrentes, incluida la clase de acción ejercitada dentro del ámbito de los artículos 1303 y 1307 del código civil, aconsejan que los intereses en los términos contractualmente pactados,18 ,5%, del saldo deudor existente a la fecha de la subasta se deban exclusivamente desde el 24 de noviembre de 2004, fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo que decretó la nulidad de actuaciones, hasta su completo pago. En esta línea, ya la entidad bancaria ha querido voluntariamente prescindir de los intereses moratorios al 29% , aunque sea , según dice, por considerarlos ajenos al régimen restitutorio del artículo 1303 del código civil .

También podemos llegar a esta conclusión desde otro punto de vista, pues como dicen las SSTS de 4 de junio de 2009 y de 14 de julio de 2009 "los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones..". Y la STS de 17 marzo 1998 "se puede afirmar que todo lo previsto para el caso de impago, tiene la naturaleza de cláusula penal, y el Tribunal está facultado para hacer uso de la moderación que la ley le confiere (artículo 1154 ).". Es decir , se moderaría la obligación por consecuencia de las circunstancias específicas concurrentes antes descritas, máxime visto el alto interés pactado. Y ello aunque este tribunal no desconoce que existen resoluciones que no aceptan la moderación en materia de intereses moratorios derivados de cláusulas incluidas en préstamos bancarios.

SEGUNDO.- Recurso de la mercantil Galesa Promociones, S.L.

A) En su primer motivo de recurso aduce error en la valoración de la prueba en relación a la tasación de las fincas cuyo valor debe restituir el Banco Santander Central Hispano. En definitiva viene a criticar la prevalencia que el tribunal de instancia concede a los dictámenes aportados por la contraparte.

La desestimación de esta primera impugnación deviene necesaria a consecuencia de la estimación parcial del recurso de la contraria, por considerar este tribunal que el momento para la valoración es el de la transmisión a terceros de las fincas y que esa valoración debe coincidir con la expuesta en el dictamen aportado por la entidad bancaria en su contestación a la demanda , y ello por las razones que ya expusimos.

No obstante, precisaremos que, a nuestro juicio, la segunda instancia ha de venir esencialmente referida, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la Resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable. Es decir , no es que este tribunal en apelación no pueda valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, que sí puede, mas si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

Efectivamente, del examen de la Resolución de instancia , puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del Juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente. Cuando resulta que la Juzgadora de instancia, en el particular de la prevalencia de dictámenes periciales, razona adecuadamente con argumentación suficiente y compatible con las denominadas "normas de la sana crítica", la mayor convicción que le merece la pericia aportada por la entidad bancaria. Conclusión que también asumimos en esta alzada.

No obstante, añadiremos que la sociedad tasadora TINSA , es una compañía multinacional especialista en valoración, análisis y asesoramiento inmobiliario, sin que conste dependencia de tipo alguno respecto del BSCH, más allá del encargo profesional que se le encomendó. Los informes han sido ratificados por el director territorial, tal como declaró en el acto del juicio, quien además emitió un resumen y complemento de los 10 informes de tasación elaborados, asumiéndolos y complementándolos en su calidad de director territorial, además de analizar las valoraciones personalmente y de visitar los terrenos. Lo que juicio de la Sala, es más que suficiente. El sistema de valoración residual dinámico aplicado por TINSA , resulta más ajustado en función de las circunstancias concurrentes, como ya se explicó en la Resolución de instancia, y así se desprende de la documental aportada en relación con las propias manifestaciones de la perito de ARCO , siendo el sistema de valoración empleado por la contraparte erróneo, dado que no puede considerarse acreditado que las fincas fueron susceptibles de construcción en tan corto periodo de tiempo -un año- siendo al menos 2 de ellas clasificaciones de suelo urbanizable y no urbano. La norma ECO/805/2003 , resulta de razonable aplicación al ser la comúnmente observada en la realización de la valoración de inmuebles, cual se indica por TINSA y por su director territorial al ser interrogado al respecto. Igualmente se aprecian errores en la pericial de ARCO, entre otros, relativos a la clasificación urbanística de los terrenos, determinación de la superficie y datos comparables sobre información de mercado, para lo que basta observar el dictamen de la contraparte en relación con las declaraciones efectuadas por la propia perito de ARCO, al ser interrogada sobre el particular.

Recordemos finalmente que como dice la STS de 14 de octubre de 2010 "En cuanto a la prueba pericial, el propio artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se cita como infringido , faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran, sin que tal valoración pueda por sí ser objeto de recurso extraordinario por infracción procesal. Por ello no cabe que, bajo el expediente de tildar a determinada prueba pericial, con cuyo resultado no se está de acuerdo , de deficiente técnica, falta de metodología y manifiesta incoherencia rayana en el absurdo, pueda sostenerse -como hace la recurrente- que "dotar de credibilidad a esa pericial y defensa suponen vulnerar las reglas de la sana crítica".

B) En el siguiente motivo de recurso se denuncia la improcedente estimación parcial de la reconvención formulada por el Banco Santander Central Hispano, SA.

A tenor de lo razonado en este particular al estudiar el recurso de apelación interpuesto de contrario, este motivo debe ser íntegramente desestimado.

Únicamente añadiremos que si el tribunal de instancia obvió la cuestión relativa a la prescripción de intereses , debió esta recurrente pedir el complemento de Sentencia que autoriza el artículo 215 de la LEC, para que se pronunciase expresamente sobre la excepción opuesta. Es decir, en cuanto a la incongruencia omisiva que también se denuncia en el recurso, olvida que el art. 459 de la LEC dispone que "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar , en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.", y que el artículo 215.2 establece que "Si se tratase de Sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso , el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la Resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la Resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.".

Quiere esto decir que con la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, no le es posible a la parte apelante denunciar la incongruencia omisiva de la Resolución recurrida sin pedir previamente en la instancia el complemento de la misma. Si así no se hace, falta unos de los requisitos imprescindibles para denunciar el vicio procesal causante indefensión en la alzada: "acreditar que denunció oportunamente al infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.", y como esto es lo que aquí sucede , pues no consta que se haya denunciado ese defecto ni pedido el complemento de la Resolución, no puede ahora pretenderse que la Sala revise en este particular la Sentencia apelada. Por ello la STS de 5 de mayo de 2009, ya nos dice que "Para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el Tribunal que dictó la Resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215 LEC, de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo.".

En cualquier caso , este tribunal ya expuso su opinión sobre el particular al resolver el recurso de la contraparte.

C) Otro de los motivos de recurso se dirige a impugnar la no concesión por la Resolución de instancia del lucro cesante.

En este punto manifestamos nuestra conformidad con las conclusiones obtenidas por el tribunal a quo , a las que nos remitimos, pues como recuerda la STS de 30 de julio de 2008 : "La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la Resolución de primer grado es acertada , la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la Sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.".

No obstante, efectuaremos algunas precisiones que confirman la acertada conclusión que en este particular se obtiene por la Sentencia apelada.

En primer lugar traeremos a colación la S.T.S. de 13 de abril de 2009, cuando nos dice que " comenzando el examen de los recursos por el de la actora , puede adelantarse desde ahora mismo que todos sus motivos deben ser desestimados porque entrañan, como en realidad la propia demanda inicial de esta recurrente, unas pretensiones manifiestamente abusivas que, conforme a los arts. 11.2 LOPJ y 247.2L.E.C., deben rechazarse fundadamente. Esto es así porque el enorme volumen de las actuaciones y la innecesaria complejidad de algunos escritos de las partes no logran ocultar que la demandante, una sociedad limitada que en el año 1980 obtuvo del Banco demandado cuarenta y nueve préstamos por un importe total de 74.813.000 ptas. para financiar la construcción de viviendas y su adquisición por terceros , con garantía hipotecaria sobre otras tantas fincas de su propiedad , y que no devolvió ni una sola peseta del préstamo, pretende que se le indemnice por el valor actual de sus fincas más todo lo que le hubieran rentado en alquiler a cambio de mantener la deuda hipotecaria con las mismas bases del año 1980. En definitiva, la demandante parece presentarse a sí misma como una perjudicada por algún error indeseable, como la parte cumplidora de un contrato que resulta damnificada por el otro contratante, pero resulta que, al ser ella la incumplidora, no habría podido impedir la ejecución hipotecaria en aquella misma fecha por el procedimiento judicial delart. 131 de la Ley Hipotecaria según su contenido de entonces y, en cambio, sí habría podido evitar los exagerados daños y perjuicios que alega haber sufrido si hubiera hecho lo necesario para que su demanda de nulidad se hubiera anotado preventivamente en el Registro de la Propiedad.".

Esta resolución , es similar a la que nos ocupa, aunque en el caso presente podemos considerar que sí existió cierta aportación causalen la nulidad del procedimiento judicial sumario por parte de la entidad bancaria, que por su condición de experta en ejecuciones, debió alertar sobre el error de procedimiento que finalmente supuso la nulidad decretada por el Tribunal Supremo. Aunque el principal causante del error fue el tribunal que despachó la ejecución hipotecaria, así dice la ST.S. de 8 de mayo de 2006 que "con evidente error, el Juez hizo lo contrario a lo que la norma le imponía (además, sin notificar a la deudora el proyecto de subasta y sus circunstancias, como exigía la regla séptima in fine), mediante una decisión que no merece sino ser calificada en el sentido propuesto por el actor.

No corresponde aquí , por exceder del objeto de este proceso, valorar la aportación que al resultado dañoso que en la demanda se alega haya de ser atribuido a la ejecutante, que solicitó la práctica de la subasta, o al rematante y cedente del remate, que tuvo los autos de manifiesto en la Secretaría del Juzgado (como mandaba hacer la regla octava del artículo 131 de la Ley Hipotecaria ).".

Aunque de esta Resolución se infiere esta contribución causal del ejecutante , no sería, sin embargo, insuficiente para servir de base a la desorbitada pretensión promovida en reclamación del lucro cesante por la deudora hipotecaria , frente a su conducta incumplidora del contrato de préstamo y falta de anotación preventiva de la demanda que hubiera permitido la recuperación de sus fincas.

En cualquier caso, sería de aplicar la teoría de la interferencia decisiva de la eventual propia víctima en el resultado dañoso producido. De la que es expresión la STS de 6 de abril de 2010 al mantener que "los criterios de imputación objetiva aplicables no autorizan a imputar al notario y al registrador el daño producido , no obstante la negligencia en que pudieron haber incurrido. Uno de estos criterios, en efecto, es el de la interferencia de causas pertenecientes a la esfera de la víctima en la producción del daño. Aplicando este criterio se advierte que se interfirió de manera relevante en el proceso causal del posible perjuicio la conducta de la actora. Ésta, en primer término , por causas que no constan, no inscribió la escritura de cesión del crédito hipotecario en su favor (en todo caso, no combatió la posible calificación negativa del registrador). Resulta evidente que, de haberlo hecho, la titularidad de su crédito hubiera tenido acceso al Registro y hubiera impedido la segregación posteriormente inscrita. En segundo término, la actora, no obstante haberse adjudicado la finca en el proceso especial sumario de ejecución hipotecaria con anterioridad a la segregación llevada a cabo , no inscribió el auto por el que se aprobó el remate de la finca a su favor. Esta inscripción, como pone de manifiesto la Sentencia recurrida, hubiera determinado la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores, pero la actora tampoco solicitó que se librase mandamiento de cancelación. Esta conducta de omisión tiene suficiente relevancia para ser considerada como decisiva en la generación de un posible daño que hubiera podido ser evitado por el perjudicado, y resulta obvio que esta pasividad no puede quedar justificada, como la Sentencia recurrida afirma, por el temor a quedar la parte recurrente subrogada en el débito personal, pues esta justificación equivaldría a reconocer la insuficiencia de la garantía hipotecaria por causas ajenas a la segregación llevada a cabo.

La aplicación de este criterio lleva a la conclusión de que el alcance de la responsabilidad profesional del notario y del registrador demandados no podía comprender los eventuales efectos dañosos derivados de la disminución de la garantía hipotecaria anudada a la autorización e inscripción de una segregación de parte de la finca hipotecada (que la parte recurrente ha impugnado como nula por no contar con su intervención), pues esa inscripción no hubiera podido practicarse si la parte afectada hubiera inscrito a su favor la titularidad del Derecho hipotecario y la titularidad de la finca mediante los títulos de que respectivamente disponía.".

TERCERO.- En cuanto a las costas , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC, teniendo en cuenta la estimación parcial tanto de la demanda como de la reconvención, no se hace especial pronunciamiento en costas en la instancia. Desestimado el recurso interpuesto por la representación procesal de la promotora se le imponen las costas del mismo, y sin especial pronunciamiento en cuanto a las del recurso interpuesto de contrario por estimación parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Galesa Promociones, S.L., y con estimación parcial del interpuesto de contrario por la representación procesal de la entidad Banco Santander Central Hispano, SA., contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de fecha 2 de marzo de 2010, revocamos la misma y, en su lugar:

Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por Galesa Promociones , S.L., y condenamos al BSCH , a que pague a la misma la cantidad de 2.510.206,64 ?, más los intereses legales desde las fechas de transmisión de cada una de las fincas, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta Sentencia y hasta su completo pago.

Estimamos parcialmente la reconvención formulada de contrario y condenamos a la mercantil Galesa Promociones, S.L., a que abone al BSCH, la cantidad de 2.324.968,21?, más los intereses contractualmente pactados al 18 ,5% anual, desde el 24 de noviembre de 2004, hasta su completo pago.

Una vez liquidadas en ejecución de Sentencia las cantidades objeto de condena se compensarán hasta el límite de concurrencia.

Se absuelve respectivamente a ambas litigantes de las demás pretensiones formuladas en su contra.

Sin especial pronunciamiento en costas en la instancia. Se imponen a Galesa Promociones, S.L., las costas de su recurso. Sin especial pronunciamiento en costas en cuanto a las de interpuesto por el BSCH.

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Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación , la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales , cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.