Sentencia Civil Nº 453/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 449/2012 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 449/12.

Autos núm. 403/10.

Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a trece de noviembre de dos mil doce.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 403/10, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre impugnación de acuerdos de junta general de sociedad de responsabilidad limitada y promovidos, como demandante, por dona Encarna , representada por la Procuradora dona Eulalia Raya Pastor y dirigida por el Letrado don Miguel Lobón Conejo, contra la entidad mercantil PROMOCIONES E INVERSIONES CANARIAS, S.L., representada por el Procurador don Ramsés Quintero Fumero y dirigida por el Letrado don Carlos Lazcano de la Concha, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez dona María de la Paloma Álvarez Ambrosio, dictó sentencia el veintinueve de marzo de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Encarna , absolviendo a Promociones e Inversiones Canarias SL de los pedimentos formulados de contrario, con imposición de costas a la demandante».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, dona Encarna , mediante el que se interpuso recurso de apelación contra tal resolución, con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, la entidad mercantil PROMOCIONES E INVERSIONES CANARIAS, S.L., presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con el escrito del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día treinta y uno de octubre del ano en curso, para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que tuvo lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada desestimó la demanda, en la que la actora impugnaba la junta general ordinaria de socios de la sociedad demandada celebrada el 9 de agosto de 2010 y todos los acuerdos adoptados en la misma, solicitando en primer la nulidad de pleno derecho de la mencionado junta y de todos sus acuerdos, formulando a continuación tres peticiones subsidiarias de la anterior y, a su vez, subsidiarias entre sí por el orden de su articulación; la primera, de declaración de nulidad de pleno derecho de los acuerdos primero, segundo y cuarto acordados en dicha junta; la segunda, de declaración de anulabilidad de todos los acuerdos adoptados en dicha junta general, y la tercera, de anulabilidad de los acuerdos primero, segundo y tercero.

2. Dicha resolución ha sido apelada por la actora que, en primer lugar, alega la «incongruencia omisiva (infra petita)» en la que ha incurrido dicha resolución con infracción del art. 24 de la CE ; en segundo lugar el error en la apreciación de la prueba que ha generado, como consecuencia, la infracción de los arts. 196 y 272 de la Ley de Sociedades de Capital ; en tercer lugar, el error en la valoración de la prueba 'dando lugar a la infracción de normas sustantivas, concretamente del art. 66 de la LSR, 130 de la LSA y 218 de la Ley de Sociedades de Capital '; finalmente, la infracción del art. 394 de la LEC como consecuencia de la imposición de las costas a la parte actora, ahora apelante.

3. La entidad demandada se ha opuesto al recurso presentado de contrario y solicita la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- 1. En el primer motivo del recurso la parte apelante trata de hacer una especie de recomposición de la demanda (cuya redacción es tildada de 'confusa' en la sentencia apelada) en orden a determinar las cuestiones planteadas ella y que no trata la resolución apelada, para concluir en que ha incurrido en incongruencia omisiva. Ciertamente y en esa 'recomposición', se introducen determinados hechos o, al menos, aspectos de esos hechos a los que se les da ahora otra proyección (fundamentalmente en lo que se refiere a la retribución de los administradores), distinta de la que pudieran tener en dicha demanda, pues en esta se relacionan directa o indirectamente con la información pretendida y que no fue dada adecuadamente, con infracción de ese derecho (infracción que, junto con los defectos de la constitución de la junta, integra la causa o motivo principal de la impugnación de la Junta y de los acuerdos adoptados en ella), mientras que ahora se les pretende conferir una autonomía propia como base o fundamento de esa impugnación.

2. Este primer motivo, sin embargo, no puede estimarse; en efecto, la falta de motivación determinante de esta incongruencia y de una infracción a la tutela judicial efectiva se produce cuando se deja de resolver alguna de las pretensiones efectivamente formuladas, pero no cuando se decide sobre ellas genéricamente aunque no se haya pronunciado sobre todas las alegaciones concretas, o no se haya dado una respuesta pormenorizada, siempre que se exprese y se exteriorice el fundamento (es decir, la ratio decidendi, en una expresión reiterada de la jurisprudencia) de la decisión, que es, justamente, en lo que consiste la motivación.

Por otro lado, es preciso distinguir (como se distingue en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por ejemplo en su sentencia n.o 77/2000, de 27 de marzo ) entre pretensiones y alegaciones, pues respecto de éstas no es necesario, para colmar la exigencia de la congruencia en aras a una plena satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, mientras que sí es más rigurosa esa exigencia con relación a las pretensiones (sentencia del TC citada) y a las alegaciones sustanciales; esta conclusión no es sino la consecuencia de un reiterado criterio del mismo Tribunal que viene entendiendo desde antiguo (sentencia n.o 168/87, de 29 de octubre ), que no forma parte de aquel derecho el que el órgano judicial deba entrar en un diálogo con las partes, discutiendo expresamente todas sus alegaciones, ya que es la resolución fundada de pretensiones (y no la ilustración a las partes respecto de todas las cuestiones planteadas) lo que garantiza esa tutela judicial.

Ciertamente y como ha matizado también la más reciente jurisprudencia del TC, a menudo se tropieza con la complejidad de distinguir cuándo la invocación por el demandante o el demandado de unos hechos o de una norma integra la pretensión y cuándo se trata, por el contrario, de una alegación meramente accesoria; al efecto el mismo Tribunal precisa que, en el extremo atinente a las alegaciones de las partes, existirá incongruencia omisiva siempre que se produzca una falta de respuesta a la invocación de unos hechos jurídicamente determinantes del sentido del fallo ( sentencia núm. 25/2012, de 7 de febrero ).

3. En este caso, la sentencia se pronuncia sobre todas las pretensiones formuladas en el sentido de desestimarlas; pero también da una repuesta jurídicamente fundada de esa decisión, respuesta que no tiene porqué ser prolija.

Es cierto que, en su suplico, la parte actora formula numerosas peticiones, pero en realidad algunas de ellas son redundantes. Así y como ya ha senalado esta Sección (sentencia de 24 de abril de 2012, rollo núm. 14/12 ) con base en los criterios seguidos por otras Audiencias, nuestro ordenamiento jurídico no distingue propiamente, en el ámbito de la regulación de las sociedades de capital, entre la impugnación de las juntas de estas sociedades y la impugnación de los acuerdos adoptados en la misma. Regula, en efecto, como impugnación, la de acuerdos sociales de la junta y la de los acuerdo del consejo de administración. La primera bien puede estar fundada en motivos atinentes a la convocatoria, constitución y celebración de la junta (ya sean comunes y referido a todos los acuerdos adoptados, o bien específicos de uno o varios de ellos), en las que se puede haber incurrido en alguna infracción de las normas que regula esos aspectos y que, en el caso de afectar a todos ellos y de concurrir, puede determinar la nulidad de todos los acuerdos; pero también esa impugnación puede estar fundada únicamente en motivos particulares o específicos de cada acuerdo que suponen la infracción de las normas legales o estatutarias específicas de cada uno, o bien un perjuicio para la sociedad en beneficio de uno o varios socios, pero nada impide que el motivo o la infracción se atribuya en particular a todos los acuerdos adoptados.

4. Pues bien, la sentencia se pronuncia sobre los defectos de la constitución de la Junta y de la lista de asistente, en relación con el socio don Santiago -condición que es negada por la apelante-, ya que senala que la resolución aportado por la actora 'no es adecuada para acreditar lo que se pretende', y la parte se limita a manifestar que el porcentaje atribuido al mismo pertenece a otra sociedad pero 'sin acreditar dichas manifestaciones ni concretar la repercusión que dicha irregularidad... pudiera tener en los acuerdos adoptados', insistiendo en que la demandante no ha acreditado que dicho senor no tuviera la condición de socio.

Pero también se pronuncia sobre la impugnación específica de los acuerdos, que fundamentalmente y como senala la propia sentencia, descansa sobre la infracción del derecho de información, a cuya cuestión se da una respuesta explícita en ella.

5. Las demás alegaciones reciben un tratamiento unitario en la sentencia apelada, en el que se puede incluir la cuestión de la retribución de los administradores; en efecto, se senala en la sentencia apelada que el resto de las alegaciones '... (préstamos, negativa a repartir beneficios, comportamiento desleal de los administradores) son cuestiones que no quedan suficientemente precisadas y pueden y deben ser atacadas por otras vías distintas de la impugnación de acuerdos sociales, ya que en nada vician o afectan a los acuerdos aquí adoptados, y estaríamos más ante un supuesto de responsabilidad en la gestión que en la nulidad de acuerdos'.

También esa respuesta (global al resto de las alegaciones, en la que también se puede incluir el tema de la retribución del administrador como se ha senalado) es explícita y suficiente si se tiene en cuenta que la mayor parte de las alegaciones se dirigen frente los acuerdos de aprobación las cuentas sociales y de la gestión de los administradores, y contiene un argumento plenamente correcto.

En efecto, como se ha senalado en la denominada jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales (por ejemplo, sentencia de la Sección 28a de la de Madrid de 2 de diciembre de 2011 ) lo que puede exigírsele a las cuentas es que reflejen la imagen fiel de lo que ha ocurrido en la sociedad en un determinado ejercicio, sin que pueda ser motivo de impugnación del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales el que se pretenda tachar de ilícitas o de perjudiciales para la sociedad a determinadas de las operaciones contabilizadas en su lugar y por su cuantía correspondientes.

Como senala la sentencia antes citada, la imagen fiel ( artículo 172.2 del TRLSA - al que se remitía el artículo 84 de la LSRL -, que pasa al artículo 254.2 de la nueva Ley de Sociedades de Capital ) es la resultante de la aplicación regular y sistemática de las normas de contabilidad y de los principios contables generalmente aceptados en los términos previstos en el artículo 34 del Código de Comercio, en el TRLSA (o la nueva Ley de Sociedades de Capital) y en la demás normativa reguladora de la contabilidad empresarial (especialmente el Plan General de Contabilidad -antes el PGC aprobado por RD 1643/1990 y con posterioridad, el nuevo PGC, aprobado por RD 1514/2007 y su versión adaptada, por RD 1515/2007, para pequenas y medianas empresas (PYMES) y microempresas-, que en ocasiones se complementan con las previsiones de las disposiciones fiscales). Si las cuentas anuales se redactan conforme a dichas exigencias normativas la legalidad habrá sido respetada, pues se habrá reflejado la imagen fiel de la realidad económica de la sociedad; en cambio, si fueran vulneradas o desconocidas (bien por contabilizar de modo incorrecto partidas trascendentes o bien porque se hubiesen dejado en el terreno de lo sumergido, contra la legalidad económica y fiscal) el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales sería nulo ( artículos 56 de la LSRL y 115 del TRLSA ) por infringir el principio de imagen fiel establecido en las citadas normas. Así comprendido el principio de imagen fiel, la realización de operaciones ilícitas o perjudiciales no justificaría el ejercicio de una acción de impugnación de acuerdos sociales de aprobación de cuentas anuales por el mero hecho de su contabilización, si ésta es la que correspondería a las mismas según la normativa contable -pues se estaría respetando el principio de imagen fiel-, sino que aquéllas deberían combatirse mediante acciones encaminadas bien a declarar la ineficacia de los negocios afectados o bien a exigir la restitución de las cantidades indebidamente dispuestas, pudiendo incluso ejercitarse las acciones de responsabilidad que procedieran contra los administradores que las llevaron a cabo, sin que la aprobación de las cuentas supusiera un obstáculo para el ejercicio de dicha acción, pues incluso aunque se interpretara que tal acuerdo de la junta pudiera refrendar de algún modo las disposiciones realizadas, el artículo 133.4 del TRLSA , por remisión del artículo 69 de la LSRL (y ahora el artículo 236.2 de la Ley de Sociedades de Capital ), prevé que 'en ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general'.

Tampoco podría justificarse la impugnación de los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales con el argumento de que con la aprobación de las mismas se viniera a sancionar actuaciones de los órganos rectores de la sociedad reputadas lesivas para el interés social o abusivas en perjuicio del socio minoritario, lo que en definitiva supondría admitir la utilización de esa vía como medio indirecto para la impugnación de otros acuerdos previos de los órganos sociales, o para la obtención de tutela jurídica frente a los actos de aquellos que se reputen perjudiciales al margen de los cauces legales específicos establecidos al respecto, pretextando para ello como excusa el reflejo que los efectos de las citadas actuaciones hubieran podido tener en la contabilidad social. Por ello la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2006 senala que el acuerdo por el que se aprueban las cuentas anuales no es per se lesivo cuando se dirige a constatar que las cuentas reflejan fielmente la situación patrimonial de la sociedad, y nada anade a las actuaciones de la administración que hubieran podido resultar lesivas, llegando a afirmar 'que el acuerdo ponga de relieve un abuso no puede significar que sea la causa del abuso. Si el socio minoritario entiende que tal abuso se produce, dispone de remedios que van más allá de dejar a la sociedad sin las cuentas aprobadas.'

6. Todos estos argumentos no son sino un desarrollo más profuso de la respuesta de la sentencia apelada sobre ese resto de alegaciones al que alude, en el que sin duda deben incluirse la percepción de retribuciones del administrado, y ello aunque se estime que tal percepción es contraria a la ley y a los Estatutos, pues no se habría producido merced a las cuentas aprobadas, que simplemente reflejan una determinada aplicación anterior y dejan constancia de ello, sino, en su caso, mediante el acuerdo del Consejo o del acto mismo de percepción de tal retribución, en el momento en que verdaderamente tuvo lugar, lo que podría propiciar las acciones que procediesen para combatirlo, pero que no puede justificar la impugnación de su mera plasmación contable, que es precisamente el mejor soporte para fundar cualquier reclamación al respecto.

En definitiva, la percepción de la retribución podrá justificar otras acciones (a las que ya se ha aludido) pero no implica la nulidad de la cuentas que la reflejan, al igual que ocurre respecto de las otras operaciones a las que alude la recurrente.

7. Finalmente, también la sentencia apelada contiene una motivación más que suficiente en lo que se refiere al acuerdo de modificación de la forma de convocatoria y, en su caso, del art. 9 de los Estatutos, pues se senala en ella que la propuesta de modificación había sido puesta a disposición de los socios sin que la demandante manifestara nada al respecto.

8. Debe desestimarse, por tanto, esta alegación del recurso ya que la sentencia contiene una motivación suficiente sobre las pretensiones de la demandada, naturalmente sin perjuicio de que la misma sea o no procedente en lo que es la materia propia de sus argumentos, pero esto no afecta ya a lo que es el presupuesto procesal de la existencia de la motivación sino a su procedencia, siendo materia de otros motivos del recurso.

TERCERO.- 1. Tampoco el segundo motivo del recurso, en el que se denuncia el error en la valoración de la prueba, puede estimarse según considera la Sala.

2. Al respecto lo que se trata de refutar es el argumento de la sentencia de que las preguntas formuladas oralmente fueron respondidas en la propia junta como se deduce del acta, y ello con una gran profusión de argumentos. Sin embargo, estos no se comparten, pues en lo fundamental lo que se viene a senalar es que el acta no refleja adecuadamente la realidad de lo acontecido en orden a la información pretendida, y, de otro lado, que las respuestas consignadas en la misma no representan realmente una respuestas concordes con la información recabada con la que nada tenían que ver.

3. Sin embargo, gran parte de los argumentos en los que se funda el motivo no dejan de ser cuestiones nuevas (como ocurre incluso con las alegadas irregularidades del acta) y los demás lo que vienen es a exponer unas apreciaciones personales de la propia parte sobre el contenido y la insuficiencia de las respuestas, que no son compartidas.

En realidad y como ya se ha senalado en otros procedimientos anteriores seguidos también por la actora frente a otros acuerdos, el derecho de información no integra un derecho a auditar (sin perjuicio de que se pueda solicitar la auditoría en los términos legalmente establecidos y procedentes) como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en su sentencia de 22 de mayo de 2002 senala que «tal derecho de información ha de recaer sobre extremos concretos del orden del día de la junta general y no sobre una diversa y completa documentación contable», y cuya sentencia de 3 diciembre de 2003 destaca que el derecho de información «no autoriza en manera alguna al accionista a investigar en la contabilidad y en los libros sociales y menos aún en toda la documentación de la sociedad».

CUARTO.- 1. En el tercer motivo del recurso se vuelve a alegar el error en la valoración de la prueba 'dando lugar a la infracción de normas sustantivas' en concreto, el art. 66 de la LSR, 130 de la LSA y 218 de la LSC, es decir, se pone en relación con la cuestión de la retribución de los administradores.

2. Ya se ha venido a dar respuesta a esta alegación con los argumentos senalados en el fundamento de derecho segundo; en realidad, ningún error se ha producido en la valoración de la prueba entre otras razones porque la sentencia apelada no da ni declara como probado que el administrador no reciba retribución. En efecto y como antes se ha razonado, la sentencia apelada incluye el tema de las retribuciones en el resto de las alegaciones que integran cuestiones 'que pueden y deben ser atacadas por otras vías distintas' como así es. Y es que el hecho de que las cuentas reflejen la percepción de las retribuciones no puede implicar su nulidad, pues lo que supone es precisamente el ajuste de las mismas a la realidad con reflejo de lo que realmente ocurre, y ello al margen de que esa percepción sea ilegal o infrinja los estatutos; porque esto habrá de hacerse valer no precisamente impugnando el acuerdo que aprueba esas cuentas, sino el que decide la retribución (ya sea de la junta ya del consejo de administración) o bien y si no hay acuerdo explicito a través de las acciones que proceden para el reintegro a la sociedad de esa ilegal retribución si es que realmente debe reputarse como tal.

QUINTO.- 1. Tampoco el último motivo del recurso, que se dirige contra el pronunciamiento de costas, puede estimarse; en él se senala que la tesis de la actora cuenta con 'abundante respaldo jurisprudencial', por lo que debe entenderse 'que no existe temeridad ni mala fe, y que cabe el planteamiento de dudas de hecho y de derecho, en las mentadas cuestiones'.

2. El motivo, así articulado, es improcedente y carece de una base concreta en la que apoyarse, siendo puramente retórico. Así, la ausencia de temeridad o mala fe no influye en pronunciamiento sobre las costas, pues el régimen del art. 394 de LEC establece el sistema del vencimiento objetivo alejado de aquel otro criterio asentado en razones subjetivas. Por otro lado, la mera cita de jurisprudencia no supone un respaldo a la 'tesis' de la actora cuando esa jurisprudencia no es aplicable al supuesto concreto que constituye el objeto específico del pleito, y cuando tampoco se razona sobre la justificación de ese respaldo; algo parecido ocurre con relación a las dudas de hecho y de derecho, pues la alegación se limita a afirmar su existencia pero sin una explicación mínima sobre cuáles son en concreto esas dudas, de hecho o de derecho, o sobre qué extremos o materias versan, siendo totalmente inespecíficas e insuficientes para dispensar de la imposición, sobre todo cuando, como ha senalado esta Sección, por lo general todo proceso entrana una situación dudosa, de modo que las dudas a las que alude dicho precepto representan un plus anadido a las normales de todo proceso, que necesariamente deben justificarse, lo que no ocurre en este caso.

3. Finalmente y procediendo la desestimación del recurso, las costas de la segunda instancia deben imponerse a la parte apelante por disponerlo así el art. 394 de la LEC .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado y confirmamos en todas sus partes la sentencia apelada imponiendo a la apelante las costas originadas con el recurso.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la materia ( art. 249.1.3o de la LEC ), caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, este solo si se formula aquel ( Disposición Final decimosexta 2a de la LEC ), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenidas

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.