Sentencia CIVIL Nº 453/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1135/2015 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 453/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON FRANCISCO SAÁNCHEZ GÁLVEZ
DOÑA MARIA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1135/2015
JUICIO Nº 646/2013
En la Ciudad de Málaga a diez de julio de dos mil diecisiete.
Visto, por laSECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario nº 646/13 procedente del Juzgado de Primera
Instancia referenciado, Interpone recurso D Arcadio que en la instancia han litigado como parte demandante
y comparece en esta alzada representados por el Procurador D MIGUEL ANGEL COBOS BERENGUER
y defendido por el letrado D JOSE CARLOS SILES APONTE. Es parte recurrida C.P. DIRECCION000
DIRECCION001 , que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada
representado por la Procuradora Dª MARIA CARMEN GUERRERO CLAROS y defendido por el letrado D
JOSE LUIS NAVARRO ROSADO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 31/07/15, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que desestimando la demanda principal presentada en nombre de Arcadio , absuelvo a CP DIRECCION000 , DIRECCION001 , de los pedimentos deducidos en su contra, y condeno al demandante al pago de las costas.

Que estimando íntegramente la demanda reconvencional presentada en nombre de CP DIRECCION000 , DIRECCION001 , DECLARO que la misma ha adquirido por usucapión el dominio de la franja de terreno reivindicada en la demanda, franja que se encuentra delimitada y vallada por la Comunidad de Propietarios formando parte de sus jardines privados, y CONDENO al demandado a estar y pasar por dicha declaración, una vez firme la presente resolución, líbrense los oportunos despachos al Registro de la Propiedad correspondiente para la debida inscripción del dominio reconocido, con cancelación, en su caso, de las inscripciones contradictorias si las hubiere. Todo ello con imposición de costas al demandado .'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 3/07/17 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D. /Dña. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Por la representación procesal de D. Arcadio , que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, infracción de los articulos 1957 y 1952 del Código Civil , en relación con los articulos 1953 y 1954, del citado cuerpo legal , por error en la apreciación de la prueba, en base a los documentos, inexistencia de justo título. En segundo lugar, infracción de los articulos 216 y 217 de la LEC , en cuanto a las normas de la carga de la prueba. En tercer lugar infracción del articulo 38 de la LH , al no entablarse previamente o con la demanda, una acción contradictoria de la propiedad del recurrente, demanda de nulidad o cancelación de la inscripción registral correspondiente. Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte una nueva sentencia por la que se desestime la demanda reconvencional,declarandose que no se cumplen los requisitos exigidos para la prescripción adquisitiva extraordinaria, y en consecuencia se estime integramente la demanda principal, con condena en costas a la parte contraria.

Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 DIRECCION001 , se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO : Una vez analizadas las alegaciones de la parte recurrente, se observa que efectivamente la parte demandada formula demanda reconvencional alegando prescripción adquisitiva, al concurrir la posesión de la finca durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y justo titulo. Y la parte recurrente alega la ausencia de justo titulo, siendo conocido que el justo título se define en el artículo 1952 del código civil , como aquel título que de conformidad a lo establecido en la ley baste para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate. Es decir, se requerirá una entrega que se corresponda con un título de los que ordinariamente sirve para transmitir la propiedad y no lo serán los que carecen de esta posibilidad.

A su vez, el título de ser verdadero y válido por cuanto deberá ser suficiente para transmitir el derecho, aunque ello no pueda significar que tenga validez y eficacia total, pues en tal caso no sería necesaria la prescripción adquisitiva o usucapión. No aportandose en la demanda reconvencional titulo alguno acreditativo del dominio.

La Juez de Instancia considera como justo título el documento nº 4 aportado por la parte demandante en su demanda, y del examen del mismo se observa que la parcela propiedad de la demandada-demandante reconviniente es la parcela número NUM000 - NUM001 de dicha Urbanización y tiene una extensión superficial de tres mil cuatrocientos metros cuadrados; está situada en zona de playa. Linda al NORTE, con zona comun de la Urbanización; al SUR, con la zona maritimo terrestre; al ESTE, con Arroyo y parcela de la Urbanización Torrenueva S.A. y al OESTE, con via de urbanización y parcela número 11.

Por lo tanto se impone decidir si concurre justo título a efectos de la prescripción adquisitiva alegada, para lo que hay que tener en cuenta que los artículos 1952 y 1953 del Código Civil exigen que el título aportado baste para transferir el dominio, debiendo de reunir los requisitos de verdadero y válido. Para ello rigen la normas de la carga de la prueba previstas en el articulo 217 de la LEC , y como se ha expuesto antes por la parte no se ha aportado título alguno, poniendo de manifiesto la jurisprudencia ( sentencia de 18 de octubre de 1994 ) no es suficiente la intención de poseer en concepto de dueño, al requerirse un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, sin que exista ningún precepto que diga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse ( Sentencia de 4-7-1963 ) En el caso que nos ocupa, no se ha practicado prueba alguna, por parte de la parte demandante reconvencional, que acredite que el terreno, objeto de usucapión, se encuentra dentro de las mediciones y delimitación de su título, y tal como reconoce la jurisprudencia la improcedencia de la prescripción adquisitiva al faltar justo título, ya que como declara la sentencia de 8 de mayo de 1993 , el título adquisitivo aportado lo es respecto a la superficie que refleja y no justifica en forma alguna el exceso de la misma porque no se transmitió su dominio ( Sentencia de 20-11-1964 ) debiendo darse perfecta identidad entre el bien poseído que se pretende adquirir por prescripción y el que refiere la escritura, toda vez que la usucapion sólo debe operar sobre lo que el título que se invoca comprende ( Sentencias de 30-5-1958 , 29-12-1959 , 11-2-1968 , 3-7-1981 y 28-11-1983 ). La sentencia de 7 de febrero de 1985 ) sienta la doctrina de que resulta imposible la prescripción ordinaria cuando no se ajusta el título a la finca que se pretende adquirir, debiendo, consecuentemente, darse perfecta identidad entre el inmueble que es objeto del título y el que es objeto de posesión y prescripción adquisitiva que sólo es eficaz respecto a lo que el título contempla. Y en el caso de autos la prueba pericial practicada, tiene un sentido contrario. Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso sobre esta cuestión.



TERCERO : Ahora bien la estimación del recurso planteado respecto a la ausencia de justo título, no quiere decir que se estime la demanda, y es que la parte demandante solicita que se estime integramente su demanda, es decir que se reconozca que es dueño de una parcela que tiene una superficie de 865 metros cuadrados que linda al Norte, por su frente, con calle de la Urbanización; por el fondo o espalda con zona marítimo terrestre; por derecha entrando, con parcela numero NUM002 ; y por la izquierda con parcela número NUM000 . Y de las pruebas periciales, (actora y judicial), y del informe del Ayuntamiento, resulta acreditado ( Departamento de urbanismo de Mijas), existe un camino peatonal que sirve de acceso público a la playa, consultada la cartografia catastral del 1989, dicho camino separa la parcela NUM003 de la parcela de la Comunidad de Propietarios, pero en ningún momento queda dividida en dos. Según el plano parcelario la C. DIRECCION001 y vistas del mar habrían invadido parte de los terrenos de la parcela nº NUM003 ....en cualquier caso la supresión de dicho camino público debería pasar inevitablemente por la modificación del vigente PGOU....., circunstancias que no se dan en este caso,puesto que lo que se pretende es eliminar un acceso público a la playa.

Por todo lo expuesto en las circunstancias actuales, existiría la excepción de litisconsorcio pasivo necesario e, incluso la falta de competencia objetiva, al tener que citar al Ayuntamiento de Mijas como demandado por ser parte interesada en la cuestión. Ya que el camino publico se encontraría dentro de la propiedad de la parcela nº NUM003 , ( perteneciendo el terreno teóricamente a la misa) y que en la actualidad la divide en dos, con el resto de la porción reclamada.

Y a mayor abundamiento como consta en la escritura de compraventa de la finca por parte del actor se hizo en fecha 11 de mayo de 2001, y se compró como cuerpo cierto, siendo reconocido por la jurisprudencia que la doctrina de la venta de 'cuerpo cierto', dichas normas están incluidas dentro de la Sección 2ª, Capítulo IV, Título IV, Libro IV del Código Civil, y se refieren a la obligación del vendedor a entregar la cosa vendida y sus posibles incidencias; normativa que por tanto en nada afecta a las relaciones entre colindantes, debiendo precisarse a mayor abundamiento que no puede hablarse de venta de 'cuerpo cierto' cuando, al menos, uno de los linderos se establece en relación con otra finca colindante o con la finca matriz sin precisar exactamente por dónde discurre, como ocurre en el caso, y a este respecto esta Sala ha declarado que la doctrina sobre la venta de 'cuerpo cierto' ha de aplicarse a la « cosa identificada por sí misma sobre la que las partes pueden hacer las mediciones y comprobaciones que estimen convenientes » ( sentencia de 18 febrero 2010 , que cita en igual sentido la sentencia de 29 mayo 2000 que, a su vez, reitera la doctrina de la sentencia de 26 de junio de 1956 ). En el mismo sentido, la sentencia de 29 septiembre 2009 ( RJ 2009, 7259) señala que «la venta de una finca como 'cuerpo cierto' comporta la necesidad de fijación clara y precisa de los linderos, tal como pueden ser los accidentes geográficos, caminos, elementos delimitadores de fincas contiguas etc., de modo que -determinado así el objeto- incluso la fijación de la superficie de la finca no resulta esencial, pues vendedor y comprador convienen en la transmisión de un espacio concreto y conocido por ambos ( sentencias de 4 abril 1979 ( RJ 1979, 1270 ) y 10 mayo 1982 ( RJ 1982, 2562) ). No puede entenderse, en consecuencia, que exista compraventa de 'cuerpo cierto' cuando, aunque lógicamente se fijen linderos, estos no están perfectamente definidos por los cuatro puntos cardinales y, en concreto, por alguno de los vientos se afirme que se linda con 'remanente' de la finca matriz de la que se segrega, pues en tales casos será siempre necesaria la determinación de la superficie vendida para poder delimitar la finca».

Y sobre esta cuestión hay un dato objetivo y es que al menos desde el año 1989, existe un camino publico en la linde, objeto de litis. Siendo muy ilustrativo el contenido del interrogatorio del demandante, Aparejador de profesión y conocedor de la materia, que dijo claramente que sabía lo que compraba, y que por eso compró la finca a un precio inferior, porque sabía que tendría que ir a pleito. Que vió la finca antes de comprarla, y necesariamente en aquella fecha tenía que estar el camino publico como lindero de la zona conflictiva. Por lo tanto el lindero en esa zona estaba perfectamente delimitado con el camino público.



CUARTO : Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso, que supone la desestimación de la demanda reconvencional, pero la confirmación respecto de la desestimación de la demanda principal, y a tenor de lo dispuesto en el ariticulo 394, imponiendo a cada una de las partes actoras principal y reconvencional el pago de las costas procesales causadas en primera instancia al desestimarse sus pretensiones. Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el articulo 398 de la LEC .

Vistos los articulos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación procesal de D.

Arcadio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuengirola, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución en el sentido de desestimar la demanda reconvencional planteada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 DIRECCION001 , absolviendo a Arcadio , condenando al demandante al pago de las costas procesales, confirmando el resto de la resolución. Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente de lo que doy fe.