Sentencia CIVIL Nº 453/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 222/2020 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00453/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PA
N.I.G. 36057 42 1 2019 0008516
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000222 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000647 /2019
Recurrente: Epifanio , Vanesa
Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ, PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado: LUIS MARIA ETCHEVERRIA MORENO, LUIS MARIA ETCHEVERRIA MORENO
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL
Abogado: DAMIAN ESCUDERO DE LA FUENTE
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 453/20

En PONTEVEDRA, a nueve de septiembre de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 647 /2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO, a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 222 /2020, en los que aparece como parte
apelante-demandante, Epifanio , Vanesa , ambos representados por el Procurador de los tribunales, Sra.
PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ, y asistidos por el Abogado D. LUIS MARIA ETCHEVERRIA MORENO,
y como parte apelada-demandada, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representado por el Procurador
de los tribunales, Sr. JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL, asistido por el Abogado D. DAMIAN
ESCUDERO DE LA FUENTE, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D.FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,
quién expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Vigo, con fecha 13 de enero de 2020, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de D. Epifanio y Dª Vanesa frente a Abanca, Corporación Bancaria, SA, debo absolver como absuelvo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Con expresa imposición de las costas del presente procedimiento a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Epifanio , Vanesa se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso de juicio ordinario se ha venido a promover por doña Vanesa y don Epifanio (madre e hijo, respectivamente) contra la entidad 'Abanca Corporación Bancaria S.A.', con base en la póliza de préstamo personal a interés variable, de fecha 4/2/2010, en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación (concretamente, de la cláusula suelo y de la cláusula de interés de demora), con solicitud de condena a la restitución de los intereses remuneratorios abonados de más por la aplicación indebida de la cláusula suelo.

La sentencia de instancia desestima la demanda.

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación los demandantes.-

SEGUNDO .- Es de señalar que el contrato de préstamo personal a interés variable, de fecha 4/2/2010, con intervención notarial, fue formalizado por el demandante don Epifanio , como prestatario, y la actora doña Vanesa , como fiadora solidaria de la operación, por un importe de 30000 euros y un plazo de duración de doce años, figurando como finalidad del préstamo 'compra de maquinaria', con establecimiento de un tipo de interés remuneratorio u ordinario del 8,35% durante el primer año, y, a partir de entonces, variable, consistente en el Euribor (referencia interbancaria 1 año) más un diferencial de 3,50 puntos, con fijación de una cláusula suelo del 6% nominal anual y de un interés de demora del 18%.-

TERCERO .- En la resolución impugnada, el Juzgador de instancia fundamenta esencialmente su decisión en el entendimiento de no concurrir en el demandante-prestatario don Epifanio la condición de consumidor. Y tampoco atribuir la cualidad de consumidora a la actora doña Vanesa , toda vez '... aunque la jurisprudencia comunitaria ha abierto la posibilidad a considerar acto de consumo en sí la participación de personas ajenas a la actividad empresarial (Auto del TJUE de 19/11/2015), nada se ha argüido al respecto de la fiadora, ni consta que su aval constituya acto de consumo ajeno e independiente; sin perjuicio de que su obligación es solidaria respecto de la asumida por el prestatario y hasta donde éste haya de responder'.-

CUARTO .- En su escrito de interposición de recurso de apelación, los actores recurrentes interesan que se revoque la sentencia de instancia en relación con las obligaciones asumidas por la fiadora-demandante doña Vanesa . Con base a las sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan a exponer.

Así, se indica que el recurso se centra en la desestimación de la demanda en cuanto a la posición de la demandante doña Vanesa , fiadora solidaria en su calidad de progenitora del actor prestatario don Epifanio .

Por cuanto la actora doña Vanesa no participó ni se benefició de la actividad empresarial para la que fue concedido el préstamo (compra de maquinaria/apertura taller mecánico). Siendo el motivo de su inclusión en el préstamo como fiadora los lazos familiares que le unen a su hijo.

Por lo que se le debe otorgar la condición de consumidora , a tenor de la doctrina sentada en el Auto del TJUE de 19/11/2015.- Que la sentencia de instancia no examinó esta cuestión, por cuanto se centró en la figura del prestatario al igual que la parte demandada en su contestación a la demanda.

Que no existe otro vínculo distinto de la fiadora con el prestatario que el derivado de la relación maternofilial.

Ni existe otro interés en su intervención en el préstamo que el propio de la entidad prestamista en contar con un patrimonio de refuerzo a su financiación. Correspondiendo a la entidad demandada el probar la vinculación de la fiadora demandante distinta a la relación familiar que excluya la cualidad de consumidora en relación con la operación garantizada.

Que las cláusulas no superan el control de transparencia en su doble aspecto de inclusión y comprensibilidad.

Siendo así que el ejemplar del contrato aparece rubricado en mayúsculas como 'préstamo personal a interés variable', lo que pugna con la existencia de la cláusula que establece un límite a su variación a la baja.-

QUINTO .- El recurso de apelación queda circunscrito a la demandante-fiadora doña Vanesa , respecto de quién se pretende el reconocimiento de la condición de consumidora en el contrato de préstamo de litis con las consecuencias derivadas de tal atribución.- En el plano jurisprudencial, el TJUE en su Auto de fecha 19/11/2015, dictado en el asunto C-74/15, caso Tarcau contra Banca Comerciala Intesa Sanpaolo Romania SA y otros, vino a plantearse si los arts. 1 apartado 1 y 2 letra b) de la Directiva 93/13/CEE deben interpretarse en el sentido de que esta Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil asumió contractualmente frente a esa entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando dicha persona física no tiene relación profesional con la citada sociedad. En otras palabras, si en tales casos el fiador o garante que firmó contratos de fianza o de garantía inmobiliaria, accesorios del contrato de crédito celebrado por una sociedad mercantil para el desarrollo de su actividad, puede considerarse o no consumidor, a los efectos de determinar la aplicación de la Directiva.

Terminando el TJUE por declarar que 'Los artículos 1, apartados 1 y 2 letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.

En relación a qué parte (actora/demandada) corresponde la prueba de tal circunstancia (carácter de consumidora de la demandante-fiadora al objeto de poder obtener el amparo de su normativa protectora), en el Auto de esta Sección de fecha 11 de mayo de 2016, se vino a señalar: 'Cuando está en cuestión la condición de consumidor, los problemas en materia probatoria no tienen otra solución que la aplicación de las reglas generales en la materia recogidas en el art. 217 LEC, y especialmente los principios de facilidad y disponibilidad que contempla. Puede entenderse que una entidad financiera que se dedica profesionalmente a este tipo de operaciones, y con mayor motivo en la actualidad en que su participación en un crédito responsable exige examinar la concreta situación del cliente, y que ello debe dejar constancia de elementos que indiquen su solvencia y la actividad que desempeña en el mercado, por lo que seguramente podrá aportar datos al proceso, como ocurre en el presente caso. Pero la carga de la prueba no puede residenciarse ni única ni principalmente en dicha entidad, cuando quien se encuentra en una situación inmejorable para acreditar el destino del préstamo es el propio prestatario, siendo precisamente ese destino lo que determinará la calificación como empresarial, profesional o de consumo, de la actividad a que se destina y, en consecuencia, de quien lleva a cabo la misma, el prestatario. De igual modo, también debe sostenerse igual criterio con los hipotecantes no deudores y fiadores, quienes, especialmente en los casos como el presente en que existen elementos objetivos que apuntan a un interés empresarial o profesional, si quieren revestirse de la condición de consumidores, tendrán que acreditar actuaron con fines de carácter privado y ajenos al desempeño de una actividad empresarial o profesional, prueba que está al alcance de quién pretende ser considerado consumidor atendiendo al principio de disponibilidad y de facilidad probatoria ( art. 217-7 LEC).' Según el testimonio del testigo Sr. Rubén , empleado de la entidad bancaria prestamista que comercializó el préstamo litigioso, el demandante prestatario don Epifanio trabajaba de carpintero en una empresa denominada 'Hermanos Vila', siendo mayormente el préstamo para comprar maquinaria y montar un taller propio en los bajos de su casa con fines de explotación lucrativa.

Para que exista una vinculación funcional entre el préstamo y la garantía personal debe existir una relación entre el fiador (aquí doña Vanesa ) y la actividad profesional del prestatario (el otro demandante don Epifanio , hijo de aquélla). Poniendo el TJUE como ejemplo de tal vinculación la titularidad de una participación significativa del capital social de la entidad prestataria o el ejercicio de las funciones de gerencia, a las que cabe añadir la de ostentar la condición de administrador social. En el caso, podría afirmarse tal relación si la madre del prestatario que tenía la condición de profesional (en el sector de la carpintería) tuviera un interés económico en el resultado de la explotación. Lo que para nada es de advertir en el pleito.

De modo que, al no constar otro vínculo de la fiadora con el prestatario que el derivado de la relación parental (madre-hijo) ni otro interés en su intervención en el contrato de préstamo que el propio de la entidad prestamista de contar con un patrimonio de refuerzo de cara a la devolución del préstamo concedido, procede estimar la condición de consumidora de la fiadora demandante en relación con la operación de préstamo garantizada. Lo que supone la posibilidad de aplicación a dicha demandante (doña Vanesa ) de la normativa protectora de consumidores y usuarios.-

SEXTO. - Pasando al análisis de las cláusulas del contrato de préstamo denunciadas como abusivas, por lo que se refiere al control de transparencia en las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés (cláusulas suelo) insertas en contratos bancarios, por el Tribunal Supremo se ha establecido un cuerpo de doctrina (que se inicia en la sentencia de fecha 9/5/2013, y continua en las sentencias de 8/9/2014, 24/3/2015, 25/3/2015, 29/4/2015, 23/12/2015, 3/6/2016, 20/1/2017, 30/1/2017, 9/3/2017, 8/6/2017, 7/11/2017, 24/11/2017, 17/1/2018), consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5y 7 de la LCGC, a las condiciones generales concertadas con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Conforme a la doctrina jurisprudencial sentada por la STS de 9/5/2013, el estándar del control de transparencia exige analizar todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, su evolución previsible, si éstas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberán valorarse todas las circunstancias que concurrieron en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa (párrafo 237 de la repetida sentencia).

La repetida STS apreció los siguientes datos de hecho que permiten obtener la conclusión de la superación o no del test de transparencia; según expresa su párrafo 225: ' a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.' La cuestión, además, fue tratada por el TS en el auto de aclaración a la sentencia de Pleno en los siguientes términos: ' 8. También, sostiene la petición de aclaración en que la sentencia no concreta los mecanismos por medio de los cuales puede considerarse suficientemente informado el consumidor en cada caso, de tal forma que, entre las medidas, se hallarían: la información que verbalmente o por escrito se hubiere facilitado al consumidor al acudir a la entidad a solicitar el préstamo; la previa entrega y devolución firmada de la oferta vinculante; la existencia de otras declaraciones recogidas en el contrato; y las advertencias específicas sobre dicha cláusula por parte del propio notario autorizante, o fuera de aquél.'.

Es evidente que esta información complementaria, exigible a la entidad prestamista para que la cláusula suelo pueda superar el estándar mínimo del control de transparencia, no se proporciona ni se satisface adecuadamente por el solo hecho de la intervención del fedatario público en el otorgamiento del contrato.

Matizando al respecto la STS de fecha 9/3/2017 que 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la Sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de trasparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia'.

De otra parte, el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. Viniendo a señalar, al respecto, la STS de fecha 1/12/2017, que 'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con los demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. _El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición del uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cuál el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece'.

Por lo demás, la carga de la prueba de la superación de los controles de incorporación y transparencia se impone a la entidad prestamista.

Así las cosas, en el supuesto objeto de enjuiciamiento, no consta la facilitación a la fiadora demandante de una adecuada información precontractual de la existencia de la cláusula suelo con carácter previo a la suscripción de la póliza de préstamo. Ni mucho menos de una explicación de su alcance, a efectos de su comprensibilidad real, en el sentido de tratarse de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y así tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato, por ejemplo a través de una previa simulación de escenarios diversos acerca de su posible comportamiento. Dada la ausencia de prueba en tal sentido por parte de la entidad bancaria demandada.

En consecuencia, es de estimar procedente la declaración de nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo litigioso en relación con la demandante-fiadora doña Vanesa .- SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a la cláusula de interés de demora, que viene a fijar un tipo del 18% nominal anual, procede asimismo la estimación del recurso en relación a la demandante-fiadora doña Vanesa . En atención a que el tipo de interés remuneratorio u ordinario vino a establecerse en el contrato de préstamo en un tipo de interés fijo del 8,35% durante el primer año del contrato , y, a partir de entonces, variable, consistente en el Euribor (referencia interbancaria 1 año) más un diferencial de 3,50 puntos porcentuales. Y ello en razón a superar el tipo de interés moratorio el límite establecido por la doctrina jurisprudencia del TS de hasta dos puntos porcentuales por encima del interés remuneratorio.- Al respecto, cabe reproducir aquí las consideraciones recogidas en la sentencia de esta Sección, de fecha 12/6/2018 (rollo de apelación núm. 923/2017), del siguiente tenor: 'Si nos atenemos a la más reciente jurisprudencia del TS, el interés moratorio cuya validez defiende la parte apelante, debe considerarse abusivo. Ya en la STS de 22 de abril de 2015, el Alto Tribunal, en su fundamento jurídico cuarto, examina las normas del derecho español en la fijación de este tipo de intereses ( art. 1108 CC, art. 20.4 Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, el art. 114.3 LH, art. 20 LCS, art.

7 Ley 3/2004, de 29 de diciembre y, finalmente, art. 576 LEC), llegando a la conclusión de que la adición al interés remuneratorio que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto de aquel, no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe. De ahí que el TS considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora, teniendo además en cuenta que la meritada sentencia se refiere a préstamos personales concertados con consumidores, sin garantía real.

Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

Pues bien, siguiendo el criterio establecido por la STS 22 abril 2015, y reiterado en las SSTS 7 y 8 septiembre 2015, que consideramos debe ser asumido aun cuando pueda resultar diferente por el sostenido en otras resoluciones anteriores a dicha jurisprudencia, dada la finalidad unificadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho, la desproporción entre el interés remuneratorio y el interés de demora al sumar a aquel no dos puntos porcentuales sino cuatro, es evidente, provocando un desequilibrio entre las partes, pues se aleja de su finalidad primigenia de mantener una ética de pago, y castiga de manera excesiva al deudor, sin que esté justificado por contraprestación alguna.

Como ha venido señalando el TS, cuya doctrina se expone en su Auto de 22 de febrero de 2017, el interés de demora se considera abusivo cuando supone la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. El interés de demora supone una sanción al incumplimiento por el consumidor de su obligación de pagar las cuotas del préstamo en los plazos establecidos en el contrato. Por eso consiste en añadir un recargo sobre el interés remuneratorio. La función de este recargo es indemnizar al prestamista los daños y perjuicios provocados por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo y también disuadir al prestatario para que no incurra en mora en el cumplimiento de su obligación.

Si el recargo en que consiste el interés de demora es excesivo (en concreto, si es superior a dos puntos porcentuales en cálculo anual respecto del interés remuneratorio) y, por tanto, supone la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor, es abusivo y no debe vincular al consumidor.

Si bien, la eliminación de ese recargo abusivo no debe conllevar también la supresión del devengo del interés remuneratorio, pues este es el precio del servicio, cuya abusividad no puede ser apreciada por los tribunales si la cláusula que lo establece está redactada de manera clara y comprensible, conforme prevé el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE. El interés remuneratorio debe seguir devengándose porque persiste la causa que lo justifica, como es la entrega del dinero al prestatario para que disponga de él hasta que lo devuelva, con sus intereses, al prestamista.

En las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, y 469/2015, de 8 de septiembre, el Tribunal Supremo abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales, siguiendo los criterios establecidos en la jurisprudencia del TJUE. Y, en aplicación de estos criterios, el Tribunal Supremo consideró que el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio concertado en cada caso, pues: i) la adición de un porcentaje mayor conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto; ii) el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento del interés remuneratorio superior a lo usual en los contratos por negociación.

Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio, aplicaron el mismo criterio (límite de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio) para el control de abusividad de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores. Estas sentencias siguieron la doctrina establecida por el TJUE y declararon que, al margen de la finalidad perseguida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que modificó el artículo 114 de la Ley Hipotecaria e introdujo un límite a los intereses de demora del triple del interés legal, ese límite no garantizaba el control de abusividad, pues el interés de demora convenido puede ser inferior al límite legal y, aun así, ser abusivo.' Habiendo decidido el TJUE en sentencia de fecha 7/8/2018, con ocasión de resolver la cuestión prejudicial planteada por el TS mediante Auto de fecha 22/2/2017, que la doctrina de TS sobre el carácter abusivo de los intereses moratorios en los prestamos no es contraria a la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores.

OCTAVO .- En todo caso, en relación a la pretensión de restitución de las cantidades abonadas de más por la aplicación de la cláusula suelo, no resulta procedente su acogimiento.

Por cuanto, en un supuesto semejante al aquí planteado, en la sentencia de esta Sección de fecha 8/1/2018 (rollo de apelación núm. 753/2017) se vino a señalar que la declaración de nulidad de tal estipulación afecta a la forma en que se vinculan los fiadores pero no a las obligaciones del prestatario-deudor principal al que no se reconoce la condición de consumidor , lo que determina que, al no constar el pago por los fiadores de las cuotas de amortización del préstamo, la pretensión restitutoria de las cantidades no puede prosperar.- Siendo así que, en el supuesto examinado, en el contrato de préstamo se vino a establecer como cuenta de abono y de cargo del préstamo la número NUM000 , en la que figura como titular el prestatario don Epifanio y solo como autorizada la fiadora doña Vanesa en unión de otra persona que todo apunta es su esposo y padre del titular de la cuenta don Epifanio . Sin que tampoco la fiadora recurrente doña Vanesa haya venido a justificar el afrontamiento de las cuotas de amortización del préstamo.- NOVENO .- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, que conlleva la estimación parcial de la demanda, no se hace especial imposición tanto de las costas procesales de la primera instancia como de las correspondientes a la presente alzada ( arts. 394-2 y 398-2 LEC).- Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se estima parcialmente la demanda interpuesta por don Epifanio y doña Vanesa contra la entidad 'Abanca Corporación Bancaria S.A.', en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula suelo y de la cláusula de interés de demora insertas en el contrato de préstamo de litis, de fecha 4/2/2010, únicamente en relación con las obligaciones asumidas por la fiadora doña Vanesa ; todo ello sin hacer especial imposición tanto de las costas procesales de la primera instancia como de las correspondientes a la presente alzada.

Manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.- Hágase devolución a los actores recurrentes del depósito constituido para poder recurrir en apelación.- Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.