Sentencia Civil Nº 454/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 517/2012 de 11 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00454/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 4008375 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 517 /2012

Autos: JUICIO VERBAL 601 /2011

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de ARGANDA DEL REY

De: Adolfo Raul , Estela Montserrat

Procurador: JACOBO GARCÍA GARCÍA

Contra: Javier Gines , Penelope Rita

Procurador: CARLOS GUADALIX HIDALGO

Ponente : ILMO. SR. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

PROCEDIMIENTO VERBAL. ACCIÓN PERSONAL DE CONDENA NO PECUNIARIA Y PECUNIARIA .

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID, a once de julio de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 601/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de ARGANDA DEL REY, seguidos entre partes, de una, como apelante D. Adolfo Raul y Dª. Estela Montserrat , representados por el Procurador D. Jacobo García García y defendidos por Letrado, y de otra como apelado, D. Javier Gines y Dª. Penelope Rita , representados por el Procurador D. Carlos Guadalix Hidalgo y defendidos por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Verbal.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Arganda del Rey, en fecha 21 de febrero de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el procurador de los Tribunales D. HERNAN KOZAK CINO en nombre y representación de D. Adolfo Raul Y Dª Estela Montserrat , contra D. Javier Gines Y Dª Penelope Rita y en su mérito absuelvo al demandado de los pedimentos de la demanda, condenando al demandante al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 26 de junio de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de julio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en lo menester, los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) En fecha 21 de febrero de 2012 el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Arganda del Rey (Madrid) dictó sentencia en los autos de proceso de declaración seguido ante dicho órgano por los trámites del procedimiento verbal con el núm. 0601/2011 en la que resolvió desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Adolfo Raul y doña Estela Montserrat frente a don Javier Gines y doña Penelope Rita y, en su virtud, absolvió a los referidos demandados de las pretensiones formuladas frente a los mismos con imposición de la condena al pago de las costas a la parte actora vencida.

(2) Frente a dicha resolución se alza la representación procesal común de los demandantes vencidos, don Adolfo Raul y doña Estela Montserrat , a través de recurso de apelación interpuesto mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 28 de marzo de 2012, fundado en las siguientes alegaciones «... TERCERA.- Por Nulidad de la Resolución recurrida por carecer de exhaustividad vulnerando el artículo 218 de la LEC .

La Sentencia constituye el modo normal de terminación del proceso civil, por ello, las sentencias deben de ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, según establece el artículo 218 de la LEC . La exigencia de claridad busca impedir contradicciones en la sentencia ya que, en tal caso, la resolución es recurrible y puede lesionar la tutela judicial efectiva, que conecta por ellos con la exigencia de congruencia.

La exigencia de exhaustividad a la que alude el artículo 218 de la LEC , significa, por su parte, que la sentencia debe decidir sobre todos los puntos litigiosos. Ello conecta con la exigencia de congruencia y la prohibición de la incongruencia omisiva, pero además, se vincula a la exigencia de obtener una resolución motivada sobre el fondo como parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la C.E .

No obstante, cabe en este punto recordar, desde una perspectiva constitucional, que el T.C. ha precisado que la tutela efectiva no exige una agotadora explanación de argumentos y razones ya que, según el caso, es incluso admisible una fundamentación escueta, pero siempre que de ésta aparezca que la decisión judicial responda a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad ( Sentencias del T.C. 264/1988 , 58/1994 , ATC 310/1995 y 68/2001 ).

En este último punto de exhaustividad, quisiéramos detenernos de manera especial, en virtud del cual, el juzgador debe revisar todas las partículas de prueba aportadas por las partes, y tratándose de un juicio verbal, creemos indispensable valorar las afirmaciones contenidas en las mismas y extraer con exhaustividad los hechos que en dichas pruebas se han plasmado y no adicionar ni deducir hechos que no han sido afirmados por ninguna de las partes. El Juzgador no puede desvincularse de los hechos afirmados por cualquierade las partes, pero ni mucho menos, y conforme al caso que nos ocupa, inferir hechosque no fueron manifestados por ninguna de aquéllas.

En este sentido, es preciso detenernos, en lo manifestado por el Juzgador en la Sentencia, en su Fundamento Primero, (página 2a), en el párrafo 6°, dice

"Por su parte el demandado ha aportado un informe pericial, igualmente ratificado en el acto de la vista, que mantiene que el jardín de los demandados drena correctamente su agua de riego".

Esta aseveración, no se especifica en ningún momento en el informe pericial aportado por los demandados, es más, en el único momento que habla dicho informe de verter aguas, en la página 3, último párrafo, que dice textualmente "La pendiente de la calle es descendente con la numeración de la CALLE000 , es decir, la parcela n° NUM000 (demandada) vierte aguas en la n° NUM001 (demandante)".

De hecho, como se señalará con posterioridad, hay que destacar que:

(i) el propio perito de los demandados en la vista señaló que el agua se filtraba al suelo (minuto 12:28:07 de la grabación),

(ii) este perito indicó que no había en la finca de los demandados ningún sistema de canalización de las aguas (minuto 12:27:40 de la grabación)

(iii) en el informe pericial de los demandados se señala que se acondicionó su jardín sin realizar ninguna obra permanente, manteniendo las cotas de los terrenos originales (pág. 4) (es decir, vertiendo las aguas a la parcela de mis mandantes) y como se puede apreciar en las fotos que se aportaban en el informe se pusieron piedrecitas y ningún elemento de canalización o de recogida de las aguas (página 3).

En consecuencia, en este caso, no nos encontramos ante un error en la valoración de la prueba, sino que el Juzqador manifiesta una aseveración, que en ninqún momento recoqeel informe pericial de la parte demandada, del que a juicio de esta parte se desprendeprecisamente lo contrario. Por ello, el Juzgador, dicho con todo respeto y en términos de estricta defensa, va más allá de lo probado y manifestado.

Además, hay que tener en cuenta que los tribunales están para hacer justicia, superando incluso las incorrecciones en las que pueda incurrir el litigante en su exposición del problema. Lo expresa sin ir más lejos el art. 218.1 LEC en su segundo párrafo:

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Los tecnicismos de los que abusamos los juristas para volcar el resultado de los pleitos en los que no tenemos la razón de nuestra parte, son acogidos con sorprendente entusiasmo en algunas resoluciones. A veces parecemos buscar nuestra particular forma de justicia por encima de la claridad de los hechos y del sentido de las normas. Pero en nuestro derecho rige el principio de legalidad y los juristas no podemos caer en las trampas que nos tendemos unos a otros, dando categoría de doctrina relevante a las ingeniosas estrategias en las que en ocasiones nos tenemos que apoyar. Cuando los magistrados se pierden en disquisiciones para justificar resoluciones que en el fondo ocultan una injusticia, se está abriendo la brecha con el ciudadano, que percibe el ejercicio de la potestad jurisdiccional como un entramado inaccesible e ininteligible en el que un paso en falso frustra la expectativa más simple y legítima. No es eso lo que quiso el legislador, que en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, en el primer apartado, ya plasmaba su anhelo en sentido contrario.

De acuerdo, necesitamos unas reglas de juego y por seguridad jurídica hemos de respetar las consecuencias de su aplicación:

Artículo 1. Principio de legalidad procesal.

En los procesos civiles, los tribunales y quienes ante ellos acudan e intervengan deberán actuar con arreglo a lo dispuesto en esta Ley.

Pero la aplicación de una norma procesal que colisiona o interfiere con la aplicación de otra de igual rango, no puede dar al traste con la necesaria protección jurisdiccional. Basta invocar el art. 24.1 de la Constitución Española, el 5.1 y el 7 de la LOPJ, el 400 LEC o los principios generales del derecho, especialmente los artículos 6.4 y 7 del Código Civil , para entender la subsidiariedad de aquellas estrategias y tecnicismos, cuyo acogimiento ha de ser siempre ponderado por el Juzgador en defensa del justo resultado, si del objeto del litigio se deduce fácilmente lo que se pide y se colige la mejor solución.

Pues bien, en el presente procedimiento, en la demanda se realizaron las siguientes peticiones:

a) A estar y pasar por la declaración de inexistencia de servidumbre de aguas de tejado sobre el predio vecino de la CALLE000 NUM001 de Rivas Vaciamadrid.

b) A no perjudicar a los demandantes con las aguas y tierras de su parcela de la CALLE000 NUM000 .

c) A llevar a cabo las reparaciones oportunas en su parcela de la CALLE000 NUM000 de Rivas Vaciamadrid para evitar de forma permanente que las aguas que discurren sobre esa parcela por riego o lluvia afecten al jardín colindante de la CALLE000 NUM001 .

d) A proteger el muro que los demandantes edificaron junto a la malla de división de parcelas, procediendo a la impermeabilización de la cara vista en la parcela de CALLE000 NUM000 , previa retirada de tierras hasta la profundidad necesaria para evitar la aparición de humedades en la otra cara.

e) A reparar a su costa, una vez subsanadas las causas de los daños, el muro afectado por la cara vista en el inmueble de CALLE000 NUM001 .

f) Al pago de las costas procesales.

Como se puede comprobar, la sentencia no se pronuncia con la debida separación sobre cada uno de los puntos reseñados y parece centrarse en que las aguas de la parcela de los demandados no han ocasionado daños al muro, no siendo ésta la acción principal pues lo esencial es la inexistencia de la servidumbre de desagüe en aplicación del art. 586 del Código civil .

A este respecto, hay que tener en cuenta que el citado artículo 218 de la LEC se configura como uno de los más importantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde que se reformó, ya que aborda cuestiones que son decisivas en lo que respecta al ámbito, objeto y requisitos del pronunciamiento jurisdiccional en materia del orden civil.

Aunque su contenido se encontraba recogido en parte en la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, ex artículo 359 , y por consiguiente no afecta a la doctrina constante en torno a esta materia, sin embargo, podemos observar ciertas novedades en cuanto a su anterior redacción, consistentes básicamente en el hecho de haber introducido ciertas previsiones que afectan a la motivación y a la congruencia de la sentencia como elementos esenciales en la actividad lógica del Juzgador. Por esta razón no basta con que el Juez de instancia se limite a verificar que se dan todos y cada uno de los requisitos que son necesarios para llegar a la conclusión en la que dicho silogismo consiste, sino que, en qarantía de los derechos de las partes, es preciso, por un lado, que el juez seacomode en su sentencia a las pretensiones deducidas v, por otro, que refleje en suresolución la operación mental deductiva que ha utilizado para dicha finalidad, en ello estaradicadalaesenciadelpronunciamientojurisdiccionalyporesolainfraccióndecualquiera de los requisitos de esta norma constituye un motivo de anulación del fallo.

CUARTA.- Por Nulidad de la Resolución recurrida por infracción procesal por vulneración del artículo 185 de la LEC .

El artículo 185.4 señala que en la celebración de las vistas "concluida la práctica de la prueba o, si esta no se hubiera producido, finalizado el primer turno de intervenciones, el Juez o Presidente concederá de nuevo la palabra a las partes para rectificar hechos oconceptos y, en su caso, formular concisamente las aleggaciones que a su derechoconvenqan sobre el resultado de las pruebas practicadas".

Esta disposicióngeneral relativa a todos los juicios civiles, aplicable a todas las actuaciones judiciales consistentes en la celebración de vistas (Libro 1, Título V, Capítulo VII, sección 2a de la LEC), ha de reqir también en el juicio verbal complementando laregulación especifica que sobre el desarrollo de las vistas se contiene en el artículo 443de la LEC . Norma que no puede ser derogada o interpretada por una inexistente costumbre judicial o por el uso del foro en una concreta localidad o juzgado.

El art. 443, que es el que regula específicamente el juicio verbal, no prevé expresamente un trámite de alegaciones, a diferencia de lo que sucede con el juicio ordinario el que sí está prevista una fase de conclusiones; siendo evidente que este diferente tratamiento procesal tiene que ver con la simplicidad y celeridad que el legislador pretendió al regular el juicio verbal por estar reservado a asuntos de escasa complejidad y singular simplicidad.

No obstante, el hecho de que no se prohíba expresamente la posibilidad del referido tramite de alegaciones, unido a la dicción del artículo 185 de la Ley, donde se regula con carácter general para todas las vistas, y por ello para todos los supuestos en los que se celebran las mismas, determina que el silencio de la regulación de los juicios verbales se deba completar con la regla general, de tal manera que se debe conferir a los interesados,o a sus aboqados, la posibilidad de rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formularconcisamente las aleqaciones que a su derecho convenqa sobre el resultado de laspruebas practicadas.

A pesar de lo indicado, el Juzqador no admitió conclusiones sobre la prueba practicada, y entendemos que en este supuesto al ser un asunto de bastante complejidad, pues se necesita valoración técnica de peritos, es necesario, una vez practicada la prueba, el realizar la valoración de la misma, para poder aclarar la mismas declaraciones de los peritos. Esta necesidad lo atestigua la propia sentencia, al indicar, "Dicho objeto resulta difuso y carente de concreción, en relación a lo que ha sido objeto de prueba de en el acto del juicio" , y que si se hubiera realizado informe de conclusiones, se podría haber hecho hincapié en cuestiones que el propio sistema del juicio verbal no deja al demandante, pues simplemente cuando se le da la palabra se ratifica en la demanda...».

La parte transcribía en apoyo de su argumentación la SAP de Burgos, Secc. 2.ª, de 12 de febrero de 2003 , Pte.: Ilmo. Sr. Picón Palacio (JUR 2003/122392).

Y proseguía: «... En consecuencia, y por todo lo anterior, entendemos que la falta de conclusiones después de la práctica de la prueba en el presente procedimiento es causa de anulación del fallo.

QUINTA.- Por Nulidad de la Resolución recurrida por infracción procesal por vulneración del artículo 265.3 de la LEC .

En el momento procesal oportuno de la solicitud de prueba, esta parte aporto, basándonos en el artículo 265.3 de la LEC , una prueba documental consistentes en una serie de fotografías sobre la situación de las viviendas, así de como se entregaban originariamente las parcelas, sin ningún tipo de drenaje. Pues bien, dichas fotografías no fueron admitidas por el Juzgador, por lo que se interpuso el correspondiente recurso de reposición y la oportuna protesta, tal y como quedó recogido en el minuto 12:11:26 de la grabación de la vista.

Se aportaron en dicho momento procesal en contestación a las aseveraciones que se exponían en el informe pericia) aportado por los demandados...».

En relación con este particular, invocaba la parte recurrente la SP/SENT/54684

AP Las Palmas, Sec. 4.8, 407/2003, de 16 de julio Recurso 246/2003 . Ponente: Víctor Manuel Martín Calvo , y la SP/SENT/426662, AP de Madrid, Secc. 25.ª, 4 ' 2/2008, de 18 de septiembre R 100/2008 , Pte.: Ilmo. Sr. López-Muñiz Criado.

Y continuaba: «... En consecuencia, esta parte considera que la inadmisión de la prueba reseñada constituye, dicho sea con todos los respetos y en estrictos términos de defensa, una vulneración del art. 459 de la LEC en relación con el art. 265.3 de la misma.

Por lo anterior, y al amparo de lo prevenido en el art. 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se solicita se reciba el pleito a prueba en esta segunda instancia, para la práctica de medios de prueba siguiente:

- Documental, consistentes en seis fotografías, que se aportan como documento n° 1.

SEXTA.- Por Error en la Valoración de la Prueba en relación con la adecuada recogida de agua.

1. Planteamiento

Como punto de partida hemos de incidir en la unánime interpretación jurisprudencial relativa al "error en la valoración de la prueba" como motivo de apelación, indicando que cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquella aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

A este respecto, destaca la Sentencia núm. 1030/1998 de 11 de diciembre de la Sección 4.ªa Audiencia Provincial de Alicante (AC 19982424)...» que tramscribía parcialmente.

Y continuaba «... En el supuesto que nos ocupa, dicho sea con todos los respetos y en términos de estricta defensa, esta parte considera que se ha producido un error que se desprende de los resultados obtenidos en el proceso, en relación con las cuestiones que se expondrán a continuación.

II. Supuestos de inexistencia de sistema de recogida de aguas

a) Agua procedente de los tejados

En relación a este punto, cabe hacer alusión a lo que indica la sentencia, "en concreto de las periciales que ha sido ratificadas y explicadas en el acto de la vista se desprende que las humedades el muro en ningún caso pueden proceder de las aguas recogidas en el tejado de los demandados, por lo que la primera petición carece de sentido".

Empero, la prueba practicada dista de concluir sobre tal pronunciamiento, en ningún momento ni en los informes periciales, ni en las declaraciones, se indica que los demandados tengan recogidas sus aguas de tejado, simplemente se dijo que tenía canalones, pero eso no significa que se haga una recogida adecuada de las aguas y los citados canalones no existen ni en el tejadillo de la entrada principal de la vivienda, ni desde luego pueden recoger el agua de lluvia que no cae en los tejados sino directamente al terreno. Para que la recogida sea correcta, todos los tejados deben tener canalones, y el agua debe canalizarse a un sumidero,

En consecuencia, el agua que no se recoge baja al suelo y campa libre por la finca, y al haber cota mas baja entre la vivienda de mis representados en relación con la de los demandados, el agua sigue su cauce natural y va sobre la finca de mis clientes, tal y como señala el informe pericia) de los demandados, según se ha reseñado con anterioridad.

Por ello, no es cierto, como dice la sentencia, que carezca de sentido la petición, pues elagua que cae al suelo, al no haberse realizado más obras que las de acondicionamientodel jardín y ningún sumidero, se vierte sobre la finca de mis patrocinados.

b) Aguas de riego y lluvia que caen en la finca de los demandados

En relación a las "relativas a la canalización de las aquas de rieqo y lluvia del jardín de losdemandados y la reparación de los daños causados en el muro de los demandantes, aclarar que no se ha producido prueba alquna que acrediteque dichos daños soncausados por el jardín de los demandados, o que el aqua del jardín drene hacia la fincade los demandantes".

Volvemos a indicar, que el Juzgador, dicho con todo respecto, se equivoca en su valoración de la prueba tanto por el informe parcial de los demandados y la declaración de su perito en el juicio, como por el informe pericial aportado por esta parte y las declaraciones de nuestro perito.

En primer lugar, durante la declaración del perito de los demandados, el perito Sr. Aureliano Salvador , declara, (minuto 12:27:40 de la grabación), que la finca de los demandados no tiene ningún tipo de sistema de canalización de las aguas de lluvia y riego.

En segundo lugar y en relación con el informe pericia) de lo demandados y la declaración de su perito recalcar de nuevo que en la página 3 del informe se indicó que:

"El marido de Da Penelope Rita nos informa del desarrollo de las actuaciones en su jardín y en el del vecino.

Originalmente, entre ambas parcelas, igual que en los 90 chalets restantes de la promoción enmarcada por las calles (...), la separación se concretaba con la malla de simple torsión sobre postes metálicos y una línea de bordillo.

La pendiente de la calle es descendente con la numeración de la CALLE000 , es decir, la parcela n° NUM000 (parcela de los demandados) vierta sus aguas en la n° NUM001 (parcela de los demandantes) y esta a su vez en la NUM002 ".

Por otra parte en la vista, en el minuto 12:28:00 de la grabación de la vista, el perito de los demandados reconoció expresamente que las aguas se filtraban al terreno señalando que las aguas de lluvia tiene dos efectos, una de escorrentías, que corre al agua por la pendiente, y otro de almacenamiento, que se acumula el agua y se filtra en el terreno.

En consecuencia, en el informe pericial que recoge a su vez lo indicado por los demandados se reconoce que la pendiente de la calle donde se ubican las viviendas es descendente, luego se ubican en diferente cota y las aguas de su parcela vierten en la parcela de mis representados.

Sin perjuicio de lo expuesto, el perito de los demandados trata de señalar que para corregir esta situación la empresa constructora instaló una línea de bordillos en las márgenes derechas de las parcelas, debiendo destacarse a este respecto que:

i) Un mero bordillo colocado sobre el suelo que linda con la medianera podría tal vez evitar que la tierra cayera a la parcela colindante pero las aguas se siguen filtrando y vertiendo por debajo del bordillo que ni es medianero, puesto que no está en la medianería sino que linda con la misma, ni estaba anclado a la medianera de ninguna forma, tal y como se aprecia en las fotos de la página n° 4 del informe pericia) de los demandados y en las fotos del informe pericia) de mis representados.

A este respecto, hay que recalcar que la normativa no obliga al propietario de la finca urbana ubicada en la cota inferior a poner medios en su terreno para evitar que las aguas de la ubicada en la cota superior viertan a su propiedad, tal y como establece el artículo 586 y la numerosa jurisprudencia existente al respecto. Por lo tanto, no se puede exigir a mis mandantes que con un bordillo ubicado en su propiedad eviten el problema del vertido de las aguas de lluvia y riego no canalizadas por sus vecinos.

ii) Los bordillos ni existían en todas las parcelas, puesto que solo se colocaron en aquéllas cuyos propietarios lo solicitaron, como el caso de mis representados.

A este respecto, señalar que para desvirtuar ésta y otras afirmaciones erróneas del informe pericial, en la propia vista del juicio verbal se aportaron fotografías en las que se podía apreciar en una parcela de los pareados que nos ocupan, en la que no se habían realizado obras de acondicionamiento, la inexistencia del bordillo de referencia.

Estas fotografías no pudieron aportarse antes de la vista porque (i) se trataba de un hecho erróneo puesto de manifiesto por el informe pericial de los demandados y (li) para tomar esas fotos hubo que pedir permiso a un propietario que no había hecho obras en su jardín (debe tenerse en cuenta que las viviendas que se encuentran en esta situación o no están habitadas o la mayoría tienen colocados protectores en las vayas exteriores para salvaguardar la intimidad).

En tercer lugar, en el informe pericial de los demandados se señala:

i) en la página 3 que " la valla de simple torsión con la lona verde que se ve en ambas fotografías es medianera, siendo la que marca el límite de ambas parcelas" y

(ii) en la página 4 se indica que "los propietarios del n° NUM000 realizaron el acondicionamiento de su jardín, creando terrazas delimitadas por maderas, como se observa en la fotografía, sin ningún elemento de obra permanente. Durante esta actuación mantuvo las cotas de terreno originales referenciadas con la valla de simple torsión, salvo en un tramo de 1,5 metros, en la que rellenó aproximadamente 30. Cm. En este tramo sobreelevado colocó un malla geotextil de separación con la valla"

En consecuencia, de los párrafos reseñados se desprende que

(i) los demandados no realizaron ninguna obra para canalizar y dar salida a las aguas de lluvia o de riego de su parcela, simplemente como se aprecia en las fotos de los informes periciales de las dos partes colocaron piedrecitas y una malla geotextil, cuyo objeto es evitar que las arenas del suelo pasen a las piedrecitas parte decorativa y drenante que permite que el agua de lluvia pase al suelo (lo que no sucede si se hormigona y losa el terreno y se recogen las aguas, como hicieron mis mandantes) y que es permeable y

(ii) los demandados, además, en un tramo de 1,5 metros incrementaron la cota en 30 cm, lo que agrava el problema de la inadecuada recogida de aguas.

En todo caso, debe recalcarse que dicho informe fue ratificado en sala por el perito de los demandados, pues estos hechos los valoró el propio perito que firmó el informe.

Pero además, es curioso que en el informe pericial que la parte demandada aporta, el cual intenta ser exhaustivo, y que según dijo el perito en el acto del juicio revisó la finca de los demandados, no se diga nada referente a un sistema de canalización de la finca de sus clientes, y solo se centre en desvirtuar la impermeabilidad del muro, cuando en la demanda y el peritaje aportado por nuestra representación procesal se indica la falta de esa canalización, y sobre todo cuando el propio peritaje de la parte contraria reconoce expresamente que "La pendiente de la calle es descendente con la numeración de la CALLE000 , es decir, la parcela n° NUM000 vierte aguas en la n° NUM001 ". Es más, cuando este perito es preguntado, en la vista del juicio, de que si la finca de los demandados tiene algún sistema de canalización de las aguas de lluvia y de riego, dice que no lo tiene (minuto 12:27:40 de la grabación de la vista).

En cuarto lugar, estos hechos fueron también constatados por el informe pericial aportado por nuestra parte, y que fue ratificado en juicio, que dice textualmente "El agua de lluvia y/o la de riego del jardín que cae sobre las diferentes "terrazas" de la zona ajardinada colindante con el muro es absorbida por la tierra y se filtra hacia éste ocasionando los daños referidos".

El perito que elaboró el informe pericial que aportó esta parte procesal, señaló en el acto del juicio las siguientes clarificadoras conclusiones:

(i) Que había diferencia de cota entre ambas fincas (minuto 12:12:44 de la grabación de la vista). La cota de la finca de los demandados es más alta que la de los demandantes.

(ii) Que visitó la finca de los demandados, y comprobó que la misma no tenía ninguna instalación de canalización de las aguas de lluvia y riego.

(iii) Que al no haber canalización de las aguas de lluvia y riego, el agua se acumula entre las jardineras y el muro, y filtra en el muro causándole daños al mismo (minuto 12:13:10 de la grabación de la vista).

(iv) Que si no existiera el muro, el agua de lluvia y riego que cae en al finca de los demandados correría libremente por la finca de los demandantes (minuto 12:13:34 de la grabación de la vista).

Es decir, queda claro, que cuando llueve o se riega, al encontrarse en una cota más baja en la finca de mis clientes, en referencia con la finca de los demandados, y al no haber ningún tipo de canalización que dirija el agua hacia sumideros, el agua se vierte a su terreno.

En conclusión, de lo expuesto se desprende, dicho sea con todos los respetos, que se ha producido un error en la valoración de la prueba y que procede, a juicio de esta parte, estimar la pretensión de los demandantes puesto que tanto el informe pericia¡ presentado por los demandados, como en el presentado por mis representados se señala que las aguas de la parcela de los demandados vierten en la de los demandantes y aquéllos no han realizado ninguna actuación para evitar esta situación.

III. Jurisprudencia aplicable al caso

III A Art. 586 del Código civil

La acción negatoria de servidumbre de desagüe de tejados, así como la obligatoriedad de recoger las aguas de las fincas, es una acción, apolillada en la memoria de los juristas de ciudad, y que ha recobrado relevancia de la mano de los conflictos entre chalés adosados o pareados, como en el presente caso.

La falta de previsión de los constructores -que realizan las obras sin solventar el problema de la recogida de aguas de los jardines de las viviendas- y las monstruosidades que se realizan en los patios y jardines para llevar al límite el aprovechamiento del terreno generan numerosos conflictos. El más creciente en abundancia, como es el caso en el que nos encontramos, es el problema de humedades generado desde el patio vecino por la falta de canalización de las aguas de riego o de lluvia, que se adentran en el terreno del perjudicado ocasionando daños en su ajardinamiento o en sus edificaciones y ornamentos.

Hay que señalar que no se puede imponer al perjudicado el deber de tolerar esa servidumbre de aguas cuando vierten desde el terreno más elevado como previene el art. 552 del Código Civil , pues la aplicabilidad de dicho precepto ha sido asignada por la jurisprudencia a los terrenos rústicos, excluyéndola en el caso de solares urbanos.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1997 nos dice que el artículo 552 del Código Civil contempla la llamada servidumbre natural de aguas, y recoge los presupuestos para que surja: 1) Que las fincas afectadas estén situadas en línea descendente las unas de las otras. 2) Que las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rústica y nunca urbana. 3) Que el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco, de la mano del hombre.

El precepto de aplicación en suelo urbano es el artículo 586 del Código Civil , que obliga alpropietario de un edificio a canalizar sus aquas evitando que afecten al colindante.

El artículo 586 del Código civil establece que:

"El propietario de un edificio está obligado a construir sus tejados o cubierta de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público, y no sobre el suelo del vecino. Aun cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo".

Esta denominada servidumbre del desagüe de los edificios ha de interpretarse como una obligación de todo propietario de procurar las medidas oportunas para impedir que el agua fluya sin control y como una prohibición de causar daño al predio contiguo. Y en el caso que mentábamos de los chalés adosados o pareados con jardín, hay que entender extendidos los efectos de la norma al propio terreno.

A este respecto, existe numerosa jurisprudencia de la que destacaremos a continuación la más relevante:...».

Cita -y transcribe en parte- el recurrente la SP/SENT/443817 AP Alicante, Sec. 6. a, 349/2008, de 14 de octubre Recurso 262/2008. Pte.: Ilmo. Sr. Rives Seva , la SP/SENT/544111 AP Granada, Secc.4.ª, 241/2010, de 7 de junio, Recurso 88 /2010 . Pte.: Ilmo. Sr. Lazuén Alcón y JUR 200425857, AP Tarragona, Secc. 3.ª, 29-9-2003, Rec. 296/2001 , Pte.: Ilmo. Sr. Vigo Morancho .

Y proseguía: «... A juicio de esta parte, el supuesto que no ocupa es similar al reflejado en esta sentencia puesto que:

(i) Las viviendas de demandantes y demandados se entregaron sin una canalización de las aguas en los jardines, separados por una mera malla metálica, como sucede en el caso de la sentencia de referencia.

(ii) Los propietarios de las viviendas al arreglar las parcelas debían recoger las aguas de sus jardines y canalizarlas adecuadamente, tal y como han hecho mis representados sin afectar a las fincas colindantes y como establece la citada sentencia.

(iii) Para finalizar, como concluye la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, no se puede imponer a los propietarios de la finca ubicada en la cota inferior una servidumbre que le obligue a soportar las aguas de la finca vecina.

En conclusión, señalar que en la demanda ya se aportó jurisprudencia sobre el art. 586 y su aplicación al caso que nos ocupa que no fue tenida en cuenta por el juzgador.

III B Carga de la prueba. Valor de los informes periciales

Corresponde al actor la carga de la prueba, y así se hizo, tanto con el informe pericial, como la ratificación del mismo por parte del perito en sala, y que no fue desvirtuado en ningún momento por parte del informe pericial de los demandados. En este sentido sobre la credibilidad de los informes de la parte actora, incluso en supuestos en los que los informes son demasiado escuetos o falta la ratificación en juicio, hay que tener en cuenta las siguientes sentencias: ...».

Cita y transcribe parcialmente la recurrente la SP/SENT/508697; AP Pontevedra, Sec. 1. a, 191/2010, de 7 de abril Recurso 168/2010 . Ponente: Ilmo. Sr. MENENDEZ ESTEBANEZ ; SP/SENT/545668; AP Barcelona, Secc. 13.ª, 582/2010, de 25 de octubre Rec. 815/2009 . Pte: Ilma. Sra. Gomis Masque

Y continuaba «...

IV Conclusión

Esta parte considera, dicho sea con todos los respetos y en estrictos términos de defensa, que queda probado el error en la valoración de la prueba en relación con la inexistencia de servidumbre de desagüe de edificios puesto que:

(i) Los informes periciales de ambas partes y éstas reconocen que las aguas de la finca propiedad de los demandados vierten en la parcela de los demandantes y que aquéllos no han realizado obras que eviten este hecho.

(ii) Nos encontramos ante fincas urbanas y sus propietarios están obligados a recoger adecuadamente las aguas que se vierten en ellas, siendo de aplicación el art. 586 del Código Civil tal y como recoge la jurisprudencia.

(iii) La validez probatoria de los informes periciales se reconoce jurisprudencialmente, debiendo recalcarse que en el presente supuesto los informes de las dos partes ponen de manifiesto la existencia del vertido de aguas debido a la diferente cota en la que se ubican las parcelas.

(iv) A pesar de estos hechos, reconocidos por ambas partes, el juzgador considera que las aguas de la parcela de los demandados no vierten en la de los demandantes, contradiciendo lo señalado tanto por las partes -el informe pericial aportado por los demandados recoge este hecho señalado por uno de ellos, D. Javier Gines -, como por los informes periciales, por lo que existe error en la valoración de la prueba.

SÉPTIMA.- Por Error en la Valoración de la Prueba.

Considera la sentencia que el muro no ha sido dotado adecuadamente y conservado por los propietarios.

A este respecto, hay que destacar que los demandados se han centrado en los daños al muro debiendo recalcarse que las filtraciones se producen en toda la medianera dada la diferencia de cota existente en las dos parcelas a lo largo de toda su longitud, si bien en la mayor parte existen jardineras y en un pequeño tramo en el que se estrechaba el terreno por razones estéticas se optó por poner un pequeño muro, que es en el que se aprecian con mayor claridad los daños procedentes de la falta de recogida de aguas.

No obstante, y en relación con el muro, consideramos que la conclusión a la que ha llegado el Juzgador, dicho con todo el respeto, es discutible, puesto que.

(i) no es obligación de los demandantes impermeabilizar el muro,

(ii) ha quedado demostrado en la prueba celebrada del juicio, con la declaración de la persona que construyó el muro, D. Alonso Teofilo (en lo sucesivo, el albañil), que el muro estaba bien construido y que se emplearon los materiales impermeables necesarios para la impermeabilización del mismo, puesto que se uso un producto impermeabilizante que se mezcló con el hormigón,

(iii) que aunque el muro se encuentra en zona privativa, la cara exterior del muro pega con la finca de los demandados y la medianera y cuando se construyó el muro no se tenía acceso para impermeabilizar éste desde la parte de la finca demandada, por lo que se impermeabilizó por la parte interna del muro,

(iv) como expuso en la declaración del albañil, el muro tiene una base de hormigón de 35 cm, pero que la cota de la finca de los demandantes sigue siendo más baja que la finca de los demandados,

(v) el perito de la parte contraria D. Aureliano Salvador formuló una serie de conclusiones inciertas puesto que:

* En primer lugar, reconoció en la vista que no visitó la parcela de los demandantes y no visionó el muro en la citada parcela -minuto 12:24:30 y 12:24:50 de la grabación de la vista- aunque en su informe señaló lo contrario (página 6) afirmando que visitó la vivienda de los demandantes.

* En segundo lugar, en su informe afirmó que el muro se realizó sobre la tierra y no sobre una base de hormigón y en la vista el perito de los demandados reconoció que no había realizado ninguna cala en el terreno para comprobar ese hecho -minuto 12:29:25 de la grabación de la vista-. En consecuencia, realizó una aseveración errónea - tal y como señaló el albañil- y sin prueba alguna puesto que no pudiendo apreciarse este extremo a simple vista, debió realizar la oportuna cala.

Por lo tanto, el perito realizó una afirmación errónea y sin fundamento puesto que no ejecutó ninguna actuación que le permitiera realizar la afirmación contenida en su informe.

En consecuencia, el Perito de los demandados no inspeccionó el muro de mis clientes. Además señaló que el muro coge agua por capilaridad, y de ¿dónde viene esa capilaridad que va desde abajo hacia arriba?, pues del agua y humedad de la finca de los demandados. Por ello entendemos que dicho peritaje carece de cualquier validez probatoria en el presente juicio en relación con los daños del muro.

La capilaridad del muro, viene dada porque las aguas no canalizadas de la finca de los demandados, aparte de calar el muro, las jardineras y demás estructuras que lindan con la medianera, hacen que se filtren en la tierra, como así lo declaró el perito de la parte demandante (minuto 12:13:10 de la grabación de la vista), que está por debajo de la base de hormigón de aproximadamente 35 cm sobre la que se pusieron losas y aquéllas, por lo que a largo plazo pueden ocasionar más perjuicios a los recurrentes. La propia capilaridad es una prueba más de que los demandados no recogen las aguas pluviales o de riego de su finca...».

Cita y transcribe la recurrente la Sentencia núm. 326/2007, de 7 de noviembre (JUR 2008236568) de la Sección 2.ª de la AP de Cádiz.

Y continuaba «... En el caso que nos ocupa, a pesar de que los demandados reconocen que las aguas de su vivienda vierten a la vivienda de los demandantes, en la sentencia recurrida se indica, vulnerando la jurisprudencia reseñada y la prueba practicada, que "no cabe duda de que el muro construido por los demandantes se encuentra dentro de su propiedad, y a ellos atañe su cuidado y conservación puesto que se trata de un elemento privativo".

OCTAVA.- Aplicación del art. 1902 del Código civil

Es doctrina pacífica y constante, tanto jurisprudencia) como científica, la que determina que para una declaración de una responsabilidad extracontractual plasmada en el artículo 1902 del C.C ., es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Una acción u omisión culposa o negligente, b) la producción de una daño efectivo y evaluable pecuniariamente, y c) un nexo causal entre dicho acto humano y el resultado dañino. Pues bien, en este caso se dan los tres requisitos exigidos en la responsabilidad extracontractual del 1902 del Código Civil:

* Primero: No recogida y canalización de las aguas en la vivienda de los demandados y molestias en la finca colindante.

* Segundo: daños y/o molestias a los demandantes.

* Tercero: relación de causalidad entre la inexistencia de elementos de recogida del agua y la realización de la obra en el jardín y daños y/o molestias a los demandantes.

Por todo lo anterior, y dándose los requisitos de responsabilidad extracontractual, los demandados son responsables de los daños y perjuicios causados en la finca de mis clientes, ya que no recogen las agua de lluvia y de riego.

NOVENA.- Por todo ello, se solicita que con estimación de los Motivos de Recurso expuestos en el presente escrito, se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia de apelación por la que se estime íntegramente la demanda presentada por esta representación, con expresa condena en costas al demandado...».

Y terminaba solicitando que se dictase «...Sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la Sentencia de Instancia estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en su escrito de demanda, con los pronunciamientos que le son inherentes».

(3) Mediante «primer otrosi digo» del escrito de interposición del recurso de apelación, la parte recurrente solicitaba «... que al amparo de lo dispuesto en el art. 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se acompaña como documento n° 1 las fotografías no admitidas en primera instancia».

(4) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 24 de abril de 2012 la representación procesal de don Javier Gines y doña Penelope Rita evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. Preliminar -

Razones metodológicas aconsejan comenzar con el análisis de los motivos de índole procesal, relegando a un segundo lugar el examen de los de índole material.

CUARTO.- I. La incongruencia y la falta de motivación .

En el primer motivo se arguye la nulidad de la sentencia de primer grado con el argumento de que no ha resuelto sobre todos los puntos litigiosos (incongruencia omisiva) y con una pretendida falta de motivación.

A) La incongruencia omisiva -

El art. 218 LEC 1/2000 , rector de la resolución recurrida, bajo la rúbrica «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación» precisa que:

«1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos ».

Así, la incongruencia puede revestir, según unánime sanción doctrinal y jurisprudencial, tres modalidades, denominadas cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más « ne eat iudex ultra petita partium » o de menos « ne eat iudex citra petita partium » de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa « ne eat iudex extra petita partium » o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta.

QUINTO.- De otra parte debe destacarse, con carácter general, que aun cuando el principio de congruencia, limita los poderes del organismo jurisdiccional (Constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo- y prohíbe, entre otras, toda resolución « extra aut non simile petita », esto es, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes [v. gr., entre otras muchas, las SS.T.S., Sala Primera, de 10 de junio de 1941 ; 4 de abril de 1978 ; 6 de marzo , 20 de junio y 25 de noviembre de 1981 ; 8 de abril , 10 de mayo ; 7 , 9 y 17 de diciembre de 1982 ; 16 de febrero , 6 y 30 de junio , y 8 de julio de 1983 ; 15 de noviembre y 10 de diciembre de 1984 ; 9 de abril y 18 de noviembre de 1985 ; 21 de enero , 17 de marzo , 10 y 30 de mayo , 13 de junio y 17 de diciembre de 1986 ; 11 de mayo de 1987 ; 21 de noviembre de 1988 ; 3 de febrero , 11 de marzo , 5 de junio , 24 de julio y 11 de octubre de 1989 ; 12 de marzo y 28 de abril , 9 de octubre y 14 de noviembre de 1990 ; 3 de abril y 13 de mayo de 1991 ; 20 de enero y 15 de octubre de 1992 ; 29 de enero , 9 de febrero , 10 y 25 de marzo , 1 de julio y 13 de diciembre de 1993 ; 25 de abril de 1994 ; 20 de febrero , 18 de julio y 21 de diciembre de 1995 ; 20 de enero , 25 y 30 de marzo , 12 y 25 de julio , 11 de septiembre , 30 de octubre , 18 de noviembre , 5 y 21 de diciembre de 1996 ; 6 y 29 de mayo , 27 de junio , 18 de septiembre , 28 de octubre , 5 de noviembre , 2 y 31 de diciembre de 1997 ; 11 de febrero , 9 , 10 , 11 , 12 , 17 y 24 de marzo , 21 de abril , 13 de mayo , 3 y 23 de julio , 17 y 23 de septiembre y 27 de octubre de 1998 ], no puede desconocerse, de una parte, que se impone únicamente una adecuación racional del fallo a las pretensiones de los litigantes oportunamente deducidas en la litis y al fundamento fáctico de las acciones ejercitadas, sin que se exija, empero, una rígida y literal concordancia entre lo suplicado en los correspondientes actos alegatorios y lo decidido en la parte dispositiva de las resoluciones judiciales [v. gr., entre otras, las SS.T.S., Sala Primera, de 17 de julio de 1933 ; 24 de octubre de 1941 ; 21 de marzo de 1942 ; 5 de julio de 1943 ; 10 de mayo y 17 de diciembre de 1956 ; 25 de marzo de 1957 ; 14 de febrero de 1964 ; 17 de noviembre de 1966 ; 20 de febrero de 1970 ; 16 de octubre de 1978 ; 3 de julio de 1979 ; 3 de marzo , 9 , 12 y 20 de junio , 25 de noviembre , 18 y 21 de diciembre de 1981 ; 2 de abril , 10 , 17 , 20 y 26 de mayo , 7 de julio , 9 y 17 de diciembre de 1982 ; 28 de enero , 25 y 28 de febrero , 20 de abril , 16 de mayo , 6 , 29 y 30 de junio , 24 de octubre , 21 de noviembre y 20 de diciembre de 1983 ; 21 de enero , 3 y 18 de febrero , 15 y 25 de octubre , 15 de noviembre , 17 y 26 de diciembre de 1984 ; 28 de enero , 9 de abril , 28 de mayo , 2 de julio , 29 de septiembre , 31 de octubre , 12 y 29 de noviembre y 9 de diciembre de 1985 ; 9 y 10 de mayo , 9 , 13 y 27 de junio , 6 de octubre y 7 de noviembre de 1986 ; 16 y 31 de marzo , 11 de mayo , 17 de junio , 16 de julio , 5 de octubre , 16 y 27 de noviembre y 29 de diciembre de 1987 ; 21 de enero , 8 de marzo , 24 de abril , 10 y 21 de mayo , 10 y 17 de junio , 19 de septiembre , 8 de octubre y 21 de noviembre de 1988 ; 4 de enero , 1 de febrero , 27 de abril , 22 y 24 de julio , 11 de octubre y 21 de noviembre de 1989 ; 12 de marzo y 29 de octubre de 1990 ; 2 , 25 y 28 de enero , 11 de febrero , 3 de abril , 3 y 25 de octubre y 26 de diciembre de 1991 ; 3 y 10 de enero , 3 de marzo , 8 y 26 de octubre , 4 y 15 de diciembre de 1992 ; 22 de enero , 24 de junio , 1 y 8 de julio y 19 de octubre de 1993 ; 15 de marzo , 11 de abril , 16 y 23 de junio de 1994 ; 4 de mayo , 15 de junio , 27 de noviembre y 15 de diciembre de 1995 ; 11 de marzo , 13 y 30 de mayo , 26 de junio , 1 de julio , 19 y 31 de octubre , 5 , 16 , 21 y 23 de diciembre de 1996 ; 7 y 10 de febrero ; 17 de marzo , 7 de mayo , 30 de junio , 3 , 26 y 29 de julio , 15 de septiembre , 6 de octubre , 5 y 8 de noviembre de 1997 ; 9 de febrero , 10 , 17 y 21 de marzo , 21 de abril , 4 y 6 de mayo , 10 , 17 y 23 de julio , 1 , 10 , 16 y 24 de octubre de 1998 ].

SEXTO.- Tampoco le es lícito al Juzgador sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que de lo contrario se contraviene la doctrina establecida en los principios generales del derecho « quod non est in actis, non est in mundo » y « sententia debet esse conformis libelo », pudiendo quedar uno o varios litigantes sin la posibilidad de rebatir esos problemas, con la indefensión que ello llevaría consigo y careciendo, en consecuencia, el órgano judicial de facultades para proceder a acoger pretensiones que las partes no han sometido adecuadamente y en el momento procesal oportuno a discusión y a la decisión del órgano jurisdiccional - SS.T.S., Sala Primera, de 6 de marzo de 1984 , 9 de diciembre de 1985 , 12 de diciembre de 1986 , 23 de enero de 1987 , 12 de mayo de 1987 , 6 de marzo de 1990 , 13 de mayo de 1991 , entre otras-.

En parecidos términos se pronuncia el Tribunal Constitucional, así de la Sala Primera, SS. de 14 de enero de 1987 , 29 de marzo de 1990 , 32/1992, de 18 de marzo, y de la Sala Segunda , de 22 de julio de 1988 y 30 de septiembre de 1991 .

Precisa la S.T.S., Sala Primera, de 24 de diciembre de 1993 que: «la congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes -« petitum »-, sino también con el soporte fáctico -« causa petendi »- de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia». No obstante se autoriza al Juzgador a señalar las naturales consecuencias derivadas de las cuestiones en disputa, así como las implícitas, de necesaria integración o que estén sustancialmente comprendidas en el objeto del debate [ S.T.S., Sala Primera, de 28 de octubre de 1993 ], sin que tenga necesariamente que ajustarse a extremos accesorios o complementarios que no alteren las pretensiones principales [ S.T.S., Sala Primera, de 5 de febrero de 1990 ].

La S.T.S., Sala Primera, 779/1993, de 21 de julio , señaló que: «es doctrina constante y reiterada de esta Sala que no se puede apreciar incongruencia de la sentencia cuando concede menos de lo pedido, sin que se requiera que lo concedido hubiera sido solicitado». En el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, 1006/1993, de 2 de noviembre , 1 de marzo de 1991 , 1 de julio de 1985 y 21 de mayo de 1985 .

SÉPTIMO.- La incongruencia « ultra petita », también llamada « positiva » [ STS, Sala de lo Civil, 20 de enero de 1983 (C.D ., 83C84); 21 de noviembre de 1983 (C.D ., 83C965) o « por exceso » [ SSTS, Sala de lo Civil, de 7 de julio de 1982 (C.D ., 82C488); 26 de marzo de 1985 (C.D ., 85C253); 3 de diciembre de 1985 (C.D ., 85C981); entre otras), se circunscribe a otorgar más de lo solicitado ( STS, Sala de lo Civil, de 10 de junio de 1941 (C.D ., 41C86); 25 de octubre de 1993 ( C.D., 93C10079); 10 de junio de 1996 ( C.D., 96C1123); 10 de septiembre de 1996 ( C.D., 96C1324); 18 de noviembre de 1996 ( C.D., 96C2091); 29 de mayo de 1997 ( C.D., 97C1062); 18 de septiembre de 1997 ( C.D., 97C1819); 28 de octubre de 1997 ( C.D., 97C2469); 5 de noviembre de 1997 ( C.D., 97C2472); 31 de diciembre de 1997 ( C.D., 97C2599); 11 de febrero de 1998 ( C.D., 98C310); 10 de marzo de 1998 ( C.D., 98C46); 11 de marzo de 1998 ( C.D., 98C749); 17 de marzo de 1998 ( C.D., 98C309); 24 de marzo de 1998 ( C.D., 98C150); 13 de mayo de 1998 ( C.D., 98C838); 23 de septiembre de 1998 - C.D., 98C1410); 23 de septiembre de 1998 ( C.D., 98C1415); 24 de noviembre de 1998 ( C.D., 98C1878); 30 de noviembre de 1998 ( C.D., 98C2041); 9 de febrero de 1999 ( C.D., 99C241); 15 de febrero de 1999 ( C.D., 99C9); 13 de abril de 1999 ( C.D., 99C82); 4 de mayo de 1999 ( C.D., 99C686); 18 de mayo de 1999 ( C.D., 99C764); 1 de junio de 1999 ( C.D., 99C585); 12 de abril de 2000 ( C.D., 00C493); 31 de octubre de 2002 ( C.D ., 02C527); entre otras], desde un punto de vista cuantitativo.

En cambio, si la sentencia concede algo que no ha sido pedido, cosa distinta de la solicitada, o si se aparta de los términos en que la cuestión debatida haya sido planteada por los litigantes, alterando el elemento fáctico de la « causa petendi », nos encontramos con la denominada «incongruencia extra petita » [ SSTS, Sala de lo Civil, de 25 de noviembre de 1981 (C.D ., 81C632); 8 de julio de 1983 (C.D ., 83C1073); 10 de diciembre de 1984 (C.D ., 84C1053); 29 de enero de 1993 - C.D ., 93C01033); 16 de marzo de 1993 (C.D ., 93C03075); 13 de diciembre de 1993 (C.D ., 93C1087); 20 de febrero de 1995 (C.D ., 95C199); 18 de julio de 1995 (C.D ., 95C657); 29 de julio de 1995 (C.D ., 95C792); 21 de diciembre de 1995 (C.D ., 95C927); 30 de marzo de 1996 (C.D ., 96C498); 10 de septiembre de 1996 (C.D ., 96C1324); 18 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C2091); 5 de diciembre de 1996 (C.D ., 96C20931); 21 de diciembre de 1996 (C.D ., 96C1833); 29 de mayo de 1997 (C.D ., 97C1062); 27 de junio de 1997 (C.D ., 97C1641); 18 de septiembre de 1997 (C.D ., 97C1819); 28 de octubre de 1997 (C.D ., 97C2469); 5 de noviembre de 1997 (C.D ., 97C2472); 31 de diciembre de 1997 (C.D ., 97C2599); 11 de febrero de 1998 (C.D ., 98C310); 9 de marzo de 1998 - C.D ., 98C303); 10 de marzo de 1998 (C.D ., 98C46); 11 de marzo de 1998 (C.D ., 98C749); 17 de marzo de 1998 (C.D ., 98C309); 24 de marzo de 1998 (C.D ., 98C150); 13 de mayo de 1998 (C.D ., 98C838); 29 de julio de 1998 (C.D ., 98C1495); 23 de septiembre de 1998 (C.D ., 98C1410); 24 de noviembre de 1998 (C.D ., 98C1878); 30 de noviembre de 1998 (C.D ., 98C2041); 28 de enero de 1999 (C.D ., 99C130); 9 de febrero de 1999 (C.D ., 99C241); 15 de febrero de 1999 (C.D ., 99C9); 13 de abril de 1999 (C.D ., 99C82); 4 de mayo de 1999 (C.D ., 99C686); 18 de mayo de 1999 (C.D ., 99C764); 1 de junio de 1999 (C.D ., 99C585); 12 de junio de 1999 (C.D ., 99C864); 13 de julio de 1999 (C.D ., 99C971); 12 de abril de 2000 (C.D ., 00C493); 24 de julio de 2001 (C.D ., 01C632); 4 de febrero de 2003 (C.D ., 03C211); entre otras].

OCTAVO.- Sin embargo, no han faltado resoluciones que han aunado bajo la calificación de incongruentes « extra petita partium » aquellas que superan los pedimentos de las partes [ SSTS, Sala de lo Civil, de 21 de enero de 1986 (C.D ., 86C76); 17 de marzo de 1986 (C.D ., 86C364); 10 de mayo de 1986 (C.D ., 86C326); 30 de mayo de 1986 (C.D ., 86C465); 9 de febrero de 1993 (C.D ., 93C151)]; y las que han calificado como incursas en incongruencia «ultra petita» la concesión de cosa distinta y mayor que la pedida [ SSTS, Sala de lo Civil, de 26 de octubre de 1990 (C.D ., 90C1018)]; o las que se refieren de modo indiferenciado a estas dos categorías [ STS, Sala de lo Civil, de 3 de julio de 1998 (C.D ., 98C1202); entre otras].

NOVENO.- Asimismo conviene recordar que en ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones. En efecto, la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada, como se desprende de la doctrina que nuestro Tribunal Constitucional ha sentado repetidamente.

Ha de haberse producido para ello, silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no necesariamente respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan, doctrina acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (recientemente, en las decisiones Ruiz Torija c. España y Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994).

Por ello, para adoptar una decisión se debe comprobar en primer lugar si la cuestión fue realmente suscitada en el momento procesal oportuno y, fundamentalmente, si la ausencia de contestación por parte del órgano judicial ha generado indefensión. Al respecto, desde la STC 20/1982 , ha venido el Tribunal Constitucional elaborando un cuerpo de doctrina acerca del vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales y, en lo que se refiere a la incongruencia omisiva, en múltiples ocasiones ha reiterado que no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 C.E . o, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 175/1990 , 198/1990 , 88/1992 , 163/1992 , 226/1992 , 101/1993 , 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 , etc.). Y se ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990 , 128/1992 , 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 , 131/1996 , etc.). Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

DÉCIMO.- A su vez, como señala la doctrina jurisprudencial [Vide, SS.T.S. de 21 de diciembre de 1980 ; 28 de febrero de 1981 ; 16 de mayo de 1983 ; 12 de julio de 1984 ; 9 de abril , 30 de septiembre , 10 y 14 de octubre y 9 de diciembre de 1.985 ; 14 de febrero , 30 de marzo y 25 y 27 de noviembre de 1987 ; 2 de marzo de 1988 ; 19 de julio de 1989 y 20 de octubre y 7 de noviembre de 1990 , entre otras], que la incongruencia omisiva consiste, esencialmente, en la falta de pronunciamiento respecto a alguno de los pedimentos formulados por los litigantes en las súplicas de sus respectivos escritos de alegaciones y, en definitiva, en la inexistencia de resolución acerca de los mismos, si bien, con criterio general se viene estableciendo que las absolutorias o desestimatorias, en principio -salvo que se haya apreciado una excepción no alegada; alterado la causa de pedir o tergiversado la pretensión o el objeto del debate- no pueden ser tachadas de incongruentes al entenderse que resuelven todas las cuestiones del pleito [ SSTS, Sala Primera, de 17 de mayo de 1976 (C.D ., 76C89); 17 de abril de 1979 (C.D ., 79C62); 21 de mayo de 1979 (C.D ., 79C23); 1 de marzo de 1981 (C.D ., 81C352); 4 de marzo de 1981 (C.D ., 81C135); 9 de marzo de 1981 (C.D ., 81C138); 4 de noviembre de 1981 (C.D ., 81C635); 8 de marzo de 1982 (C.D ., 82C118); 24 de mayo de 1982 (C.D ., 82C360); 26 de mayo de 1982 (C.D ., 82C366); 7 de julio de 1982 (C.D ., 82C486); 3 de noviembre de 1982 (C.D ., 82C583); 25 de abril de 1983 (C.D ., 83C326); 22 de junio de 1983 - C.D ., 83C609); 12 de julio de 1983 (C.D ., 83C619); 23 de diciembre de 1983 (C.D ., 83C1051); 1 de marzo de 1984 (C.D ., 84C178); 12 de marzo de 1984 (C.D ., 84C179); 12 de julio de 1984 (C.D ., 84C774); 31 de diciembre de 1986 (C.D ., 86C1059); 6 de febrero de 1987 (C.D ., 87C50); 26 de junio de 1987 (C.D ., 87C597); 9 de mayo de 1988 (C.D ., 88C589); 27 de abril de 1989 (C.D ., 89C522); 8 de mayo de 1989 (C.D ., 89C520); 20 de junio de 1989 (C.D ., 89C844); 25 de mayo de 1990 (C.D ., 90C588); 16 de julio de 1990 (C.D ., 90C774); 15 de noviembre de 1990 (C.D ., 90C1142); 10 de diciembre de 1990 (C.D ., 90C1140); 4 de marzo de 1991 (C.D ., 91C155); 16 de mayo de 1991 - C.D ., 91C550); 16 de julio de 1991 (C.D ., 91C867); 11 de noviembre de 1991 (C.D ., 91C1069); 10 de enero de 1992 (C.D ., 92C01019); 15 de febrero de 1992 (C.D ., 92C489); 15 de julio de 1992 (C.D ., 92C713); 14 de diciembre de 1992 (C.D ., 92C1338); 4 de febrero de 1993 (C.D ., 93C02018); 11 de mayo de 1993 (C.D ., 93C368); 23 de julio de 1993 (C.D ., 93C663); 28 de septiembre de 1993 (C.D ., 93C775); 25 de octubre de 1993 (C.D ., 93C898); 11 de marzo de 1994 (C.D ., 94C212); 8 de junio de 1994 (C.D ., 94C404); 20 de junio de 1994 - C.D ., 94C06088); 26 de julio de 1994 (C.D ., 94C07111); 28 de enero de 1995 (C.D ., 95C60); 28 de febrero de 1995 (C.D ., 95C197); 10 de mayo de 1995 - C.D ., 95C408); 8 de junio de 1995 (C.D ., 95C1363); 26 de septiembre de 1995 (C.D ., 95C772); 17 de octubre de 1995 (C.D ., 95C833); 18 de enero de 1996 (C.D ., 96C814); 3 de febrero de 1996 - C.D ., 96C816); 16 de febrero de 1996 (C.D ., 96C110); 26 de febrero de 1996 (C.D ., 96C279); 20 de mayo de 1996 (C.D ., 96C600); 22 de mayo de 1996 (C.D ., 96C573); 20 de julio de 1996 (C.D ., 96C1195); 22 de julio de 1996 (C.D ., 96C1207); 2 de septiembre de 1996 (C.D ., 96C1285); 7 de octubre de 1996 (C.D ., 96C1452); 30 de octubre de 1996 (C.D ., 96C2284); 31 de octubre de 1996 - C.D ., 96C2090); 11 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C1875); 23 de diciembre de 1996 (C.D ., 96C2244); 26 de diciembre de 1996 (C.D ., 96C1874); 31 de enero de 1997 (C.D ., 97C138); 6 de febrero de 1997 (C.D ., 97C256); 7 de febrero de 1997 (C.D ., 97C137); 4 de marzo de 1997 - C.D ., 97C389); 10 de marzo de 1997 (C.D ., 97C541); 25 de marzo de 1997 (C.D ., 97C540); 8 de abril de 1997 (C.D ., 97C721); 18 de abril de 1997 (C.D ., 97C723); 13 de mayo de 1997 (C.D ., 97C1058); 12 de junio de 1997 (C.D ., 97C665); 27 de junio de 1997 - C.D ., 97C1640); 16 de julio de 1997 (C.D ., 97C1451); 18 de julio de 1997 (C.D ., 97C825); 8 de octubre de 1997 (C.D ., 97C1814); 14 de octubre de 1997 (C.D ., 97C2110); 21 de noviembre de 1997 (C.D ., 97C2052); 23 de diciembre de 1997 - C.D ., 97C2245); 30 de enero de 1998 (C.D ., 98C494); 5 de febrero de 1998 (C.D ., 98C302); 6 de febrero de 1998 (C.D ., 98C493); 9 de febrero de 1998 (C.D ., 98C405); 16 de febrero de 1998 (C.D ., 98C301); 19 de febrero de 1998 (C.D ., 98C300); 24 de febrero de 1998 (C.D ., 98C299); 11 de marzo de 1998 (C.D ., 98C742); 16 de marzo de 1998 (C.D ., 98C547); 28 de marzo de 1998 (C.D ., 98C492); 30 de marzo de 1998 (C.D ., 98C741); 4 de julio de 1998 (C.D ., 98C1200); 6 de julio de 1998 (C.D ., 98C1199); 8 de julio de 1998 - C.D ., 98C1198); 21 de julio de 1998 (C.D ., 98C1494); 3 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1695); 3 de noviembre de 1998 (C.D ., 98C1945); 25 de enero de 1999 (C.D ., 99C69); 9 de febrero de 1999 (C.D ., 99C238); 12 de marzo de 1999 (C.D ., 99C467); 26 de marzo de 1999 (C.D ., 99C366); 13 de abril de 1999 (C.D ., 99C683); 3 de mayo de 1999 (C.D ., 99C682); 7 de mayo de 1999 - C.D ., 99C760); 25 de mayo de 1999 (C.D ., 99C583); 4 de junio de 1999 (C.D ., 99C582); 5 de junio de 1999 (C.D ., 99C759); 15 de junio de 1999 (C.D ., 99C968); 30 de julio de 1999 (C.D ., 99C1154); 25 de septiembre de 1999 (C.D ., 99C1225); 27 de septiembre de 1999 (C.D ., 99C1226); 11 de octubre de 1999 (C.D ., 99C1351); 23 de octubre de 1999 (C.D ., 99C1350); 30 de octubre de 1999 (C.D ., 99C1421); 4 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1699); 30 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1587); 10 de diciembre de 1999 (C.D ., 99C1613); 28 de febrero de 2000 (C.D ., 00C321); 21 de marzo de 2000 (C.D ., 00C410); 10 de mayo de 2000 (C.D ., 00C819); 23 de junio de 2000 (C.D ., 00C1204); 4 de diciembre de 2000 (C.D ., 00C1780); 20 de marzo de 2001 - C.D ., 01C434); 2 de julio de 2002 (C.D ., 02C508); 23 de octubre de 2002 (C.D ., 02C1050); 19 de junio de 2003 (C.D ., 03C516); entre otras], debiendo puntualizarse acerca de este tipo de incongruencia que no es preciso que en la sentencia se especifique con detalle las razones de un pronunciamiento denegatorio.

DÉCIMO PRIMERO.- La recurrente parece desconocer un importante extremo: que atendido el tenor literal del art. 459 LEC 1/2000 , «En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ».

De la dicción de este precepto se desprende inequívocamente que las partes tienen una oportunidad procesal de poner de manifiesto la eventual omisión de pronunciamiento a través del procedimiento previsto en el art. 215 LEC 1/2000 , sin cuyo previo agotamiento no cabe acudir directamente al recurso de apelación para denunciar una falta que puede ser subsanada a través de un trámite distinto y previo.

En la medida en que se aduce una falta de pronunciamiento explícito sobre alegaciones o peticiones formuladas, la parte hubiera debido solicitar la integración o complemento del fallo de acuerdo con lo prevenido en el art. 215 LEC 1/2000 y, sólo tras su denegación, formular recurso de apelación.

Así lo ha reconocido, explícitamente, el ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 30 de octubre de 2007 (RC núm. 1208/2004 ; Pte.: Excmo. Sr. García Varela, R.; EDJ 2007/201253), al señalar que:

«... debe tenerse en cuenta que el art. 469.2 de la LEC 2000 EDL 2000/1977463 establece un presupuesto de recurribilidad que veda el acceso al recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido consentida o no se promovió la oportuna corrección del defecto, incumbiendo al litigante expresar en el escrito preparatorio cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación (470.2, inciso final, LEC), lo que resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control que le corresponde en la fase de preparación, a tenor de lo dispuesto en el art. 470. 3 LEC (cfr. art. 473.2, 1º LEC ). Tal y como esta Sala ha puesto de manifiesto en los Autos de 8 de julio de 2003 , en recurso 556/2003, de 23 de septiembre de 2003 , en recursos 790/2003 y 283/2003 , 30 de septiembre de 2003 , en recurso 505/2003 , 15 de junio , 6 , 20 y 27 de julio , 14 de septiembre y 30 de noviembre de 2004 , en recursos 514/2004 , 584/2004 , 506/2004 , 664/2004 , 500/2004 y 1911/2001, la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal no sólo queda condicionada a que se haya denunciado en la instancia ésta o la vulneración del art. 24 de la CE , que, en su caso, se haya reproducido en la segunda instancia, y que se haya procurado su subsanación, siendo la falta o el defecto subsanable, sino que, además, es necesario que en el escrito preparatorio se indique de forma clara y con la debida extensión cuál es la falta o defecto denunciado, en qué momento del procedimiento se ha producido, de qué modo ha sido denunciada por el recurrente y en qué momento, y, en su caso, de qué manera ha pretendido su subsanación, lo que resulta imprescindible para comprobar si se han agotado las posibilidades de actuación que el ordenamiento procesal establece para reparar el defecto o falta denunciada. No es ésta una exigencia exorbitante, ajena a los requisitos establecidos por el legislador para el escrito de preparación del recurso; por el contrario, es una carga consustancial a éstos, que resulta imprescindible para comprobar su debido cumplimiento y, por tanto, para verificar si, en efecto, se ha producido la correspondiente denuncia o intento de subsanación de la falta o del defecto procesal [...] incluso después de las Sentencias, ya que no podemos olvidar que el art. 215 de la LEC 2000 EDL 2000/1977463 anteriormente mencionado, permite, por vía de subsanación y complemento, corregir supuestos puntuales de incongruencia omisiva, de suerte que el recurrente tiene la carga, impuesta por el art. 470.2 LEC 2000 EDL 2000/1977463, de manifestar en su escrito preparatorio no sólo aquellas circunstancias en las que pedida la subsanación de la falta le fue denegada, sino también aquéllas por las que no lo hizo, sin que la omisión absoluta relativa a la observancia de este requisito pueda ser, sin más, interpretada en el sentido de que la parte no tuvo ocasión de hacerlo, lo que en el presente caso determina una defectuosa preparación del recurso extraordinario por infracción procesal que en todo caso impide a la Audiencia, y ahora a esta Sala, efectuar el control que le corresponde en fase de preparación ...».

Y no cabe afirmar que la parte experimenta indefensión en cuanto ésta, según ha reiterado el Tribunal Constitucional, para que alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Queda excluida de la protección del artículo 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( SSTC 109/2002, de 6 mayo , 87/2003, de 19 de mayo . SSTS de 6 de marzo de 2009, RC n.º 204/2004 , 23 de marzo de 2010 , RIP n.º 1335/2006 ).

DÉCIMO SEGUNDO.- Dos son, pues, las razones que abonan el perecimiento de la alegación atinente a la incongruencia omisiva: a) Las sentencias íntegramente desestimatorias de la acción ejercitada no pueden ser, ex deffinitione, incongruentes; y, b) En su caso, el examen de esta circunstancia precisaría que la parte hubiera agotado el trámite previo y preceptivo de solicitar la integración del fallo con los pronunciamientos que, en su caso, estimase no efectuados.

DÉCIMO TERCERO.- B) La falta de motivación

En segundo lugar, además de la falta de pronunciamiento, denuncia la parte recurrente la falta de motivación de la solución - desestimatoria de la demanda - alcanzada, lo que nada tiene que ver con la incongruencia. Así, no hay propiamente incongruencia invalidante del fallo, pues ni se resuelve acerca de cuestiones distintas de las propuestas por las partes ni se altera la causa de pedir. Tampoco existe la denominada «incongruencia interna», cuya apreciación exige una contradicción entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva, como Señaló la STS, Sala Primera, de 18 de diciembre de 2003 según la cual «... la incongruencia interna puede tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -"ratio decidendi"- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la obscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia» [Vide, también SSTS, Sala Primera, de 6 de junio de 2011 (ROJ: STS 3398/2011; RC 248/2008 ); 14 de septiembre de 2011 (ROJ: STS 6118/2011; RC 2272/2007 ); 4 de octubre de 2011 (ROJ: STS 6691/2011; RC 162/2010 ); 7 de noviembre de 2011 (ROJ: STS 7248/2011; RC 418/2009 ), entre otras].

DÉCIMO CUARTO.- Junto a la incongruencia, pero con entidad propia y diferenciada, el art. 218, apdos. 2 y 3 LEC 1/2000 regula la motivación de las sentencias. Nada impide, por identidad de razón, aplicar este mismo precepto a los autos.

De acuerdo con aquel precepto

«... 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos ».

Se disciplina así el alcance, extensión y profundidad de que han de estar dotados los razonamientos que sirven de sustento a la parte dispositiva de la resolución, que en éstos se tome en consideración y ofrezca respuesta puntual y cumplida a todos y cada uno de los extremos alegados en apoyo de las pretensiones respectivas.

Ciertamente, es un inexcusable deber de los órganos judiciales el de motivar sus resoluciones como exigencia implícita en el art. 24.1 C.E ., el cual, en una exégesis sistemática --que ponga en relación este precepto con el art. 120.3 de la propia Ley Fundamental -- determina que en un Estado de Derecho hay que expresar cuál sea la razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado, exigencia que responde a una doble finalidad:

a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley; y,

b) de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos.

En este sentido se han pronunciado, entre otras, la STC 155/2001, de 2 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 26 de julio de 2001):

« Quinto.- [...] Hay que tener presente que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir institucionalizada en el art. 120.3 CE , es una exigencia derivada del art. 24.1 CE , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (por todas, TC SS 2/1999, de 25 Ene., FJ 2 ; 18/1999, de 22 Feb., FJ 2 ; 39/1999, de 22 Mar., FJ 2 ; 55/1999, de 12 Abr., FJ 3 ; 141/1999, de 22 Jul., FJ 5 ; 171/1999, de 27 Sep., FJ 8 ; 188/1999, de 25 Oct., FJ 4 ; 204/1999, de 8 Nov., FJ 4 ; y 214/1999, de 29 Nov., FJ 5 ; 37/2001, de 12 Feb., FJ 5 ; y 47/2001 de 15 Feb ., FJ 11), tanto más cuando la exigencia constitucional de motivación entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tienen la Ley y la Constitución ( TC SS 55/1987, de 13 May., FJ 1 ; 24/1990, de 15 Feb., FJ 4 ; y 22/1994, de 27 Ene ., FJ 2). Si bien, la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada por el órgano jurisdiccional, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador en ejercicio de un rechazable absolutismo judicial, sino una decisión razonada en términos de Derecho (TC S 24/1990, de 15 Feb., FJ 4), esta exigencia cumple una doble finalidad inmediata: de un lado, garantizar el eventual control jurisdiccional de los fallos dictados por los jueces y Tribunales a través del sistema de recursos, incluido el de amparo; de otro permitir al ciudadano conocer el fundamento de las decisiones judiciales haciendo explícito que éstas corresponden a una determinada aplicación de la Ley ( TC SS 160/1996, de 15 Oct., FJ 4 ; 47/1998, de 2 Mar., FJ 5 ; 180/1998, de 17 Sep., FJ 3 ; 184/1998, de 28 Sep., FJ 2 ; 187/1998, de 28 Sep., FJ 9 ; 215/1998, de 11 Nov., FJ 3 ; 100/1999, de 31 May., FJ 2 ; y 206/1999, de 8 Nov ., FJ 3), constituyendo la esencia del control a desarrollar por este Tribunal la comprobación de la relación directa y manifiesta existente entre la norma que el Juzgador declara aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica conducente a éste (TC S 22/1994, de 27 Ene., FJ 2) ».

DÉCIMO QUINTO.- De acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a obtener una decisión fundada en Derecho amparado en el de tutela judicial efectiva no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, y se satisface la exigencia de méritos cuando el juzgador expresa las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, abstracción hecha del acierto o yerro que, desde alguna perspectiva, pueda predicarse de sus argumentos.

En consecuencia, pueden considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que incorporan la expresión bastante de las razones y criterios jurídicos cardinales en los que se asiente la decisión, esto es, la « ratio decidendi » determinante de la resolución -recuérdese, conforme a la definición clásica, «proposición general de derecho sin la cual el fallo hubiera sido diferente»-, cualquiera que sea su extensión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SS.T.C. 184/1998, de 28 de septiembre, FJ 2 ; 187/1998, de 28 de septiembre, FJ 9 ; 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 3 ; 13/2001, de 29 de enero , FJ 1, entre otras). El Tribunal Constitucional ha apreciado, incluso, la legitimidad constitucional de una fundamentación concisa, y acaso meramente estereotipada, siempre que contenga los criterios jurídicos que fundamentaban la resolución judicial, aun por remisión a otra resolución ( SS.T.C. 14/1991 , 28/1994 y 66/1996 , entre otras, en cuanto a la exigencia de que se exprese la « ratio decidendi »; SSTC 184/1988 , 125/1989 , 169/1996 , 39/1997 y 116/1998 , sobre validez de una respuesta estereotipada; SSTC 174/1987 146/1990 , 27/1992 , 115/1996 , 231/1997 y 36/1998 , sobre motivación por remisión).

Esta doctrina, empero, ha experimentado alguna inflexión en supuestos particulares. En efecto, se exige una particular carga argumentativa para cumplir las prescripciones del art. 24.1 C.E ., en aquellas hipótesis en las que se ven afectados otros derechos fundamentales ( SSTC 86/1995 , 128/1995 , 62/1996 , 170/1996 , 175/1997 ó 200/1997 ); cuando se trata de desvirtuar la presunción de inocencia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 160/1988 , 76/1990 , 134/1996 ó 24/1997 ); cuando la resolución concierne, «de alguna manera a la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico» ( STC 81/1997 , fundamento jurídico 4.º, que cita la STC 2/1997 ); o, en fin, cuando el Juez se aparta de sus precedentes (SSTC 100/1993 , 14/1993 y 116/1998 , fundamento jurídico 4.º). En particular, el Tribunal Constitucional ha declarado en las SSTC 177/1994, fundamento jurídico 2 .º, y 26/1997 , fundamento jurídico 3.º, que la Constitución veda el empleo de «cláusulas de estilo, vacías de contenido preciso, tan abstractas y genéricas que pueden ser extrapoladas a cualquier otro caso» en la resolución de recursos frente a una Sentencia penal condenatoria. De suerte que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales se vulnera cuando éstas carecen de «razonamiento concreto alguno en torno al supuesto de autos que permita, no sólo conocer cuáles han sido los criterios esenciales fundamentadores de la desestimación...».

DÉCIMO SEXTO.- Como se ha dicho con indudable acierto, la motivación como explicación del proceso lógico, como instrumento que sirve de enlace para demostrar que unos hechos inicialmente presuntos han sido realmente realizados y que conllevan la solución del caso y también como garantía del justiciable de que la decisión tomada no lo ha sido de manera arbitraria encuentran respaldo en diferentes disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico.

Primeramente la protege nuestra Constitución española de 1.978 y más especialmente en el artículo 24.1 cuando se establece que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, también en el apartado 2 ° cuando establece que todos tienen derecho ...a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías; pero es sobre todo y de manera más clara y evidente el artículo 120 en su apartado 3° quien protege la motivación, cuando afirma que "las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública. "

En la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) también encontramos protección de esta garantía procesal y más concretamente en el artículo 11.1 que habla del respeto de las reglas de la buena fe en todo tipo de procedimientos y que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales y en nuestro caso se trataría de la violación del artículo 24 de la Constitución .

Asimismo el apartado tercero del artículo 11 también establece que los Jueces y Tribunales de conformidad con el principio de tutela judicial efectiva deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se formulen y sólo podrán desestimarlas por motivos formales, cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes.

Otro artículo a tener en cuenta en esta cuestión es el 248.3 al establecer que las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso los fundamentos de derecho y, por último el fallo. Serán firmadas por el Juez, Magistrado o Magistrados que las dicten.

El artículo 208 de la LEC establece cómo deben ser las formas de las diferentes resoluciones:

208.1 las providencias contendrán una sucinta motivación cuando así lo disponga la ley o el tribunal lo estime conveniente.

208.2 los autos y las sentencias serán siempre motivadas, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en los que se base la subsiguiente parte dispositiva o fallo.

Por su parte el artículo 209 marca unas reglas especiales sobre forma y contenido de las sentencias.

En el encabezamiento deberán expresarse los nombres de las partes y cuando sea necesario, la legitimación y representación en virtud de las cuales actúen, así como los nombres de los abogados y procuradores y el objeto del juicio.

En los antecedentes de hecho las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden y que hubiesen sido alegados en relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso.

En los fundamentos de derecho se expresarán en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.

En nuestro ordenamiento jurídico prima el principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad así como la seguridad jurídica y la responsabilidad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución Española ). Los jueces tienen por función determinar finalmente el significado concreto de la regulación legal que debe aplicarse al caso que estén tratando, y la Administración en cuanto titular del poder discrecional tiene la función de concretar el sentido de los criterios que orientan la regulación.

La motivación es la única garantía para proscribir la arbitrariedad. La razonabilidad es el criterio demarcatorio de la discrecionalidad frente a la arbitrariedad ya que si la potestad discrecional consiste en elegir una opción entre un abanico de posibilidades razonables no hay potestad discrecional cuando es sólo una la solución razonable y por tanto no hay posibilidad de elección. En el supuesto más habitual en que caben varias elecciones entra de manera determinante la persona del juez quien estará investido de potestad para decidir en una u otra dirección, es decir hay un margen discrecional cuando sobre una cuestión aparecen varias soluciones razonables y es preciso elegir entre ellas. Por ello, el ejercicio de la potestad discrecional presupone dos elementos, por una parte una opción entre varias soluciones razonables y es preciso elegir entre ellas y por otra parte que esa opción sea razonable dentro de un marco socio- cultural determinado.

La motivación garantiza que se ha actuado racionalmente porque da las razones capaces de sostener y justificar en cada caso las decisiones de quienes detentan algún poder sobre los ciudadanos. En la motivación se concentra el objeto entero del control judicial de la actividad discrecional administrativa y donde hay un duro debate sobre hasta donde deben fiscalizar los jueces.

Para confirmar si ha habido o no arbitrariedad basta con examinar si la decisión discrecional está suficientemente motivada y para ello basta mirar si en ella se han dejado espacios abiertos a una eventual arbitrariedad. La motivación de las sentencias sirve también para que cada cual o el público en su conjunto vigile si los tribunales utilizan arbitrariamente el poder que les ha sido confiado. La arbitrariedad consistiría lo mismo en condenar injustificadamente a un inocente como en absolver a sabiendas a un culpable o en condenar o absolver al buen tuntún. Por esta razón los interesados y la gente en general tienen el derecho a saber por qué se declara culpable a alguien o por qué se reconoce o se sigue presumiendo la inocencia de alguno.

Si contra el riesgo de la arbitrariedad no se conoce otro antídoto que la motivación, a ésta habrá que considerarla como sinónima de justificación es decir aducir buenas razones en favor de una decisión y no como muchas veces se confunde con la descripción de las razones y motivos que han inducido al juez a decidir un asunto. Debe considerarse la motivación como una aportación de razones independientemente de hayan sido pensadas antes o después de tomada la decisión.

La no arbitrariedad es la garantía de una motivación bien cumplida. Por eso al juez no sólo le corresponde controlar que el deber legal de motivar se cumple, como si éste fuera un requisito formal, sino le incumbe igualmente el deber de comprobar si las razones que transporta la motivación están dotadas de vigor suficiente como para desterrar la arbitrariedad.

Cuando una disposición legal o reglamentaria ha sido emanada para regular alguna cosa, el órgano decisor la tendrá que aplicar imparcialmente y la motivación asume la función de garantizar que así se ha procedido. Una decisión discrecional no es en rigor un acto de aplicación ya que éste supone la pre- existencia de una regla que anticipa lo que debe hacerse y la discrecional se define justo por lo contrario. Por tanto la imparcialidad comienza ya con la adopción de los criterios de actuación, por lo que no basta con aplicar imparcialmente unos criterios preestablecidos sino que con carácter previo es necesario escoger criterios imparciales.

Lo importante es en conclusión que los jueces y tribunales no sólo determinen con precisión los criterios de valoración que utilizan sino que efectúen además una aplicación imparcial de los criterios utilizados.

En conclusión, « No basta, sin embargo, como es lógico, con aducir o expresar alguna razón, con motivar el acto de cualquier manera. La exigencia de razones que resulta del artículo 9.3 de la Constitución no se agota, como es evidente, en el puro plano formal de la motivación. Las razones que la autoridad que decide ha de aducir para excluir la tacha de arbitrariedad tienen que tener alguna consistencia..., deben proporcionar un fundamento objetivo capaz de sostener la decisión, han de ser, pues, razones justificativas, susceptibles de asegurar para la decisión a la que se refiere el calificativo de racional ».

DÉCIMO SÉPTIMO.- Ciertamente, la resolución recaída en el primer grado jurisdiccional no carece de la motivación que imponen los arts 120.3 C.E . y 218, apdos. 2 y 3 LEC 1/2000 por cuanto expone de modo sucinto las razones por las cuales determina la cifra finalmente fijada y no otra distinta, lo que resulta a todas luces suficiente para excluir la arbitrariedad.

Aunque dicho requisito no supone, como tiene declarado el Tribunal Constitucional en SSTC de 13 de mayo de 1987 y 19 de febrero de 1990 , y el Tribunal Supremo en las SS. de 10 de abril de 1984 , 11 de diciembre de 1989 , 8 de junio de 1990 y 18 de marzo de 1994 , ex pluribus , exigir una exhaustiva descripción del proceso intelectual seguido para llegar a resolver en determinado sentido, ni es de suyo opuesto a la parquedad del razonamiento, siempre que ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde a una correcta interpretación y aplicación del derecho y suministre al interesado las indicaciones suficientes para valorar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que éste no constituye una pura arbitrariedad.

Por su parte, el Tribunal Supremo, Sala 1.ª de lo Civil, tiene declarado --entre otras, en SS. de 2 de noviembre de 2001 [RJ 20019643 ], 1 de febrero de 2002 [RJ 20022098 ], 8 de julio de 2002 [RJ 20025902 ] y la núm. 1082/2004 , de 5 noviembre [RJ 20046780]-- el artículo 120.3 C.E ., exige es que las sentencias han de ser siempre motivadas y tanto la jurisprudencia como la doctrina constitucional, suficientemente conocidas, han declarado que se cumple dicho mandato si se lleva a cabo explicación adecuada, dentro de la lógica jurídica y razonar pertinente, de la "ratio decidendi" que determina el fallo, por lo que se da suficiente motivación cuando la decisión judicial viene precedida y apoyada en razones que permiten conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales que la fundamenten.

En sentido semejante, la STS, Sala 1.ª de lo Civil, núm. 1037/2004, de 4 noviembre [RJ 20046717 ], ha precisado que

«... La más reciente doctrina del Tribunal Constitucional, en plena sintonía con el criterio que viene manteniendo en la materia, declara que el deber de motivar las resolución consiste en dar la razón del porqué de la decisión ( STC 32/2004, de 8 de marzo [RTC 200432]), lo que supone expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SS. TC 173/2003, de 29 de septiembre [ RTC 2003173]; 42/2004, de 23 de marzo [RTC 200442]); es decir, una fundamentación -decisión razonada- en términos de derecho ( SSTC 213/2003, 1 de diciembre [ RTC 2003213]; 32/2004, de 8 de marzo [RTC 200432]). Con unas u otras expresiones, la doctrina constitucional es unitaria y de claridad meridiana. Y, así, dice que la motivación consiste «en la exposición razonada de los argumentos que permitan apreciar que la decisión es fruto de una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico» ( SSTC 240/2000, de 16 octubre ; 129/2003, de 30 junio ) y que es suficiente «cuando de su contenido pueden extraerse cuales son las razones próximas o remotas que justifican la decisión» ( STC 6/2002, de 14 enero [RTC 20026 ]), bastando «se exteriorice el motivo de la decisión - ratio decidendi-» ( SSTC 165/1999, de 27 septiembre ; 33/2001, de 12 febrero ; 162/2002, de 16 septiembre ), es decir, «las reflexiones o razones que han conducido a la adopción del fallo» ( SSTC 47/1998, de 2 marzo ; 136/2003, de 30 junio ). Y en la misma línea se manifiesta, en absoluta coincidencia con dicha doctrina constitucional, la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que viene exigiendo la necesidad de expresar los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( SS. 26 y 30 junio y 29 septiembre 2003 , 14 abril y 3 mayo 2004 ), y considera motivación suficiente, cualquiera que sea su extensión, la que exterioriza las razones de hecho y de derecho que determinaron la adopción por el juzgador de sus pronunciamientos -resultado o solución del litigio- ( SS. 11 junio 2003 [RJ 20035347 ], 17 marzo [RJ 20041926 ] y 16 abril 2004 )...».

DÉCIMO OCTAVO.- Como afirma la S.AP de Valencia, de 10 de diciembre de 1998 :

« El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE comprende el de obtener, como respuesta a la pretensión de la parte, una resolución fundada en derecho, es decir, motivada razonada, lejos de la arbitrariedad y razonable, extraña al capricho o puro voluntarismo. En efecto, como dice la S. 325/94, de 12 de diciembre de 1994, de la Sala Primera del Tribunal Constitucional, el derecho a la efectividad de la tutela judicial exige una respuesta, cualquiera que sea su forma, una de cuyas cualidades ha de ser la necesidad de que todas las resoluciones, salvo las providencias, en todos los grados jurisdiccionales y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido, favorable o desfavorable, exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva. La argumentación que precede al solemne pronunciamiento judicial dota a la Sentencia de la auctoritas y le proporciona la fuerza de le razón ».

El ATC 77/1993 señaló:

" La motivación de la sentencia como exigencia constitucional ( art. 120.3 LEC ) ofrece una doble función. Por una parte, la de conocer las reflexiones que conducen al fallo y a la vez facilita su control mediante los recursos que procedan ".

Las SSTS de 22 de febrero , 14 de abril , 8 de junio y 17 de julio de 1992 señalaron que:

"Los juzgados de la instancia han de fijar concretamente, cuales son los hechos, de entre los alegados por las partes y debatidos en el proceso, que consideran probados, al constituir ello la premisa fáctica ineludible del juicio mental o silogismo correspondiente.., de tal manera que si la sentencia prescinde en absoluto de la previa e ineludible concreción o fijación de los hechos que considera probados o no probados ha de entenderse que carece de motivación ".

De conformidad con cuanto llevamos razonado, puede estimarse motivada la resolución de primer grado, abstracción hecha de que acaso pueda reflejar un razonamiento viciado ora porque se sustente sobre premisas fácticas equivocadas o adopte un punto de vista jurídico desacertado, atendido que el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto de las resoluciones judiciales.

DÉCIMO NOVENO.- No cabe desconocer, sin embargo, que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido o no este requisito --entre otras, SSTC 24/1990, de 15 de febrero ( FJ 4) [RTC 199024]; 154/1995, de 24 de octubre ( FJ 3) [RTC 1995154]; 66/1996, de 16 de abril ( FJ 5) [RTC 199666]; 115/1996, de 25 de junio ( FJ 2) [RTC 1996115]; 116/1998, de 2 de junio ( FJ 3) [RTC 1998116]; 165/1999, de 27 de septiembre ( FJ 3); 301/2000, de 11 diciembre [RTC 2000301]--.

Como tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia 292/2011, de 2 de mayo , reproduciendo las sentencias 1242/2007, de 4 diciembre , y 204/2010, de 7 de abril , el derecho a la motivación de las sentencias supone el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en Derecho exteriorizando el fundamento de la decisión adoptada con la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las norma que se consideran adecuadas al caso, así como la crítica de la decisión y su asimilación por el sistema jurídico interno y externo, a la que suele añadirse, como afirma la sentencia 656/2010, 4 de noviembre , reiterando la 334/2010, de 9 junio , la de convencer a las partes de la corrección de la decisión, pero:

1) No faculta a exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto y alcance a todos los argumentos, más o menos fundados, que esgriman las partes, dado que es bastante con que se les expongan las razones decisivas que permitan, en último término, la impugnación de la decisión.

2) Nada tiene que ver con la extensión de los fundamentos de derecho y, en particular, puede estar perfectamente motivada una decisión que se apoye en argumentaciones escuetas o concisas, y a la inversa.

3) No cabe servirse de la exigencia de motivación como medio indirecto para cuestionar otros aspectos de la sentencia y, en particular, la valoración de la prueba, pues una cosa es explicar las razones por las que el Tribunal llegó a identificar el supuesto de hecho al que la norma vincula la consecuencia jurídica pretendida y otra distinta que hayan sido correctamente valorados los medios que formaron la convicción judicial.

4) No cabe exigir que la motivación supere el ámbito objetivo de la propia decisión y, por lo tanto, del debate, delimitado por los elementos fácticos y jurídicos oportunamente introducidos en el proceso, en los momentos oportunos en una y otra instancia.

Por su parte, las SSTS, Sala Primera, de 12 de julio de 2011 [RC núm. 254/2008; ROJ: STS 5699/2011 ] y 20 de julio de 2011 (RC núm. 140/2008; ROJ: STS 6040/2011 ): «El deber de motivación de la sentencia se resume en la exigencia de una respuesta judicial fundada en Derecho, que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, fuese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 CE ( SSTC 221/2001, de 31 de octubre , FJ 6 ; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 6 ; 325/2005, de 12 de diciembre , FJ 2 ; 61/2008, de 26 de mayo , FJ 4). SSTS de 19 de diciembre de 2008, RC n.º 2519/2002 , 12 de junio de 2009, RC n.º 2189/2004 , 2 de octubre de 2009, RC n.º 2194/2002 ). »

VIGÉSIMO.- Las exigencias mínimas a que se ha hecho mención concurren en la resolución recurrida.

El juzgador de primer grado efectúa un desarrollo argumental suficiente de los motivos que considera conducentes al perecimiento de la demanda con base en la oposición formulada por la demandada. Otra cosa es que en la apreciación de los hechos y de la prueba practicada la resolución pueda diferir del criterio de la parte ahora recurrente, o discrepar de la fundamentación de la misma, pero eso nada tiene que ver con la ausencia de motivación.

En este sentido, se debe subrayar la naturaleza eminentemente procesal del motivo invocado. Ciertamente, a tenor del art. 459 LEC 1/2000 «En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ». Pero no cabe albergar incertidumbre alguna acerca de que los pretendidos errores -y, en particular, los que se prediquen de la valoración de las pruebas- no pueden ser aducidos por el cauce de este precepto. El motivo relativo a las infracciones procesales se circunscribe a la denuncia de la inobservancia de las normas procesales reguladoras de los actos del proceso y de la resolución que pone término al proceso. En relación con esta última, dichas normas comprenden el procedimiento para dictar el auto o la sentencia definitivos, la forma y el contenido de los mismos y sus requisitos internos, pero no con carácter general las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba o en la aplicación del derecho, en cuanto constituyen premisas de carácter epistemológico o jurídico-institucional a las que debe ajustarse la operación lógica de enjuiciamiento necesaria para la resolución del asunto planteado.

Como se cuida de precisar con reiteración la Sala Primera del Tribunal Supremo, la motivación de la sentencia no tiene como finalidad ineludible la de persuadir a la parte vencida de la falta de fundamento de su postura procesal, por lo que no debe confundirse la discrepancia con los razonamientos de la sentencia con la falta de expresión de los mismos ( SSTS de 31 de enero de 2007 [RC n.º 937/2000 ]; 28 de octubre de 2010 [RC n.º 2268/2006 ]; 17 de marzo de 2011 [RC n.º 2080/2008 ]; 7 de noviembre de 2011 [RC n.º 951/2009 ]).

De este modo, la recurrente parece confundir la motivación de la resolución con el acierto o desacierto de la argumentación, debiendo diferenciarse entre la falta de motivación o la motivación insuficiente, que se sitúa en el requisito procesal y exigencia constitucional de la motivación, de un lado; y, de otro, el error en la valoración de la prueba o en la calificación jurídica de los hechos que arroje esta última, que es un tema ajeno a la motivación (ad ex., SSTS de 8 de julio de 2009 [RC n.º 693/2005 ]; 9 de marzo de 2010, [RC n.º 2460/2005 ]; 1 de junio de 2011 [RC n.º 1705/2007 ]; 27 de junio de 2011 [RC n.º 633/2009 ]; 4 de octubre de 2011 [RC n.º 162/2010 ]; 10 de noviembre de 2011 [RC n.º 271/2009 ]; 10 de enero de 2012 [RC n.º 1039/2009 ]).

VIGÉSIMO PRIMERO.- II. La infracción del art. 185 LEC 1/2000

Sostiene la parte recurrente, en síntesis, que «... la falta de conclusiones después de la práctica de la prueba en el presente procedimiento es causa de anulación del fallo ...».

No comprende bien esta Sala cómo la supuesta infracción de un precepto que no disciplina ni la forma ni el contenido de la resolución definitiva del proceso ( art. 207 LEC 1/2000 ) puede afectar exclusivamente a ésta sin determinar la reposición de las actuaciones al momento anterior a su dictado, que es en el que se habría cometido la falta que se denuncia.

Con todo, se impone subrayar que, el trámite de conclusiones está previsto en los artículos 431 y 433 de la LEC 1/2000 en el seno de la regulación del procedimiento denominado «ordinario». El art. 431 previene que:

« el juicio tendrá por objeto la práctica de las pruebas de declaración de las partes, testifical, informes orales y contradictorios de peritos, reconocimiento judicial en su caso y reproducción de palabras, imágenes y sonidos. Asimismo, una vez practicadas las pruebas, en el juicio se formularán las conclusiones sobre éstas ».

La regulación se completa con lo dispuesto en los apdos. 2 a 4 del art. 433 LEC 1/2000 :

« 2. Practicadas las pruebas, las partes formularán oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, exponiendo de forma ordenada, clara y concisa, sí, a su juicio, los hechos relevantes han sido o deben considerarse admitidos y, en su caso, probados o inciertos.

A tal fin, harán un breve resumen de cada una de las pruebas practicadas sobre aquellos hechos, con remisión pormenorizada, en su caso, a los autos del juicio. Si entendieran que algún hecho debe tenerse por cierto en virtud de presunción, lo manifestarán así, fundamentando su criterio. Podrán, asimismo, alegar lo que resulte de la carga de la prueba sobre los hechos que reputen dudosos.

En relación con el resultado de las pruebas y la aplicación de las normas sobre presunciones y carga de la prueba, cada parte principiará refiriéndose a los hechos aducidos en apoyo de sus pretensiones y seguirá con lo que se refiera a los hechos aducidos por la parte contraria.

3. Expuestas sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, cada parte podrá informar sobre los argumentos jurídicos en que se apoyen sus pretensiones, que no podrán ser alteradas en ese momento ».

La posibilidad de realizar conclusiones se reitera en la regulación del juicio ordinario, una vez practicadas las diligencias finales que se regulan en los artículos 435 y 436 LEC 1/2000 . Esta regulación contrasta con la regulación del juicio verbal, respecto del cual la Ley no prevé expresamente la posibilidad de que las partes, tras la práctica de la prueba, puedan realizar alegaciones de carácter conclusivo. Más en concreto, el artículo 447, apdo. 1 LEC 1/2000 parece argüir lo contrario al señalar que «practicadas las pruebas, si se hubieren propuesto y admitido o expuestas, en otro caso, las alegaciones de las partes, se dará por terminada la vista y el tribunal dictará sentencia dentro de los diez días siguientes».

Cuestión distinta es que, como señala la parte recurrente, la regulación general de las vistas en la LEC 1/2000 (arts. 182 a 193 ), y, en particular, el art. 185 LEC 1/2000 , al ocuparse de la celebración de las vistas, en su apartado 4 indica:

« concluida la práctica de la prueba o, si ésta no se hubiera producido, finalizado el primer turno de intervenciones, el Juez o Presidente concederá de nuevo la palabra a las partes para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convengan sobre el resultado de las pruebas practicadas ».

Esta situación ha suscitado vacilaciones e incertidumbre acerca de si las alegaciones conclusivas son o no posibles en el juicio verbal. Si acudimos tanto a la jurisprudencia como a la doctrina científica, podemos detectar que hay diferentes posturas al respecto.

En la jurisprudencia un sector de pensamiento sostiene la imposibilidad de que en el juicio verbal pueda haber conclusiones: a) Se argumenta, en primer término que la regulación de este procedimiento no contiene una previsión expresa. En concreto, el silencio en los artículos 443 y 447 LEC 1/2000 conduce a entender que la voluntas legis es de excluir el trámite de conclusiones. Este planteamiento lleva a entender que es inaplicable lo previsto en el artículo 185 LEC 1/2000 . Es decir, la regulación específica del juicio verbal, al no prever expresamente el trámite de conclusiones, haría inaplicable lo previsto con carácter general para las vistas en el artículo 185, apdo. 4 LEC 1/2000 .

En este sentido se pronunciado, v. gr., la SAP de Badajoz, Secc. 2.ª, núm. 311/2004, 12 noviembre , al argumentar en su FJ 5.º que:

«... se afirma que "el art. 185 de la LEC tiene carácter general y resulta de aplicación solo si no existe una norma que en particular contemple el supuesto ante el que nos encontramos. En el juicio verbal rigen, como es sabido, los arts. 443 y 447 de la L.E.C . y en tales preceptos no se contempla en modo alguno el que las partes tomen la palabra después de practicadas las pruebas ».

De modo análogo se pronunció la SAP de Barcelona, Secc. 16.ª, núm. 248/2005, de 28 abril en su FJ 2.º:

«... es notorio que, a diferencia de la regulación del acto plenario fundamental (el juicio) del proceso ordinario, que sí prevé un específico trámite de conclusiones orales (art. 433.2 ), en la vista propia del juicio verbal un trámite parejo no es contemplado por la ley, sin perjuicio de que el uso forense venga reconociéndolo o admitiendo sucedáneos del mismo. De lo que cabe inferir que en aquellos supuestos -como el presente- en que la vista se celebra con remisión específica a los preceptos de la del juicio verbal, tipo de proceso declarativo (Título III, Libro 2º de la LEC), éstos prevalecen sobre los más genéricos reguladores de las vistas en tanto que vía genérica para la sustanciación de los asuntos (Título V, Libro 1º de la LEC) ».

b) En segundo lugar, se afirma que de lege data , no son posibles las conclusiones, y es el de que el legislador ha pretendido promover en el juicio verbal, que la sentencia se dicte inmediatamente después de la práctica de la prueba.

En este sentido se ha pronunciado, v. gr., la SAP de Segovia, núm. 178/2006, de 31 julio , en su FJ 2.º:

« ... por más deseable que pudiera ser de lege ferenda la incorporación de un trámite de conclusiones a la vista del juicio verbal, de modo preceptivo, la opción del legislador de 2000 ha sido, por el contrario, promover que la sentencia se dicte inmediatamente después de la práctica de la prueba, a fin de aproximar las pretensiones de las partes a la actividad jurisdiccional decisoria del litigio. El artículo 443 LEC es la norma especial que regula la vista en el juicio verbal y no contempla, al contrario que el artículo 433.2 para el juicio ordinario, dicho trámite de conclusiones. La doctrina se ha planteado la cuestión de si es aplicable el artículo 185.4 al juicio verbal, llegando a soluciones opuestas; en la práctica forense tampoco hay una respuesta unánime sobre la aplicación de dicha norma general al juicio verbal. Esta disparidad de criterios pone de relieve que el trámite omitido no puede considerarse como norma esencial del juicio verbal, pues ya la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1992 declaró que no se causa indefensión cuando el pleito está perfectamente definido en su proyección de postulación y oposición. En definitiva, de lege data no existe un precepto procesal que exija un trámite de conclusiones en el juicio verbal cuya infracción pueda motivar un recurso por infracción procesal ante el órgano de alzada, al amparo de lo establecido en el art. 459 LEC , amén de que la solicitud de declaración de nulidad de actuaciones no se reitera expresamente por el recurrente en el suplico del recurso, sino tan sólo la revocación de la sentencia ».

Este argumento también se utiliza en pronunciamientos relativos a juicios verbales de desahucio. En concreto, se argumenta que el carácter sumario de este procedimiento justifica la imposibilidad de que en el juicio verbal puedan realizarse alegaciones conclusivas. Así puede apreciarse en la SAP Valencia, Secc. 9.ª, núm. 781/2004, de 15 diciembre , al afirmar en su FJ 2.º:

«... el artículo 447.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es determinante al señalar que tras la práctica de la prueba, se dará por terminada la vista, por lo que nada se dice en el señalado precepto sobre la apertura de un trámite de conclusiones. Así mismo, a pesar de que el artículo 185.4 del mismo cuerpo legal hace referencia a dicha posibilidad, el juicio verbal tiene un carácter sumario, razón por la cual tiene una regulación específica, pues en caso contrario no habría diferencia alguna con los demás procedimientos ».

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Para otra línea de pensamiento es posible el trámite de conclusiones en el seno de un procedimiento verbal, habida cuenta que el silencio normativo en la regulación del juicio verbal no comporta impedir radicalmente que se pueda acudir, por vía supletoria, a la regulación general del artículo 185, apdo. 4 LEC 1/2000 .

No obstante, un sector o corriente entiende que el contenido del artículo 185, apdo. 4 LEC 1/2000 , en su aplicación a la vista del juicio verbal, tiene carácter preceptivo . De esta manera, se concluye que ni el juez ni las partes pueden decidir la exclusión de las alegaciones conclusivas. Se fundamenta el carácter preceptivo en la dicción terminante del artículo 185, apdo. 4. En este sentido se ha pronunciado, v. gr., la SAP Málaga, Secc. 6.ª, núm. 303/2003, de 15 mayo , al afirmar en su FJ 2.º que

«... se presenta como imprescindible que se pueda realizar ese resumen sobre los extremos fácticos que han sido objeto de controversia y los medios probatorios que lo acrediten, solución ésta que, a juicio del tribunal, se impone a tenor del contenido literal del artículo 185.4 de la referida Ley 1/2000 cuando señala que Juez, concluida la práctica de prueba o, si ésta se hubiese producido, finalizado el primer turno de intervenciones, concederá de nuevo la palabra a las partes para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que estimen oportunas sobre las pruebas practicadas, norma que, en manera alguno, como considera algún sector de la jurisprudencia menor, pasa por ser facultativa y discrecional del tribunal que esté conociendo de las actuaciones sino, por el contrario, de carácter imperativo, a tenor de los términos en que se expresa el artículo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dispone que "en los procesos civiles, los tribunales y quienes ante ellos acudan e intervengan deberán actuar con arreglo a lo dispuesto en esta ley", normas de orden público de preceptiva e imperativa que constituyen una garantía para los litigantes, salvo, que no es el caso, de supuestos excepcionales en los que las propias de la ley o del sentido y finalidad de las normas se colija que las partes o el órgano judicial queden autorizadas para alterar convenientemente un acto procesal concreto ».

O la SAP de Castellón, Secc. 3.ª, núm. 309/2003, de 19 de noviembre , al sostener en su FJ 2.º que:

«... En efecto, las normas sobre la vista en el juicio verbal ( arts. 443 a 447) deben valorarse o integrarse junto con las previstas con carácter general en la LEC ( arts. 182 a 193). En ellas concretamente el art. 185.4 LEC prevé: "Concluida la práctica de la prueba o, si ésta no se hubiera producido, finalizado el primer turno de intervenciones, el Juez o Presidente concederá de nuevo la palabra a las partes para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convengan sobre el resultado de las pruebas practicadas". Es decir, el art. 185.4 LEC regula con carácter preceptivo que el Juez o Tribunal, después de practicada la prueba, conceda de nuevo la palabra a las partes para el anteriormente llamado trámite de conclusiones y ahora de alegaciones. Ello es consustancial al principio de contradicción o audiencia que preside todos los procesos y que desde una perspectiva constitucional viene contemplado en el art. 24.1 CE , cuyo contenido esencial está integrado por la necesidad de ser oído y que no puede vulnerarse por un procedimiento en la actualidad predominantemente oral, en el que el juez se pone en contacto directo e inmediato con las pruebas personales (testigos y peritos) y con las partes. (...) A esta conclusión también conduce una acertada interpretación sistemática de la LEC (MARIMON DURA), quien tras su análisis concluye que de todos los preceptos que regulan la vista en los distintos procedimientos (arts. 443 , 464 , 514 , 560 , 734 , 753 , 809.2 y 811.5 , 818 , 826 ) el único que no se remite al trámite del juicio verbal es el art. 734 , que regula la vista para la audiencia de las partes en los procedimientos para la adopción de medidas cautelares, por lo que los arts. 182 a 193 LEC (De las vistas) no deben estar pensados o no pueden quedar reducidos únicamente para este supuesto, sino para todos aquellos en los que se prevé el trámite de vista ».

Para otra línea argumental las conclusiones son posibles, sin que tengan carácter preceptivo, pudiendo no acordar su práctica el tribunal. A este razonamiento se atuvo la SAP de Granada, Secc. 4.ª, núm. 373/2006, de 4 de julio en cuyo FJ 2.º se afirma que

«... aunque ciertamente el art. 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contempla expresamente el citado trámite, y no existiera inconveniente en concederlo, al amparo de lo dispuesto con carácter general en el art. 185.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en ningún caso tal trámite tendría carácter preceptivo ».

De acuerdo con este razonamiento la falta de realización del mismo no supondría una infracción procesal.

VIGÉSIMO TERCERO.- A criterio de esta Sala, el silencio de la regulación especial del procedimiento verbal no puede reputarse sintomático de una voluntad tácita de impedir el trámite de conclusiones. Estamos persuadidos de que ha de permitirse que las partes puedan pronunciarse sobre la significación y virtualidad del resultado de las pruebas practicadas, acto continuo de la última celebrada y sin que sea preciso convocar a las partes a una nueva audiencia con tal objeto, evitándose de este modo la dilación de la sentencia. Así y a pesar de que en el art. 443 LEC 1/2000 no se haga referencia alguna a que tras la prueba se conceda la palabra a las partes para que puedan realizar las conclusiones que estimen oportunas, esa posibilidad se deriva de lo establecido en el art. 185, apdo. 4 LEC 1/2000 . Ahora bien, posibilidad no significa necesidad y, por ende, la ausencia de este trámite, en especial cuando no se ha solicitado del órgano jurisdiccional la concesión del mismo ni se formuló recurso ni protesta frente a la eventual denegación. No es cierto, pues, que como se afirma sin arrobo alguno en el escrito de interposición del recurso que «el Juzgador no admitió conclusiones sobre la prueba practicada», sino más simplemente que tras la conclusión de las pruebas dio por terminado el proceso sin reacción alguna de las partes. Son cosas bien distintas. En consecuencia, no se considera producida infracción procesal alguna y, menos aún, de relevancia anulatoria del fallo recaído.

VIGÉSIMO CUARTO.- III. La infracción del art. 265, apdo. 3 .

Idéntica consideración se ha de efectuar en relación con esta pretendida -que no real- infracción procesal.

En primer término, se ha de significar que las infracciones sobre prueba cuentan con una regulación específica para el procedimiento verbal en el art. 445 LEC 1/2000 , a tenor del cual, la inadmisión de algún medio de prueba únicamente da lugar a que la parte afectada pueda formular protesta, a los efectos de reproducir la solicitud en la segunda instancia, cuando la haya, lo que tras la última reforma de la LEC no sucede en los procedimientos verbales por razón de cuantía, cuando ésta no supere 3.000 euros.

Así, no es efecto de la denegación, aun indebida , únicamente puede dar lugar a que se actúe del modo prevenido en el art. 460 LEC 1/2000 , lo que aquí no es posible, de acuerdo con lo que razonó esta Sala en el Auto de 12 de junio próximo pasado, al no tener carácter indebido la denegación acordada en primer grado.

VIGÉSIMO QUINTO.- IV. Las facultades del órgano « ad quem » en relación con la valoración de las pruebas en primer grado -

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002, de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio ) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286).

VIGÉSIMO SEXTO.- Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes ( ex pluribus , SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD , 03C127); 15 de abril de 2003 (CD, 03C433 ); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438 )-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 (CD , 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD , 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD , 92C522); 21 de abril de 1993 (CD , 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD , 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176 ); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928), en la que puede leerse:

«... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1 .692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado»

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- En análogo sentido, para la más reciente STS, Sala Primera, de 21 de diciembre de 2009 el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio, sino una revisión de la primera instancia. Por ello está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -« tantum devolutum quantum appellatum ": artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -« pendente appellatione nihil innovetur »-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una " reformatio in peius ": artículo 465, apartado 4 ,antes citado -. Sin embargo, el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia.

Son reiteradas las declaraciones jurisprudenciales en ese sentido. Entre otras, cabe mencionar las sentencias: De 26 de noviembre de 1.982 : " siendo la apelación un recurso ordinario, la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en el proceso originario, es una comprobación del resultado, realizada mediante una propia , en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del Juez inicial ". De 16 de febrero de 1.983: "nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, aun concibiendo el recurso de apelación como una simple revisión del proceso primitivo anterior, sin posibilidad de reiteración de todos sus trámites, permite, sin embargo, al Tribunal ad quem conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito" ( sentencia de 6 de julio de 1.962 ) y... "cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio". De 16 de junio de 2.003: " los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, sentencias de 4 de junio de 1.993 y 7 de febrero de 1.994 ), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1.963 ) ".De 23 de octubre de 2.003: "el recurso de apelación se configura en nuestro ordenamiento como una revisión del proceso seguido en la primera instancia, que tiene por finalidad censurar los resultados ya obtenidos, examinando íntegramente la cuestión litigiosa y decidiéndola, de ordinario, sobre la base del mismo material instructivo, por lo que el juzgador de alzada se encuentra frente a la cuestión debatida con la plenitud de conocimientos y en la misma posición que tuvo el juez originario, tanto en la cuestión de hecho como en la de derecho".

Especial interés para el caso planteado tiene la sentencia TS de 15 de octubre de 1.991 , dictada para un supuesto en que el Tribunal de apelación había declarado textualmente que " a efectos del recurso de apelación, el criterio que el juzgador de instancia formula acerca de la convicción formada por los elementos probatorios traídos a la vista, debe ser respetado en este trance del recurso ". Expuso la Sala Primera que la referida doctrina debía "ser expresamente rechazada porque desconoce la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción e implica la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase, y ello incluso si, como también consta en la sentencia, se anade que , pues aunque esta matización puede interpretarse en el sentido de que la Sala ha valorado el material probatorio obrante en autos y acepta las conclusiones del Juez de Primera Instancia a este respecto, no es suficiente para obviar las dudas que puede suscitar lo antedicho, que merece una severa crítica ".

En conclusión la Audiencia Provincial puede valorar con plenitud la prueba practicada sin que le resulten de aplicación criterios propios de un recurso extraordinario que privarían a la parte recurrente del derecho a la plena revisión de la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, y sin que sirvan de pretexto los principios de contradicción, inmediación y oralidad, que si bien sitúan al juzgador «a quo» en una situación de privilegio de la que carece el tribunal «ad quem», no impiden revisar en posición semejante y con «plena cognitio» lo actuado en la vista oral a través del soporte audiovideográfico.

VIGÉSIMO OCTAVO.- V. La valoración de la prueba testifical

Ha de significarse que al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio -de apreciación- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictamen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la testifical . Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

VIGÉSIMO NOVENO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba --o cabe inferir razonablemente de él--, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado -como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión-, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros -entre los que se encuentra la prueba testifical- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -- que no arbitraria- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícilmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 .

El art. 376 LEC 1 /2000 , a este respecto previene que los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba testifical según las reglas de la sana crítica.

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar las declaraciones testificales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

TRIGÉSIMO.- Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados (V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 ) han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus , a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre --o discrecional-- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D ., 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D ., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D ., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D ., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D ., 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D ., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D ., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D ., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D ., 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D ., 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D ., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D ., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D ., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D ., 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D ., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D ., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D ., 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D ., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D ., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D ., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D ., 90C246); 10 de diciembre de 1990 ( C.D ., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D ., 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D ., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1357 ); 28 de febrero de 1992 (C.D ., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D ., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D ., 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D ., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D ., 98C1064); 16 de octubre de 1998 ( C.D ., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D ., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D ., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1793 ); 27 de febrero de 2001 (C.D., 01C282 ); y 4 de junio de 2001 (C.D ., 01C673 ), entre otras.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba por los órganos jurisdiccionales [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D ., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D ., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D ., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D ., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D ., 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D ., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D ., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D ., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D ., 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D ., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D ., 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D ., 84C99); 14 de febrero de 1984 (C.D ., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D ., 84C188); 20 de noviembre de 1984 (C.D ., 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D ., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D ., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D ., 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D ., 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D ., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D ., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D ., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D ., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D ., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D ., 87C598); 15 de julio de 1987 (C.D ., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D ., 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D ., 87C891); 6 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013 ); 30 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C986); 17 de diciembre de 1987 (C.D ., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D ., 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D ., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D ., 88C310); 14 de amrzo de 1988 (C.D ., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D ., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D ., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D ., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D ., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D ., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D ., 88C873 ); 18 de julio de 1988 (C.D ., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D ., 88C1021); 10 de octubre de 1988 (C.D ., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D ., 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D ., 88C989); 18 de noviembre de 1988 (C.D ., 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D ., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D ., 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D ., 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D ., 89C415 ); 21 de abril de 1989 (C.D ., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D ., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D ., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D ., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D ., 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D ., 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D ., 89C986); 10 de noviembre de 1989 (C.D ., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D ., 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D ., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D ., 90C329); 13 de febrero de 1990 ( C.D ., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D ., 90C02079); 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D ., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D ., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D ., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D ., 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D ., 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D ., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D ., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D ., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D ., 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D ., 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D ., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D ., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D ., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D ., 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D ., 92C903); 30 de julio de 1992 (C.D ., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D ., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D ., 92C1357); 28 de abril de 1993 ( C.D ., 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D ., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D ., 93C762 ); 16 de diciembre de 1993 (C.D ., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D ., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D ., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D ., 94C05001); 28 de julio de 1994 (C.D ., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D ., 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D ., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D ., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 ( C.D ., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D ., 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D ., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D ., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D ., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D ., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D ., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D ., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D ., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D ., 96C263); 14 de mayo de 1996 (C.D ., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D ., 96C995); 26 de julio de 1996 ( C.D ., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D ., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D ., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D ., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D ., 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D ., 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D ., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D ., 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D ., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D ., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D ., 98C482 ); 4 de febrero de 1998 (C.D ., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D ., 98C618); 11 de mayo de 1998 (C.D ., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D ., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D ., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D ., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D ., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D ., 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D ., 99C959 ); 9 de octubre de 1999 (C.D ., 99C1339); 21 de octubre de 1999 ( C.D ., 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D ., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D ., 00C541); 12 de abril de 2000 ( C.D ., 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D ., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 24 de julio de 2000 (C.D ., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340 ); y, 16 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1596 ), entre otras] no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente se sostiene que la testifical es de apreciación libre, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada [ S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821 )] de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse [Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D ., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D ., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D ., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D ., 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D ., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D ., 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D ., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D ., 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D ., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D ., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D ., 87C1014); 29 de febrero de 1988 ( C.D ., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D ., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D ., 89C798 ); 23 de febrero de 1990 (C.D ., 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D ., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D ., 92C242); 10 de junio de 1992 ( C.D ., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D ., 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D ., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D ., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D ., 96C995 ); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488 )], permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan y declaran los testigos pueda contrastar los resultados que han de extraerse de las declaraciones, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

TRIGÉSIMO TERCERO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa - «... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado) que como módulo valorativo se introduce en determinados preceptos de la LEC, para que así aprecien la prueba testifical los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante de la declaración prestada ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , entre otras), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador ( SS. de 9 de junio , 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» ( S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D ., 90C167 )- denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D ., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D ., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D ., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370 ); y 17 de mayo de 1995 (C.D ., 95C423 ), entre otras]; con «normas racionales» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D ., 87C330 )]; con el «sentido común» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318 ) y 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821)]; con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938 ) y 8 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C1894 )]; con el «logos de lo razonable» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D ., 90C183 )]; con el «criterio humano» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (C.D ., 94C07119 )]; el «razonamiento lógico» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057 ) y 30 de diciembre de 1997 (C.D ., 97C2223 )]; con la «lógica plena» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D ., 95C373 )]; con el «criterio lógico» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (C.D., 95C917 ) y 30 de julio de 1999 (C.D ., 99C959 )]; o con el «raciocinio humano» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D ., 90C1257 ) --que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986 ; 9 de febrero de 1987 ; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987 --; 29 de enero de 1991 (C.D ., 91C145 ) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866 ; 24 de junio y 15 de julio de 1987 ; 26 de mayo de 1988 ; 28 de enero de 1989 ; 9 de abril de 1990 --; 22 de febrero de 1992 (C.D ., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D ., 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D ., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793 ); y 4 de junio de 2001 (C.D ., 01C673 ), entre otras ].

TRIGÉSIMO CUARTO.- No obstante, la circunstancia de que el Tribunal Supremo afirme que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 5 de diciembre de 1940 (; 27 de junio de 1941 (; 7 de mayo de 1982 (; 27 de septiembre de 1983 (; 30 de mayo de 1984 (; 25 de octubre de 1984 (; 30 de abril de 1985 (; 14 de noviembre de 1986 (; 13 de julio de 1987 (; 24 de marzo de 1988 (; 2 de diciembre de 1988 (; 19 de junio de 1989 (; 22 de enero de 1991 (; 27 de septiembre de 1991 (; 30 de noviembre de 1991 (; 21 de septiembre de 1992 (; 3 de junio de 1993 (; 15 de marzo de 1996 (; 12 de septiembre de 1996 (; 5 de mayo de 1997 (; 20 de mayo de 1997 (; 1 de septiembre de 1997 (; 27 de mayo de 1998 (; 22 de junio de 1999 (; 30 de octubre de 2000 (; 29 de noviembre de 2000 ( ex pluribus), se justifica porque los hechos no acceden, como regla a la casación, pero no comporta acríticamente que la misma aseveración pueda ser trasladada al recurso de apelación que como ordinario permite la revisión íntegra de lo decidido por el juzgador de primer grado, particularmente cuando las conclusiones obtenidas se evidencien arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes.

Así, en el marco del referido art. 376 de la LEC , la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos habrá de aparecer conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, lo que, al no estar formuladas en la ley o doctrina legal estas reglas equivale a remitir a la lógica y sensata crítica y experiencia del Juez, en el marco de la apreciación de las circunstancias concurrentes, proscribiéndose la arbitrariedad, de modo que, en su caso, como se adelantó en párrafos anteriores, tan sólo sería apreciable la valoración de la credibilidad de los testigos, apreciada en función del principio de inmediación, y de la existencia de vulneración de dichos principios de apreciarse que dicha valoración es ilógica o disparatada.

TRIGÉSIMO QUINTO.- No han faltado autorizadas opiniones para las cuales el juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente en la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial precisamente a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate.

A su vez, un acreditado sector de la dogmática procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales, existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada ora por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ora por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes asociada a una acrítica hipertrofia de la autoridad científica que cabe suponer al perito por su reputación, titulación o experiencia, unida a un sensación de propia ineptitud o impericia.

Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto, «no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla».

Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito». Respecto de los primeros, mediante la comprobación de si el perito ha observado estrictamente los límites del encargo, o si, diversamente, ha incurrido en eventual exceso o defecto, sin perjuicio de lo cual señala que el Juez puede recurrir a cualesquiera máximas de experiencia que facilite el perito «aunque excedan los límites del encargo siempre y cuando sean útiles a los efectos del proceso», con base en que «...el Juez podía utilizar personalmente dichas máximas de experiencia sin intervención del Perito»; en segundo lugar, contrastando «si los hechos sobre los que el Perito aplica sus conocimientos técnicos, coinciden o no con los hechos probados en el proceso, de modo que «...si el perito introduce hechos nuevos en el proceso, o parte de hechos que pese a haber sido alegados por las partes no han resultado acreditados a través de la prueba, el Juez podrá rechazar el dictamen pericial fundado en tales hechos»; en tercer lugar, mediante la revisión de los razonamientos lógicos y juridicos eventualmente vertidos por el perito, que exceden de su específico cometido; y en cuarto lugar, a través del examen de «... la propia coherencia interna del dictamen en lo que respecta a sus aspectos técnicos», ya que «tanto en el dictamen como a través de las aclaraciones solicitadas al dictamen, puede detectar el Juez contradicciones entre los varios pronunciamientos técnicos del dictamen pericial que hagan sospechosa la corrección del dictamen».

Acerca de los segundos, porque «si el Juez posee privadamente los conocimientos técnicos proporcionados por el Perito, se encontrará en inmejorables condiciones para realizar una labor crítica del dictamen pericial»; y si carece de tales conocimientos, puede procurárselos mediante la investigación privada en las fuentes adecuadas tales como «libros y publicaciones técnicas»; y en tercer lugar --sistema que no resulta de aplicación bajo el régimen de la LEC 1/2000-- «cuando el Juez tenga fundadas sospechas en torno a la exactitud de las máximas de experiencia técnicas proporcionadas por el Perito, y no pueda resolverlas privadamente, siempre podrá acudir a un nuevo dictamen pericial pericial que le permita superar su limitación individual».

TRIGÉSIMO SEXTO.- Resulta conforme con las reglas de la sana crítica que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

Diversamente, se han reputado infringidas las reglas de la sana crítica cuando, entre otras hipótesis, en la valoración de la prueba pericial:

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- a) cuando se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen

En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 7 de enero de 1991 (Act. Civ., ref. 303/1991 , pág. 887):

«... La Sala de instancia, en su fundamento de derecho noveno, justifica la declaración de nulidad de la patente, "en que ni siquiera se ha intentado acreditar que el molino examinado suponga ventaja respecto de otros molinos de eje vertical, patentados anteriormente en Francia"; carga probatoria, en su aspecto negativo, que correspondía efectuar al demandante, al haber instado la nulidad de la patente en su demanda, correspondiéndole por tanto la probanza "de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión". Pero es que realmente en autos figuran elementos de prueba más que suficientes, para llegar a una valoración probatoria de distinto signo a la efectuada por el Tribunal "a quo": todos los técnicos coinciden en afirmar que los elementos mecánicos utilizados en el invento que analizamos son de dominio público, o tradicionalmente conocidos y utilizados, (como realmente lo son la casi totalidad de los elementos mecánicos que componen todas las patentes registradas), pero la novedad identificativa no está en la originalidad de los elementos componentes, sino en la ventaja del conjunto, debido a su especial yuxtaposición; y tan es así, que el propio Estatuto reconoce este principio en el art. 48.4.º anteponiendo la ventaja, o la novedad técnica, a la originalidad. Es por tanto esta ventaja, novedad o utilidad la que debe definir la patente, para merecer la protección registral; y precisamente en este campo figuran en los autos (folios 239 a una abundantísima constancia documental de la serie de: premios, diplomas, reconocimiento de originalidad, estudios laudatorios de eficacia, promociones protegidas a la exportación, campañas oficiales de divulgación en el extranjero, etc, etc, en donde pública y oficialmente se reconocen las ventajas del ahorro energético que la patente de invención discutida representa. Esta opinión preside todos los informes técnicos que figuran en autos, a excepción del emitido por la Escuela de Ingenieros Industriales de Bilbao, sin que pueda decirse, que el examen comparativo solamente se ha realizado en relación con los molinos de eje horizontal o convencionales, ya que los peritos afirman en sus informes, que los exámenes de rendimientos y reducción de consumo, los han efectuado a la vista de toda la documentación que le han proporcionado las partes y el Juzgado, (folios 1004, 1006, 1008 y 1010), enumerando detalladamente la serie de patentes y modelos de molinos de eje vertical que han sido estudiados; encontrándonos, por tanto en el caso de la omisión en el proceso valorativo de unos datos fácticos o conceptos apreciativos, que figuran en los dictámenes y en los autos, que conducen a conclusiones distintas de las reconocidas por el Tribunal "a quo", y cuya impugnación valorativa se ha efectuado a través de las argumentaciones contenidas en los motivos segundo y cuarto del recurso, los cuales deben, en su consecuencia, ser estimados....»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113 ) señaló que:

«...no obstante la reforma procesal operada por la Ley 34/1984 , no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...».

En idéntico sentido, las SS.T.S., Sala Primera, de 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557):

«... finalmente, no obstante la reforma procesal operada por virtud de la L 34/1984, no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»;

y 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5):

«... no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...».

TRIGÉSIMO OCTAVO.- b) cuando el juzgador se aparta del «propio contexto o expresividad del contenido pericial»

Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 25 de enero de 2000 (C.D ., 00C163); 7 de marzo de 2000 (C.D ., 00C571); 13 de junio de 2000 (C.D., 00C1029 ), y 23 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1597 ), entre otras. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero de 1992 (C.D ., 92C186 ) precisó que:

«...solamente cuando el Juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas podrá prosperar la impugnación por esta vía, lo que efectivamente no ocurre aquí...».

TRIGÉSIMO NOVENO.- c) si la valoración del informe pericial es ilógica :

Así, se ha afirmado que no es lógico desechar la cuantía de la reparación determinada por la prueba pericial practicada con intervención de ambas partes ( S.T.S., Sala Primera, de 2 de octubre de 1958 ); o el informe colegial sobre el importe de unos servicios profesionales Cfr., S.T.S., 6 de junio de 1983 (C.D ., 83C431). En sentido análogo, la S.T.S., Sala Primera, de 8 de febrero de 1989 (Act. Civ., ref. 518/1989 , pág. 1778 ):

«Quinto. Por el contrario también habrá de ser estimado el motivo 5.º en el que, de nuevo con apoyo en el número 5.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia error, esta vez de derecho, en la apreciación de la prueba, con infracción de los artículos 1242 y 1243 del Código Civil y de los artículos 610 , 623 y 1707, párrafo 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimación que [...], se basa en que, en cualquier caso, las partes tienen derecho a emplear la prueba pericial en cuantos supuestos, como sucede en el presente, son necesarios o convenientes para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, conocimientos científicos, artísticos o prácticos, según reconocen los artículos 3__h6_1245art>1242 del Código Civil y 610 de la LEC de 1881 , que se denuncian como infringidos, derecho, además, a utilizar los medios de prueba pertinentes, reconocido a nivel constitucional por el artículo 24 de nuestra Carta Magna , y la resolución que se recurre, al entender que no se ha probado que se hayan ocasionado los daños y perjuicios, con base en que la única prueba a tal respecto, que es la pericial, se base en meras suposiciones, no se limita a valorar, como es función consentida por la Ley Procesal, la aludida prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyendo que los daños y perjuicios son mayores, menores que los señalados por el perito o incluso nulos, sino que está produciendo un rechazo, que supone falta de valoración de la misma, en razón, además, a un argumento tal poco atendible como es el de que la prueba se base en meras suposiciones, sin tener en cuenta que, cuando a un perito se le encarga valorar los perjuicios ocasionados por la falta de realización por una de las partes contratantes de una operación de descuaje de una finca de monte, a la que estaba contractualmente obligado, y que, sin embargo, no efectuó, no puede actuar sobre hechos reales, valorando unos daños ya causados en la finca, sino que tiene que proceder en el terreno de lo conceptual, cuantificando los beneficios presuntos o lucro cesante que la obra no realizada hubiese otorgado al arrendador de la finca, beneficios cuya no producción integra, por vía de la inversión, unos perjuicios infringidos al mismo; todo lo cual equivale, como hemos dicho a una falta de valoración de la prueba pericial, integradora de un error de derecho en su apreciación, que debe dar lugar a la estimación de este cuarto motivo».

La S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1991 (Act. Civ., ref. 923/1991 , pág. 2755 ):

«...El desacierto en la valoración de la prueba pericial, ha de ser censurado, por el cauce adjetivo del n. º 5 del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil ( sentencia de 1 de octubre de 1990 ), por lo que su valoración y no dicha prueba en sí, ha de impugnarse, mediante la denuncia de vulneración de las normas de hermenéutica, contenidas en los artículos 1281 a 1289, lo que se deja analizado, con el estudio de los motivos segundo y tercero, pues esta Sala de Casación puede y debe, en cumplimiento de su función controladora y vigilante del estricto respeto a la legalidad, llegar a la justa resolución de las controversias procesales, y con respecto al material fáctico, valorarlo jurídicamente, a los efectos, de si al mismo se aplicó correctamente los preceptos legales pertinentes, y así es doctrina jurisprudencial sostenida reiteradamente ( sentencia de 22 de abril de 1991 ), sobre todo, cuando sucede, como en el presente supuesto, que el proceso deductivo realizado por el Tribunal de la instancia, afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente ( sentencia de 15 de julio de 1987 , 26 de mayo de 1988 , 28 de enero de 1989 , 9 de abril de 1990 y 29 de enero de 1991 ) y también a la realidad acreditada de la disposición material de las cosas...»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de diciembre de 1993 (Rep. Jur. Ar. 1993/10092 ) concluye que:

«.. La sentencia recurrida al afirmar, como fundamento de su fallo desestimatorio de la demanda, que "no existe ninguna duda de que el valor de la totalidad de las fincas objeto de la relación arrendaticia supere el duplo del que tendría teniendo en cuenta únicamente su valor agrario", sin que en los autos exista prueba alguna tendente a establecer el valor de fincas de la misma zona o comarca de su misma calidad y cultivo, ha aplicado incorrectamente el art. 7.1 , 3.ª de la Ley de Arrendamientos Rústicos al no haber realizado el juicio comparativo a que el mismo se refiere entre los valores expresados en el precepto legal sin que el valor de las fincas cercanas pueda deducirse, como hace la Sala de instancia, del valor asignado por el perito a las fincas objeto de valoración [...] resulta ilógica la valoración que en sentencia recurrida se hace del informe pericial obrante en autos (única prueba existente para la valoración de las fincas) ya que para establecer la proporcionalidad entre el valor de las fincas en su real situación y el valor agrario de las mismas no se ha tenido en cuenta el valor de las edificaciones ubicadas en las propias fincas; de haberse incluido en los valores computados el de esas edificaciones, la razón establecida por el perito de 278% (en realidad 217) quedaría reducida a 178%, con lo cual no se alcanza el exceso de valor que establece el repetido art. 7.1, 3.ª...»;

«... La prueba pericial practicada, que dictamina importantes defectos técnicos en las máquinas tragaperras entregadas, menos en dos de ellas, se basa en la observación directa de las mismas y en un informe extraprocesal que estima correcto, y de ello deduce que las máquinas ni son nuevas, ni funcionan bien, por estar gravemente alteradas; tales afirmaciones son concluyentes y dada la compleja tecnología que se aplica para su funcionamiento, sus deficiencias no son apreciables a simple vista, ni por un uso inmediato, lo que determina la lógica conclusión de que son máquinas usadas y manipuladas antes de su venta, y que, por tales defectos, resultan inútiles al fin perseguido, en su adquisición, de un normal uso y originaron reclamaciones extraprocesales; esta lógica conclusión sobre una cuestión de hecho con sólidos antecedentes, será o no exacta, pero pertenece a la potestad de los Tribunales de instancia y está dentro de las reglas lógicas, sin posible revisión en este recurso ( SS. 12 de junio de 1986 y 19 de enero y 6 de febrero de 1987 )...» ( S.T.S., Sala Primera, de 29 de febrero de 1988; C.D ., 88C117);

o la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D ., 95C167 ), para la que:

«.. En el caso que estudiamos existen tres grupos de razonamientos que conducen a entender, que no responde a un proceso lógico correcto deducir de la medición del local efectuada por el perito, la consecuencia de que no es posible identificar a la finca reivindicada. Estos razonamientos son los siguientes: 1º) El perito señala en su informe que el local bajo a la izquierda del zaguán tiene una longitud en línea de fachada de 4.05 m. Este local no fue medido por el perito, dada la ausencia de su dueña Doña Leocadia Erica ., pero fue vendido adjudicándosele 60 m2, luego al tener forma rectangular, (véase el plano) su profundidad tiene que ser de unos 15 ml aproximadamente. El local ocupado por el demandado tiene también (según el informe) 4,01 m.l. de fachada, y su profundidad tenía que ser también de 15 m.l., según figura en el plano catastral facilitado por el Ayuntamiento. (folio 16 del rollo de apelación). 2º) El perito indica que la profundidad de la manzana es de 34 m.l.; la profundidad del edificio nº NUM003 de la C/ DIRECCION000 según la medición efectuada es de 9,90 m.l; en el plano catastral se puede apreciar, que el sistema constructivo del conjunto de la manzana, ha sido el de dos filas de edificios simétricos e iguales, que tienen sus entradas por la C/ Nicolás David y Pintor Pizarro y están separados en su fondo por un patio de luces. Sumando las profundidades medidas por el perito (9,90 + 9,90), existe una diferencia por defecto con los 34 m. que mide la manzana de 14,20 m, que desde luego no es a simple vista la anchura del patio de luces que los separa. Trasladando el plano levantado por el perito, al plano catastral, se puede intuir el error padecido en el informe. El solar nº 7 de C/ Nicolás David tiene menos fondo que el de su colindante nº NUM003 , pues aparte del patio cubierto de forma cuadrangular, existe otra gran superficie (pudiera ser otro patio de luces) situada sobre la C/ Ferrandis Luna que limita sensiblemente su extensión; cosa que no ocurre con los edificios nº NUM003 y 10 situados a continuación, cuyo patio de luces divisorio es mucho más estrecho. El patio de luces que figura en el plano del perito, se corresponde con la extensión superficial situada sobre la C/ Ferrandis de Luna, y no con el patio divisorio que es más estrecho, por lo que el plano del local poseído por el demandado está falto de una extensión por el fondo, y 3º) Aunque se admitieran como buenas las extensiones superficiales que figuran en el informe pericial, la realidad indiscutible es que al demandado le sobran 12,35 m2 además de los 27,45 m2 que compró, es decir, casi un 50%, y en materia de fincas urbanas y locales comerciales, esa diferencia resulta demasiado notoria por injustificada; y no cabe argumentar que la línea imaginaria trazada como divisoria entre los edificios núms. NUM003 y 7 por el perito está desplazada, pues basta con examinar el plano catastral para comprobar su correcta localización. Los anteriores razonamientos conducen a la estimación del motivo primero, y a la declaración de estar identificada suficientemente la finca...»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 13 de noviembre de 1995 (Act. Civ. 112/1996 , pág. 322 ):

«..D) La más moderna doctrina jurisprudencial no ha modificado en su línea general los esquemas interpretativos acabados de exponer, dando lugar a una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia; permitiéndolo solamente cuando el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente con el razonamiento lógico, vulnerando la sana crítica, u omitiendo datos y conceptos que figuran en el dictamen, estableciéndose con ello aspectos fácticos distintos de los que han debido llevarse a los autos. Este examen crítico ha de plantearse por el cauce del núm. 5.º del art. 1692 citado, denunciando la infracción de las reglas de hermenéutica, y el contenido del art. 632 LEC , ( Sentencias entre las más recientes 26 de mayo de 1988 ; 28 de enero de 1989 ; 9 de abril de 1990 ; 15 de julio de 1991 , etc.)...»;

CUADRAGÉSIMO.- d) cuando se procede con arbitrariedad :

La S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821 ) subrayó que:

«... Sabido es que el art. 1243 C.C . remite, en cuanto al valor y la forma de practicar la prueba de peritos a la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que en su art. 632 declara "Los Jueces y los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos", con lo que viene a sancionar que aunque su apreciación se deja al criterio del Juez, éste no puede proceder arbitrariamente, sino sujetándose a esas reglas de la sana crítica, que son las de la lógica y del sentido común, por lo que basta para fundamentar el motivo la mera alegación de no haber sido tenido en cuenta o que se separa de la misma, puesto que se precisa el acreditamiento de su falta de lógica, pues de no ser así los Jueces no estan obligados a sujetarse o ajustarse a dicho informe o dictamen, obrando conforme a la Ley, desistiendo, o incluso prescindiendo del mismo; y como en el caso de autos no se da tal arbitrariedad, el motivo ha de ser desestimado»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de mayo de 1996 (Act. Civ., 639/1996 , pág. 1636):

«...Sexto. Continuando con el estudio de los motivos defendidos en el recurso del matrimonio D. de Alonso Teofilo .- Marta Lidia ., el segundo y tercero pueden analizarse conjuntamente al versar sobre la indemnización de daños y perjuicios, invocándose en ellos, de modo respectivo, la infracción por interpretación errónea de los arts. 1242 y 1243 CC, en relación con el 623 LEC (citado equivocadamente, al tener que referirse al 632), y de los arts. 394 y 399 del indicado Código sustantivo , cuyos razonamientos responden, sucintamente, a cuanto sigue: [...] -En la prueba pericial del aparejador queda determinado que los recurrentes ocupan una tercera parte del puesto, el correspondiente al núm. 8; -Si a la prueba pericial se acude por necesitarse especiales conocimientos de los que el órgano judicial carece para poder juzgar es incongruente que el juzgador de instancia interprete, haciendo referencia a la longitud del mostrador y "a otros condicionantes sabidos", como determinante de una mayor o una menor venta la longitud del mostrador. Ni el perito aparejador, ni el perito técnico en venta han señalado la importancia del mostrador a efectos de comercialización-, -El que en la medición resulte que el mostrador de los dos puestos 6 y 7 no sea de mucha mayor longitud al del puesto núm. 8 no lo hace elevar a la categoría de determinante de mayor comercialización, a la que sí hace referencia el perito técnico en ventas por hacer chaflán el puesto de los recurrentes al que se le da una ventaja comercial de un 5 o 10%, respecto a cualquiera de los otros. Por ello aunque se le conceda al juzgador una gran discrecionalidad para apreciar la prueba pericial con arreglo a la "sana crítica", una cosa es valorar la prueba de acuerdo con todas las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana y otra sustituir la ciencia del perito por una valoración arbitraria-, - Incluso resulta contradicha esta apreciación cuando en la documentación aportada por esta parte a autos y en la testifical de la contraparte, en la respuesta a la segunda del interrogatorio de la Sra. Estela Gabriela ., especialmente en las repreguntas, viene a reconocer que los principales clientes del negocio eran los hoteles a los que le cobraba el demandado y el cometido principal del actor era el transporte de pescado desde Valencia, lo que determina con claridad meridiana que el volumen del negocio más importante en las pescaderías era el servicio a hoteles y restaurantes de los productos, no la comercialización en el puesto (Motivo segundo)-, -Si los demandados están ocupando ilegítimamente una cuota que no les pertenece, procede la indemnización de daños y perjuicios- y -Esta ocupación ilegal necesariamente tiene que dar lugar a la pretendida indemnización, incluso aunque se estimara que la ocupación práctica a efectos comerciales es de la mitad puesto que, en cualquier caso, se está ocupando más de la tercera parte que le corresponde (Motivo tercero)..»; y,

CUADRAGÉSIMO PRIMERO.- e) cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes :

V. gr., porque el razonamiento conduzca al absurdo:

«La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. Nada de ello se da aquí, y por lo demás una eventual consideración positiva del motivo sería insuficiente para destruir el conjunto probatorio (documental y testifical) tenido en cuenta por la resolución recurrida, por lo que debe ser rechazado» ( S.T.S., Sala Primera, de 4 de octubre de 1999; Act. Civ., ref. 25/2000 , pág. 67 ).

En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D ., 95C167):

«... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error (S.s. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 )...».

La S.T.S., Sala Primera, de 28 de abril de 1993 (Act. Civ., ref. 920/1993 , pág. 2247), señaló que:

«...El motivo se estima porque la valoración de las pruebas periciales efectuada por la Sala «a quo» no guarda coherencia entre sí. En efecto, si admite que el proyecto era correcto, no se comprende que haya que variar el tipo de fachada en él previsto para realizar otra distinta que, además, como reconoce el propio perito Ingeniero, supone una mejora (folios 123 y 124, tomo 2). La Comunidad de Propietarios actora y ahora recurrida no puede obtener ningún enriquecimiento a costa de los condenados, y tal enriquecimiento lo supondría encontrarse con unas mejoras respecto a lo que tienen derecho, que es a que las fachadas del proyecto sirvan para cumplir su destino, no otras»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 (C.D ., 00C541):

«...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( Ss. de 10 de julio de 1992, 28 de abril de 1993, 10 de marzo de 1995, 17 de mayo de 1995)..»;

y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 (C.D ., 00C1340):

«La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 20 y 29 de noviembre de 1993 , 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional (SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 )..».

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.- La eficacia probatoria del informe pericial depende de una pluralidad combinada de factores.

Importa, desde luego, calibrar la fiabilidad del dictamen desde el punto de vista de la imparcialidad del perito, y de su preparación técnica.

En cuanto a la primera, habrá que examinar si concurren sospechas de confabulación con alguna de las partes, o razones que lo inclinen -consciente o inconscientemente- a favorecer o a perjudicar a cualquiera de ellas. La depuración de estos extremos viene facilitada al prever, las Leyes procesales, causas de recusación de los peritos. Su regulación se contiene en los artículos 124 al 128 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , y 467 a 470, 662 y 663, y 723, de la de Enjuiciamiento Criminal).

Existe una marcada desconfianza hacia el perito designado unilateralmente por una de las partes (la figura del perito interesado), y mayor aún, frente a los informes extrajudiciales, que se tratan de incorporar al proceso.

La Sentencia 275/1997, de 31 de marzo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , no duda en invocar, para ratificarlo, el criterio de la de 5 de abril del 1982, de la Sala Quinta, previniendo que «... ante la disparidad de los criterios expuestos entre peritos de titulación semejante se debe dar preferencia a los emitidos por los designados por el Juzgado por coincidir en ellos una presunción de mayor objetividad ...».

«... A los peritos aceptados y pagados por las partes -escribe un conocido monografista- deberá contemplárselos con cierta reserva, ya que cabe la posibilidad de que no se sientan tan obligados a ser objetivos como los expertos designados por el Tribunal o el Ministerio Público... No estaría justificado, sin embargo, sentir hacia ellos verdadero recelo. ..».

Un buen ejemplo de esta mentalidad lo ofrece la Sentencia 602/2006, de 18 de septiembre, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cantabria .

Se discutía, en el recurso, el crédito concedido por resarcimiento de daños psicológicos. La recurrente interesaba que fuese preferido el informe pericial emitido por el profesional por ella designado, a aquel otro elaborado por perito de designación judicial.

El tribunal razona de este modo su decisión de dar prevalencia al perito designado judicialmente:

«... Como suele suceder en este clase de de asuntos, el Tribunal cuenta con pareceres técnicos discrepantes, algunos de los cuales benefician al actor y otros a los demandados. Entre los primeros se encuentran siempre (esa es la experiencia de este Tribunal) los informes periciales realizados por orden del demandante y a su costa, que merecen escaso crédito a este Tribunal, pues quien contrata y paga, suele mandar, vicio de parcialidad del que adolecen también los informes presentados por los demandados, casi siempre complacientes con las propias tesis. Ante tal estado de cosas, la credibilidad que merecen los informes emitidos por los peritos judicialmente designados conforme a un método aleatorio (el previsto en el art. 341 LEC ), debe reputarse muy superior a la de los emitidos por peritos privadamente contratados, pues en sede de valoración de prueba, cuando ésta es personal (o, aunque técnica, es prestada por personas), resulta determinante la confianza que el perito suscite en el Tribunal, la cual, a fin de cuentas, deriva de una doble circunstancia: la profesionalidad del perito y, sobre todo, su imparcialidad. La profesionalidad, ciertamente, podemos presumirla en todo persona que posee un título; pero no sucede lo mismo con la imparcialidad, que de una parte queda seriamente cuestionada cuando el perito es contratado y pagado por la parte, y de otra parte queda confirmada cuando no existe ningún vínculo entre parte y perito. Por estas razones, cuando en la causa existe un informe emitido por perito de nombramiento judicial, este Tribunal suele concederle un crédito casi absoluto. Por otra parte, aunque la valoración probatoria de la pericia -como no puede ser de otra forma- corresponda al Juez, y lo sea con arreglo al criterio de la sana crítica, ello no le obliga a convertirse en una suerte de súper-perito, que dé respuesta -necesariamente técnica- a las contradicciones resultantes de los diversos informes, pues tal labor, aparte de ser prácticamente imposible desde el punto de vista científico (la existencia misma de esas contradicciones avala tal imposibilidad), sólo sería factible si el Juez fuera capaz de someter a crítica técnica los diversos informes, para lo cual debería necesariamente contar con bastos conocimientos en la materia. El postulado que mencionamos (la valoración de la prueba pericial conforma a la sana crítica), aunque indiscutible, descansa sobre otro presupuesto igualmente incuestionable, cual es la capacidad de crítica del juzgador, ordinariamente limitada en cuestiones muy técnicas (mejor sería decir limitadísima), limitación que, en principio, debe llevarle a aceptar las conclusiones de aquella clase de peritos, salvo que resulten manifiestamente erróneas o atrevidas (lo que no sucede en el caso de autos). Y es que, aunque encargado de resolver el asunto, el juez sigue siendo, en esa clase de materias, tan ignorante como cualquier ciudadano medio, por lo que si se erigiera alegre y desmedidamente en crítico del técnico, incurriría en evidentes errores de valoración, ya que la valoración y crítica de una prueba pericial requiere unos conocimientos técnicos integrales (todos los que integran la respectiva ciencia; en el caso de autos, nada menos que la psiquiatría y la psicología) de los que el juez carece. Queremos decir con esto que "sana crítica" no puede significar crítica arbitraria, ni superficial, ni frívola; y queremos decir también que una crítica será necesariamente arbitraria siempre que el juez se inmiscuya en cuestiones técnicas cuyos presupuestos ignore por completo. Este Tribunal, así lo proclama, no está compuesto por médicos, ni siquiera por aficionados a la medicina. Por las antedichas razones, resulta razonable concluir que la fuerza de convicción de una pericia descanse sólo, o casi exclusivamente, en la confianza que el perito pueda despertar en el Tribunal. Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, y por las razones antedichas, el único perito que merece verdadero crédito al Tribunal es el judicial, único profesional que carece de vinculación con las partes, y que, al emitir su informe, parece conducirse con verdadera imparcialidad. Aceptamos, por eso, íntegramente las conclusiones de su informe, las cuales no resultan seriamente desvirtuadas por las razones que la recurrente aduce en beneficio propio. En este sentido, y como ya hemos dicho, la única manera de desvirtuar las conclusiones establecidas por el perito judicial, sería demostrando contundentemente que dicho perito yerra, para lo cual se requiere no simplemente la presentación de un informe pericial alternativo, sino la demostración de un error patente por parte del perito de designación judicial, error que este Tribunal no advierte en el dictamen aportado a las actuaciones y obrante a los folios 315 y siguientes. ...».

CUADRAGÉSIMO TERCERO.- Por supuesto, lo anterior deja sin resolver cómo proceder cuando la persuasividad de los dictámenes entre sí contradictorios es equivalente.

Este recelo puede conducir a depurar con especial cuidado la veracidad de los presupuestos de trabajo, la razonabilidad científica objetiva del método y la coherencia lógica de la motivación de las conclusiones del dictamen del perito de parte; pero, por sí solo, no puede convertirse en criterio de atribución de mayor persuasividad. El perito designado por una parte no es más que un profesional en cuya competencia confía ésta. Esa confianza no significa que el perito asuma el compromiso de informar en el sentido más favorable a los intereses de su comitente.

Por eso el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe que «... [al] emitir el dictamen, todo perito [cualquiera que sea la fuente de su habilitación como tal] deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito. ...».

Consecuentemente, la persuasividad de la peritación encargada por una parte será valorada aplicando las mismas pautas que las que se utilizan para enjuiciar el valor probatorio del perito designado judicialmente, sin que la fuente de su nombramiento pueda ser invocada para desacreditarla.

CUADRAGÉSIMO CUARTO.- La cualificación profesional resultará de su titulación genérica, y de su especialización en la materia objeto de informe; la complejidad del tema probatorio habrá de tenerse, igualmente, muy en cuenta. Sin embargo, el centro de gravedad reside en la fiabilidad objetiva del dictamen. Se conviene en que el valor de la pericia depende de «...los argumentos que fundamenten su parecer...», y de «...la objetividad de la fundamentación...». «... [Lo] que importa ... son los razonamientos, la concatenación lógica y la fuerza convincente de los argumentos coherentemente anudados en una exposición razonada...». Ante todo, habrá que comprobar si se ciñe a los extremos sometidos a pronunciamiento, y deberá reposar sobre hechos correctos, suficientemente probados. En el modelo procesal del Common Law esta exigencia es fundamental a la hora de valorar la confiabilidad del «expert witness». Influirá asimismo la proximidad, la inmediación de la obtención de los datos en que se basa el informa y la densidad de éstos. la recogida de datos en fecha próxima a su producción y a la ocurrencia del hecho litigioso permite obtener una mayor cantidad de información y garantiza una mayor genuinidad y autenticidad de la conseguida. El paso del tiempo crea el riesgo no sólo de su pérdida sino de su manipulación. La inmediación hace posible que esa información sea de primera mano, percibida directa y personalmente por el perito. La interposición de informadores introduce un riesgo variable de falseamiento (consciente o inconsciente) de la proporcionada por ellos. Los principios técnicos utilizados deben ser merecedores de reconocimiento por su aceptación generalizada en la rama científica, artística o técnica a que se refieren. Una desviación de los criterios dominantes debe resultar suficientemente justificada. La metodología aplicativa de las máximas empleadas ha de ser la adecuada. El órgano jurisdiccional ha de ponderar la coherencia interna del discurso del perito, depurando eventuales contradicciones. La persuasividad de la motivación del dictamen ha de cimentarse sobre su cientificidad, lo que obliga a desechar sus posibles componentes irracionales o meramente intuitivos. La opinión generalizada en la bibliografía especializada no puede ser más clara: «...ha llegado el momento de abandonar la intuición para dar paso al método científico...». «... No obstante -se advierte- debemos distinguir con respecto a los efectos vinculatorios de los informes elaborados por los peritos, si nos encontramos ante dictámenes científicos objetivos o de opinión. En el primer caso, la función del especialista radica en verificar un hecho, sin que, en esta concreta clase de pericia, quepa ni pueda hablarse propiamente de opiniones, el Juez queda vinculado por la conclusión pericial. ... El segundo supuesto (dictamen de opinión) el perito, ya no verifica un hecho susceptible de ser objetivamente constatado, sino que expresa su parecer a los efectos de valorar o apreciar una afirmación fáctica procesalmente trascendente, conforme resulta de lo normado en el art. 335 («valorar hechos o circunstancias relevantes») con la finalidad de que el Juez forme su convicción sobre su realidad, de cuya conclusión el Juez puede disentir, ahora bien, no de forma discrecional, sino críticamente, es decir a través de un juicio motivadamente exteriorizado, regido por los postulados de la lógica y la razón conforme a las máximas de experiencia. ...». La experiencia común enseña que la claridad y firme de las conclusiones del perito son indicio de su fiabilidad.

Las conclusiones del perito -escribe un conocido monografista- han de ser «... claras (para que aparezcan exactas, y el Juez pueda adoptarlas), firmes (para que sean convincentes) y consecuencia lógica de sus fundamentos (para que merezcan credibilidad). El juez, por vía de ampliación o aclaración, podrá tratar de subsanar eventuales deficiencias, antes de rechazar el valor del dictamen ...».

El valor suasorio de las conclusiones estará normalmente condicionado por su firmeza (no incompatible con el reconocimiento de otras alternativas, estableciendo, entonces, las razones de preferencia que condujeron a optar por las presentadas como principales) y su claridad. Una vez enjuiciada independientemente la peritación habrá que contrastarla con el resultado de otras posibles pruebas practicadas en el mismo proceso.

Se trata de algo reconocido jurisprudencialmente desde antiguo. Que la prueba pericial se valorará conjuntamente con los demás elementos de convicción traídos al proceso: documentos, testimonios y otras pericias se admite, por ejemplo, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo del 1987 y de 14 de febrero y 3 de marzo del 1989 .

CUADRAGÉSIMO QUINTO.- Los mismos elementos que permiten el juicio crítico del informe, servirán para resolver la colisión de dictámenes concurrentes, así como con otros medios probatorios: unas veces, para hacer prevalecer un acervo de normas de experiencia sobre otro; otras, para dirimir entre historificaciones divergentes inferidas al aplicar aquéllas a hechos previamente probados por otras vías. A este propósito, adquiere singular relieve la contextualización del resultado de la pericia en el marco de los obtenidos por otras pruebas, con los que aquél sería apreciado conjuntamente. En cualquier caso, se recomienda el análisis comparativo, exhaustivo y concienzudo, de los informes y medios aparentemente contradictorios. Puede ocurrir que las divergencias sean sólo superficiales, o de matiz, o provengan de haber partido de presupuestos fácticos diferentes.

En términos generales, es doctrina jurisprudencial (que sintetiza la Sentencia de 10 de febrero del 1989 ) que, ante la dualidad de contenido y circunstancias existentes entre dictámenes periciales, es acorde con la racional valoración de la prueba, según las reglas de la sana crítica, conferir preferencia, para formar juicio sobre el problema cuestionado, al informe pericial practicado en autos con todas las garantías de imparcialidad y objetividad, por un profesional cuya especialidad es más acorde con la materia a dictaminar, y provisto de una riqueza superior de elementos de juicio muy expresivos.

CUADRAGÉSIMO SEXTO.- Tras la definitiva revisión desapasionada y objetiva del material probatorio mediante el visionado y la audición del soporte audiovideográfico al que se encuentra incorporada la grabación del acto del juicio, y tomando en consideración tanto la superior titulación del perito autor del informe emitido a instancias de la parte demandada (arquitecto técnico) frente al carácter de tasador reconocido por el perito autor del dictamen emitido junto con la demanda, y no desprenderse de él que la causa de los daños provenga del inmueble propiedad de los demandados, el recurso no merece favorable acogida.

Para el éxito de la acción fundada en la responsabilidad aquiliana enunciada en los arts. 1902 y ss., del Código Civil , como declara con reiteración la doctrina del Tribunal Supremo, el cómo y el porqué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso (SS de 27 de octubre de 1990 y 13 de febrero de 1993 ); y la carga probatoria sobre tales extremos compete a quien reclama puesto que si la determinación de la responsabilidad aquiliana, que responde al principio general "alterum non laedere", requiere la concurrencia de tres requisitos: la realidad del daño causado por acción u omisión, la relación de causalidad entre éste y el hecho que lo produjo, y la imputabilidad a un sujeto por haber incurrido en culpa o negligencia, es solo con respecto a este último requisito con el que doctrinalmente se viene acentuando el rigor con el que debe aplicarse el artículo 1104 del Código Civil exigiéndose el agotamiento de la diligencia o aplicándose la doctrina de la responsabilidad por riesgo, que deriva de la existencia de riesgos, de situaciones de peligro beneficiosas para quien las crea y que opera invirtiendo la carga de la prueba a quien produce el riesgo, pero sólo en lo relativo a la observancia de la diligencia exigible en orden a evitar las eventuales consecuencias dañosas, no exonerando en manera alguna a quien reclama de acreditar cumplidamente, por aplicación del principio general contenido en el artículo 1214 del Código Civil , hoy artículo 217 de la L.E.Civil , la concurrencia de los restantes elementos esenciales de la responsabilidad extracontractual, puesto que la objetivación de la culpa lo es partiendo de una verdadera relación de causalidad entre la acción u omisión que se alega e incluso se presume culposa y el daño o resultado producido".

Y lo cierto es que en el presente caso se carece de esta prueba. Así, frente a la subjetiva e interesada intelección de la parte recurrente, de la apreciación combinada de los medios de prueba practicados, señaladamente pericial y testifical del autor del muro, los daños que presenta el muro no aparece inmediatamente relacionado con el diseño de la zona ajardinada de los demandados ni de algún hecho causal y reprochable a los mismos.

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.- La causalidad cumple en el Derecho de la Responsabilidad Civil dos funciones: a) Una, relativa a la imputación del hecho dañoso a su autor o, si se prefiere, orientada a la individualización del sujeto responsable (denominada de ordinario «causalidad material»; y, b) otra, consistente en determinar el contenido de la obligación resarcitoria, conocida de modo no del todo correcto como «causalidad jurídica».

Una cosa es, pues, acudir a la causalidad con el propósito de atribuir -o si se prefiere, imputar- el evento dañoso a un determinado sujeto (causalidad como requisito autónomo de la responsabilidad), y otra distinta es servirse de la causalidad para determinar la medida de la reparación (causalidad actúa sólo como complemento). En el primer caso permite responder al interrogante acerca de quién causó el daño ( an respondeatur ); en el segundo, junto con otros elementos, al relativo a cuánto debe pagar el responsable ( quantum respondeatur ). Esta doble función que cumple la causalidad en el ámbito de la responsabilidad civil, junto a las diversas formas que forzosamente adquiere la misma, según el ámbito en que opere, imposibilitan todo intento de reconstrucción unitaria.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO.- Es opinión común que la relación de causalidad entre la conducta de aquél frente a quien se formula la acción y el resultado dañoso es uno de los requisitos esenciales de la responsabilidad civil. Aunque sólo fuera porque nadie puede verse compelido a reparar un daño a menos que haya contribuido decisivamente a su producción. Pero dista mucho de constituir una noción ajena a cualquier confusión. Ésta deriva de una conjunción de circunstancias. Con harta frecuencia el resultado dañoso es consecuencia de un pluralidad heterogénea de causas; y todas ellas, con independencia de que sean directas o indirectas, remotas o próximas, constituyen un antecedente indispensable del resultado final, esto es, un elemento sin el cual el resultado no se hubiese verificado del modo en que realmente se produjo. Cuando esto sucede, el jurista se encuentra ante la dificultad de concretar cuál o cuáles de todas estas causas -o, siguiendo la terminología clásica «condiciones»-, presenta relevancia jurídica. La complejidad obedece a que los hechos no aparecen perfectamente delimitados; antes bien, de ordinario se imbrican en un conjunto indiferenciado de acontecimientos que actúan como factores determinantes o coadyuvantes de sucesivos fenómenos, y que se interfieren recíprocamente entre sí, de manera que se dificulta en extremo determinar con precisión el nexo de causalidad entre un concreto hecho o acto y el resultado producido.

De ahí que, a los efectos de poder establecer un criterio jurídico-valorativo que permita considerar «causa» a alguno o varios de la plural variedad de antecedentes presentes en el curso causal del resultado dañoso, se han formulados diversas teorías que en buena medida contribuyen a ensombrecer la cuestión: v. gr., causa próxima, causalidad adecuada, causa eficiente, condición preponderante, condición necesaria, etc.).

En segundo lugar, existe cierta confusión entre causalidad e imputabilidad, atribución y culpabilidad, los cuales en ocasiones la absorben, en especial porque la noción de culpa presenta, entre otros, un aspecto marcadamente causal, que se acentúa cuando se la vacía de toda connotación subjetiva.

En tercer lugar, influyó de modo relevante la exigencia -durante largo tiempo- de la demostración ineluctable y directa de una conducta (la del sujeto reputado responsable) como «causa» única de un resultado (recuérdese cómo en el Derecho primitivo se Así, en el Derecho primitivo se exigía que el daño fuera cometido corpore corpori, esto es, no sólo sobre el cuerpo de la víctima sino, también, por el cuerpo del agresor). Si bien con el transcurso del tiempo el Derecho suavizó paulatinamente esta exigencia, aún perduran resabios de la misma como, por ejemplo, la formula del «todo o nada». Esta línea argumental se asienta sobre dos pilares fundamentales: 1) la regla de la «indivisibilidad de la causa del daño»; y, 2) la exigencia de que el nexo causal sea demostrado en forma indubitada, es decir, con «certeza absoluta».

Como consecuencia de ello, en todos los casos en que no se logre probar inequívocamente cómo y porqué se produjo el perjuicio sufrido -esto es, mientras no surja con palmaria claridad la relación de causalidad entre la conducta afirmada causal y el daño reclamado- la reclamación resarcitoria debe ser rechazada.

Así las cosas, la exigencia de tener que probar de modo irrebatible el nexo causal ha sido revisada y reemplazada en buena medida por una orientación «probabilística», crisol del que han surgido las obligaciones «in solidum» y la «pérdida de oportunidad».

Por último, el efecto pernicioso de trasladar al ámbito civil los modelos causales defendido por la dogmática penal, atendido que el fundamento normativo del ilícito penal no es estrictamente resarcitorio como acontece con la responsabilidad civil, además de que las modernas orientaciones del derecho de daños se construyen en torno al hecho o resultado dañoso, en tanto que el Derecho Penal gira en torno a la conducta ilícita del agente.

CUADRAGÉSIMO NOVENO.- Para preservar su papel de requisito cardinal de la responsabilidad civil, la causalidad debió adoptar múltiples formas, acordes a la esfera en que debía ser apreciada: v. gr., responsabilidad objetiva, subjetiva, contractual, extracontractual, por hecho propio, por hecho ajeno, por hecho de las cosas, etcétera).

En no pocas ocasiones sucede que, ante determinados sucesos, es muy difícil, cuando no imposible, establecer cuál o cuáles han sido las causas relevantes, a los efectos jurídicos, para producir el menoscabo. De ahí, pues, que la exigencia tradicional de un vínculo causal directo, ha quedado reducida sólo para simples acontecimientos, y no para cursos causales complejos (que son, prácticamente, la gran mayoría), donde la aprehensión del elemento causal se ha flexibilizado. Sin ánimo de exhaustividad, pueden mencionarse los siguientes supuestos: a) causalidad concurrente: constatar que tanto la propia víctima como un tercero pueden interferir a título de concausa con el acto atribuido al demandado en la producción del resultado dañoso condujo a repartir la responsabilidad en proporción a la incidencia causal que la conducta de cada uno tuvo en el acaecimiento del evento lesivo. Esto condujo, señaladamente a construir la categoría de las obligaciones «in solidum» y de la «pérdida de una oportunidad».

b) cursos causales no verificables: en ocasiones se produce un daño a una pluralidad de sujetos que han mantenido un vínculo con un factor determinado, pero se desconoce exactamente cuál es el mecanismo y el proceso productor del menoscabo. Así por ejemplo, los resonantes casos del aceite de colza; la talidomida; la asbestosis y mesotelioma de pleura o peritoneo por inhalación de amianto; el tabaco; el PCB; el «wrongful conception» (anticoncepción fallida que tiene como resultado el nacimiento de un bebe sano), «wrongful birth»y «wrongful life» (nacimiento de un niño con deformaciones o taras que habrían podido ser detectadas durante el embarazo); o de ciertos virus que al propagarse (por el aire, alimentos, materia fecal, contacto físico o sexual), provocan enfermedades (por ejemplo, hepatitis, síndrome de inmunodeficiencia adquirida, infecciones hospitalarias, etcétera).

c) cursos causales hipotéticos: En otras ocasiones, el hecho dañoso es efectivamente desencadenado por la conducta del agente, frente al cual se pretende establecer la obligación de indemnizar; pero se demuestra que el daño igualmente se hubiese producido sobre la base de un evento natural o en función de la conducta de un tercero, que daría lugar a su responsabilidad.

d) cursos causales omisivos: En sentido filosófico la causa sólo es relevante cuando estamos frente a una acción. La conducta inerte carece de toda eficacia causal, porque es un no hacer, un «quid vacui»: omisión de información adecuada; de mitigar las consecuencias nocivas del menoscabo; de organizar y coordinar la prestación del servicio de salud;

e) daños causados por el miembro no identificado de un grupo, caso en el que la autoría de la conducta lesiva, y con ello la constatación del nexo causal, se diluyen entre la pluralidad de personas que integran un mismo grupo.

QUINCUAGÉSIMO.- Teorías causales. A) La equivalencia de condiciones . En el análisis de la relación de causalidad, en su más estricto sentido, no ha de interferir valoración jurídica algunas. El concepto de «causa» no es un concepto jurídico, sino una noción propia de la lógica y de las ciencias de la naturaleza. Conforme a éstas, cabe definir la causa como el conjunto de condiciones empíricas antecedentes que proporciona la explicación, conforme con las leyes de la experiencia científica, de que el resultado dañoso ha tenido lugar. Partiendo de este concepto, es evidente que, siendo varias las condiciones empíricas antecedentes que expliquen la producción de un resultado dañoso, ha de afirmarse, prima facie , la «equivalencia de esas condiciones», de modo que las mismas no pueden ser jerarquizadas, por ser cada una de ellas tan «causa» del resultado dañoso como las demás. A partir de ahí, la fórmula que, en la generalidad de los casos, permite detectar cuáles son las concretas condiciones empíricas antecedentes, o «causas», que explican la producción de un daño, no puede ser otra que la de la « conditio sine qua non »: un hecho es causa de un resultado cuando, suprimida mentalmente dicha conducta, el resultado, en su configuración totalmente concreta, no se habría producido.

La equivalencia de condiciones en cuanto procura mediante el heurístico método de eliminación mental ( La conducta es causa del evento sólo si, eliminada ella, el suceso no se habría verificado -formula positiva- y un comportamiento no es causa cuando sin él, el evento igualmente se habría producido -formula negativa- ) elevar al rango de causa todos los hechos antecedentes, sin los cuales no se habría producido el evento, no sólo extiende la responsabilidad de manera ilimitada, llegando a resultados absurdos sino que, también, muestra ciertas deficiencias en los siguientes supuestos:

1. Casos de causas hipotéticas y causas concurrentes. Ambos grupos tienen en común la particularidad de que, eliminando mentalmente la condición en examen, se observa que el resultado se hubiera producido igualmente; en los casos de causalidad alternativa, por consecuencia de la ulterior actuación de la causa de reserva que no llegó a ser efectiva y, en los casos de causas concurrentes, en virtud de la causa simultánea que, por sí sola, bastaba para producir el daño.

2. Casos de cursos causales no verificables. Años atrás sucedió que muchos enfermos transfundidos resultaron ser, a la postre, portadores del virus VIH, ignorándose científicamente por aquel entonces, si la transfusión sanguínea era un medio idóneo de contagio.

3. Casos de daños causados por un miembro indeterminado de un grupo. Aplicando la teoría de la equivalencia de condiciones es imposible alcanzar conclusión alguna acerca de la relevancia sobre la participación causal de cada uno de los integrantes de la colectividad.

4. Casos de daños por omisión. Va de suyo que la abstención del sujeto no es causa (material), ni condición necesaria del daño.

B) La causa próxima : Esta teoría erige al título de causa sólo a la condición que está más próxima, inmediata o es anterior al resultado. Únicamente las condiciones más cercanas en tiempo y espacio son las determinantes del menoscabo. Si bien no puede negarse que su aplicación permite no extender de manera desmesurada, en el tiempo y en el espacio, la influencia causal de los diversos factores, este criterio jurídico (basado en el tiempo) ha sido objeto de agudas críticas. Se destaca únicamente que su mayor debilidad estriba en que enfatiza el factor física o mecánicamente más cercano y omite demostrar lo único que realmente interesa: que ese antecedente más cercano es la causa del evento, lo que impide solucionar de forma debida los casos en que el evento se produce por varias causas (concausas): la causa última no tiene porqué ser necesariamente la causa dominante y eficiente.

C) La condición preponderante o causa eficiente . Al igual que la de la causa próxima, es una teoría individualizadora porque busca, mediante la elección de una causa, superar los problemas que surgen de las dos precedentes. La condición preponderante es aquella condición que rompe el equilibrio entre los factores favorables y contrarios a la producción del daño, influyendo decisivamente en el resultado. A diferencia de la equivalencia de condiciones, la «causa eficiente» sostiene que no todas las causas son iguales, sino que algunas son más adecuadas -eficientes- que otras para producir un resultado. Para saber cuándo una causa es más eficiente que otra se acudió a dos criterios: a) Uno cuantitativo, que sostiene que es más eficiente aquella que en mayor medida o con mayor fuerza ha contribuido al resultado; y, b) Otro cualitativo, que afirma que lo decisivo es la mayor o menor eficacia interna en el proceso causal, según el curso normal de los sucesos.

Sucede, sin embargo, que muchas veces es harto dificil escindir una causa de otra y, por ende, determinar cuál es la más eficiente cuando concurren varias causas.

D) La causa adecuada . Según esta teoría, para imponer a alguien la obligación de reparar el daño sufrido por otro, no basta que el hecho haya sido, en el caso concreto, « conditio sine qua non » del daño, sino que es necesario, además, que, en virtud de un juicio hipotético-retrospectivo de probabilidad, basado en máximas de experiencia comunes resulte una causa adecuada para ello. Sin perjuicio del gran predicamento adquirido y que la ha elevado a posición prácticamente dominante en la doctrina nacional y comparada, mezcla en cierto modo causalidad y culpabilidad.

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO.- Sabido es que culpa y causa son, por lo menos en teoría, dos presupuestos distintos y autónomos de la responsabilidad civil. La culpa es, ante todo, factor de atribución, medida de cuantificación y fundamento de vinculación causal. La relación de causalidad es, en cambio, un paso previo que busca imputar materialmente el daño a un hecho o al comportamiento de un sujeto. Por otra parte, la culpa ha sido despojada de todo componente psicológico, ético o moral. Así, se la concibe en términos netamente objetivos. En cuanto a la causa, se ha receptado casi sin paliativos la teoría de la adecuación. Sin embargo, cuando de constatar la presencia de estos dos elementos esenciales de la responsabilidad se trata, se advierte que los procedimientos de indagación que se utilizan al efecto -la prognosis póstuma y el juicio de culpabilidad- se confunden o sobreponen y desvanecen las pretendidas distinciones lógico-formales que se suelen circunscribir en torno a la ambivalente noción de previsibilidad. Dicho de otro modo: el juicio de culpabilidad (objetivo) se confunde con el juicio de causalidad (con el criterio de la adecuación), de modo que como regla, «culpa objetiva es igual a causa adecuada».

Consecuencia de esta superposición es que si la responsabilidad se imputa a título subjetivo, el examen sobre la culpabilidad del agente reitera innecesariamente el juicio causal. La existencia de identidad entre los conceptos de culpa con el de causa, o superposición de ambos, es sumamente preocupante. Significa, ni más ni menos, realizar un discurso tautológicos. La causa -definida desde la previsibilidad, condición adecuada, humana, etc.- reitera el mismo discurso que el de la culpa apreciada en abstracto.

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO.- Para modalizar los excesos a que conduce la teoría de la «conditio sine qua non» se hace preciso distinguir entre causalidad e imputación. Como se ha dicho con incuestionable acierto «el Derecho no puede sino partir de un concepto de causalidad propio de la lógica y de las ciencias de la naturaleza (...). Los operadores jurídicos no son productores sino consumidores de las leyes causales (...). Por el contrario, el problema de la imputación es una cuestión claramente jurídica (...)». Se trata de averiguar no ya cuando el daño pueda decirse producido por un hecho humano según las leyes de la naturaleza, sino más bien cuando ese daño pueda decirse jurídicamente producido por un hecho humano. En este orden de ideas , se torna imprescindible dividir el juicio de constatación causal en dos fases, secuencias o estadios: 1) primera fase (« questio facti »): la fijación del nexo causal en su primera secuencia tiene carácter indefectiblemente fáctico, es libre de valoraciones jurídicas y, por lo general, se realiza según el criterio de la «conditio sine qua non»; 2) segunda fase (« questio iuris »): una vez explicada la causa del daño en sentido material o científico es menester realizar un juicio de orden jurídico- valorativo, a los efectos de establecer si el resultado dañoso causalmente imbricado a la conducta del demandado, puede o no serle objetivamente imputado.

El primer juicio constituye un límite mínimo, aunque no excluyente, del juicio de indagación causal; ya que en algunos casos, aún comprobado que la conducta del encartado fue una de las causas físicas del menoscabo, no cabe imputárselo jurídicamente o, viceversa, supuestos en que se imputa el daño al demandado, no obstante que su accionar no fue condición necesaria para su producción.

Se dice que la doctrina de la «imputación objetiva» no configure un cuerpo armónico de proposiciones teóricas homogéneas; antes bien es la denominación bajo la que se aglutinan diversos postulados delimitadores o correctivos de la tipicidad de una conducta reprobable.

La imputación objetiva consiste precisamente en suministrar criterios que permitan guiar correctamente el proceso de valoración normativa o ponderación entre las distintas causas o riesgos concurrentes a fin de poder atribuir objetivamente las consecuencias dañosas del hecho al posible responsable.

Por su parte, pese a que la doctrina lleva años discutiendo tópicos sobre imputación, se toman como base, aunque con algunas pequeñas discordancias, las propuestas trazadas por un acreditado sector de la dogmática penalista germana. Así, entre los distintos criterios de imputación destacan: 1) El criterio de adecuación o teoría de la causalidad adecuada; 2) el principio del incremento del riesgo; 3) la prohibición de regreso o posición de garante; 4) el ámbito de protección de la norma; 5) el principio de confianza; y 6) el consentimiento de la víctima y la asunción del propio riesgo.

QUINCUAGÉSIMO TERCERO.- Atrás ha quedado la vieja concepción que exigía certeza absoluta para tener por acreditado el nexo de causalidad entre la conducta del encartado y el evento lesivo. Según sus cultivadores, el presupuesto causal sólo se tenía por probado, si en la indagación retrospectiva de los hechos que efectuaba el intérprete (vía hipotética), surgía de manera irrefutable que el comportamiento del agente era la causa del menoscabo.

En el presente existe consenso acerca de que: 1. La ciencia contemporánea se funda sobre verdades hipotéticas no incontrovertibles; 2. Nadie puede decir con absoluta certeza lo que habría ocurrido si el accionado hubiera actuado de otra manera; 3. La causalidad no admite pruebas matemáticas; 4. La teoría de la causalidad adecuada (estructurada bajo un sistema de regularidad estadística) no puede menos que contentarse con una fuerte o suficiente dosis de probabilidad; 5. La valoración de la prueba tiene lugar de acuerdo con las reglas de la sana crítica -no es tasada, como regla- y parte de un juicio de probabilidades y deducciones que no siempre llevan a la plena certidumbre.

En consecuencia, el juez fundará de ordinario su decisión sobre hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como más verosímiles; es decir, que presentan un grado de probabilidad suficiente o cualificada. En el Common Law goza de gran predicamento la máxima « more probable than not », en cuya virtud, basta contar con una probabilidad superior al 50% para concluir que la causa imputable al demandado es plausible de producir el resultado dañoso. La jurisprudencia italiana e inglesa sigue también, con frecuencia, esta orientación probabilística, aunque con distintos criterios en los casos donde no se supera el umbral de certeza necesario para el progreso total de la acción (por ejemplo, 50%, 75%, 90%, etc.); esto es, para un sector, en todos aquellos supuestos en que el umbral de certeza es inferior al estipulado (por ejemplo, 49%, 74%, 89%, etc.), corresponde rechazar el reclamo indemnizatorio; mientras que para otros, corresponde acoger parcialmente la pretensión y resarcir el daño, en proporción a la incidencia causal que la conducta, situación o estado del encartado tuvo en la producción del evento, tomando como límite porcentual un piso del 5% o 10%.

A su vez, probabilidad significa verosimilitud, apariencia de verdad o cualidad de probable, esto es, que puede suceder. Previsibilidad es, por el contrario, cualidad de previsible, es decir, todo aquello que puede ser previsto. Por otra parte, prever significa ver con anticipación, conocer o conjeturar por indicios o señales lo que ha de suceder, o disponer, preparar o ambos medios para futuras contingencias. A su vez, la previsibilidad requiere de una valoración ex ante a diferencia de la probabilidad que se determina ex post .

Sostener que la causa adecuada es aquélla que aparece como probable, regular o previsible es, sin duda, determinar la probabilidad en función a la previsión del sujeto. Bajo esta concepción negativa a desentrañar la noción de previsión del sujeto como pauta de contraste necesaria del juicio de probabilidad, se advierten distintas variantes que van desde un juicio de adecuación netamente subjetivo, donde se analiza la capacidad de previsión del agente, a un juicio de probabilidad sustentado en todo lo que era cognoscible para la generalidad de las personas, o para un hombre destacadamente capaz e inteligente.

Desde otra percepción, llamémosle favorable a no tener en consideración la previsión del agente, se ha sostenido una posición «ultraobjetiva», conforme a la cual en el juicio de probabilidad sólo deben tomarse en cuenta las circunstancias existentes al momento de la acción, fuesen ya conocidas en ese instante o solamente después. Sin embargo, su manifiesta semejanza con la teoría de la equivalencia de condiciones le han hecho plausible de sus mismos excesos.

Esta modalidad de comprobación del nexo causal sustentada en la previsibilidad del sujeto fue importada del ámbito del Derecho Penal, cuyo eje gira en derredor de la conducta del imputado, a diferencia del Derecho de la Responsabilidad Civil, cuyo punto cardinal se centra en el hecho dañoso. De ahí entonces, los vicios lógicos de este procedimiento en supuestos de responsabilidad objetiva, casos de incumplimiento contractual culposo, etcétera.

QUINCUAGÉSIMO CUARTO.- En rigor, cualquier cálculo sobre la previsibilidad o probabilidad del evento viene en consideración a la valoración de la conducta y no a la búsqueda de la individualización de la causa, en cuanto estas expresiones no son otra cosa que componentes del área de reprochabilidad de la conducta, que a los efectos de la imputación del hecho se mide con base en la mayor o menor previsibilidad o excepcionalidad del evento dañoso. La búsqueda de la causa individual determinante no es ni probable ni improbable, sino individualizada o no individualizada.

Esta observación, con todo, no deja de ser parcial. En la responsabilidad objetiva el nexo de causalidad adquiere una configuración diferente, en tanto se traba entre la situación, hecho o actividad prevista por ley especial y el evento de daño, por ende, la valoración de la conducta del, a la postre, sindicado responsable, es total y absolutamente irrelevante.

Por tanto la noción de previsibilidad es conceptualmente ajena al juicio de probabilidad que postula la teoría de la adecuación y que se construye con los criterios de normalidad, habitualidad y regularidad. Sin embargo, cuando la responsabilidad se imputa a título subjetivo y el enlace causal anuda la culpa y el evento, la valoración de la conducta del sujeto se cuela perspicazmente, en tanto y en cuanto la previsibilidad integra la culpa, y sobre la culpa se asienta el nexo causal.

Así, la causalidad, la imputación y la culpabilidad presentan confines borrosos: la causa embebe a la culpa, la culpa luce como acción, la acción expresa, mide y, en ocasiones, viene a ser el propio daño, el daño evoca, denuncia y presume culpa, la causa se intuye y desprende del propio daño, y el daño acaba postulando resarcimientos mediante cada vez más sutiles y lábiles enlaces con otros presupuestos cuya exigencia tornase de día en día muchos menos real, mucho más virtual.

QUINCUAGÉSIMO QUINTO.- En el caso, y sobre dar por reproducidos en esta resolución los acertados razonamientos de la recurrida, que esta Sala hace suyos e incorpora a la presente por remisión, nada se ha probado sobre la incidencia del diseño de la zona ajardinada sobre los daños del muro, ni que estos resulten culpablemente atribuibles a la demandada, lo que conduce a reputar vacuos los argumentos de la recurrente. En consecuencia se impone el perecimiento del recurso interpuesto por la parte actora.

QUINCUAGÉSIMO SEXTO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398 LEC 1/2000 se ha de imponer a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que la parte recurrente pierda el depósito constituido, al cual habrá de darse el destino contemplado en el apdo. 10 de la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Adolfo Raul y doña Estela Montserrat frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de los de Arganda del Rey (Madrid) en fecha 21 de febrero de 2012 en los autos de proceso de declaración seguido ante dicho órgano por los trámites del procedimiento verbal con el núm. 0601/2011, PROCEDE :

1.º CONFIRMAR la precitada resolución;

2.º CONDENAR a la parte recurrente vencida al pago de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3.º ACORDAR la pérdida por la parte recurrente vencida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a la parte recurrente en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo prevenido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0517/2012, lo acordamos, y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.