Sentencia Civil Nº 454/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 605/2013 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0010508

Recurso de Apelación 605/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 298/2008

APELANTE:INGEASA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO BATLLO RIPOLL

APELADO:D./Dña. Maite

PROCURADOR D./Dña. CONCEPCION MONTERO RUBIATO

IV

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

DªROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

DªVIRGINIA VILLANUEVA CABRER

En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 298/2008 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 13 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: Ingeasa s.a., y de otra, como Apelados-Demandados: doña Maite y doña Virtudes y don Pelayo , estos dos últimos como herederos del finado don Valentín en sustitución procesal del mismo y por los que actúa el defensor judicial don Luis Pedro .

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 13 de Madrid, en fecha 13 de mayo de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Ingeasa, s.a., representada por el Procurador don Ignacio Batllo Ripoll, contra doña Virtudes y don Pelayo y doña Maite , absuelvo a Virtudes y Pelayo y doña Maite de los pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello con imposición de las costas de este juicio a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante.

TERCERO.-Por auto de esta Sección, de 3 de diciembre de 2013 , se acordó la práctica de prueba testifical, habiéndose celebrado la vista el día 20 de octubre de 2014 en la que se practicó la prueba testifical admitida.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la misma valoraciónque, de la pruebapracticada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicosque, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.

SEGUNDO.-Los cónyuges don Valentín y doña Maite eran los dueños y propietarios de la vivienda letra A del piso NUM000 de la casa número NUM001 de la CALLE000 de Madrid , y, como tales, suscribieron, en concepto de comitentes, un contrato de ejecución de obracon la persona jurídica denominada 'Acantto, Arquitectura y Diseño s.l. ', como contratista que se obliga a ejecutar una obra de reforma en la vivienda, estando, su responsabilidad civil profesional como contratista, cubierta por la aseguradora Fiatc Seguros s.a..

A consecuencia de la ejecución de la obra por el contratista, se produjeron, en el mes de agostode 2007, filtraciones de aguaen el piso de abajo, el departamento letra A del piso NUM002 de esta casa, de la propiedad de la persona jurídica denominada 'Ingeasa s.a.' que tenía, en el mismo, sus oficinas.

'Ingeasa s.a' se pone en contactocon los propietarios de la vivienda de arriba, quienes le manifiestanque el daño fue causado por el contratista 'Acantto, Arquitectura y Diseño s.l.' y que la aseguradora que cubría el riesgo de su responsabilidad civil era Fiatc Seguros s.a..

'Ingeasa s.a.' se pone en contacto con la aseguradoraFiatc Seguros s.a., que envía una perito que inspecciona los daños y realiza un reportaje fotográfico. Tras lo cual 'Ingeasa s.a.' mantiene numerosas conversaciones con Fiatc Seguros s.a. en las que le manifiesta, en principio, su acuerdo con hacerse cargo de los gastos de reparación de los daños del departamento pero sin llegar a pagarle suma de dinero alguna como indemnización.

El día 8 de febrero de 2008 'Ingeasa s.a.' presenta demandacon la que promueve un juicio ordinario contradon Valentín y doña Maite , y en la que ejercita la acción indemnizatoria derivada de la responsabilidad civil extracontractual por culpa de los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil (en relación con la letra b del artículo 9 de la Ley 49/1960 de de sobre Propiedad Horizontal ) interesando que se les condene a pagarle 7.149,65 €.

Los demandadospresentan el día 1 de julio de 2008 un escrito en el que interesancon base a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 14 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que sean llamados al proceso, en calidad de demandados y con solicitud expresa de condena, tanto 'Acantto Arquitectura y Diseño s.l. 'como 'Fiatc Compañía de Seguros y Reaseguros a Prima Fija '.

Respecto de esta solicitud se oyea la parte demandante por plazo de 10 días (diligencia de ordenación de 4 de julio de 2008), y, dentro de este plazo, mediante escrito presentado el día 17 de julio de 2008, el demandante se oponea dirigir su demanda contra 'Acantto, Arquitectura y Diseño s.l.' y 'Fiatc Compañía de Seguros y Reaseguros a Prima Fija'.

Se dicta autoel día 30 de octubre de 2008 por el que se desestima la solicitud de los demandados.

Contra este auto se interpone recurso de reposiciónque es desestimadopor auto de 22 de febrero de 2012.

Los demandados presentan escrito de contestación a la demandaen el que oponen la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado también a 'Acantto, Arquitectura y Diseño s.l.' y a 'Fiatc Compañía de Seguros y Reaseguros a Prima Fija' y la excepción de fondo de falta de legitimación activa por no acreditar al demandante ser el propietario del departamento letra A del piso NUM002 de la casa número NUM001 de la CALLE000 de Madrid. Negando su responsabilidad civil por ausencia de culpa directa (exigida en el artículo 1.902 del Código Civil ) o de culpa 'in eligendo' o 'in vigilando' (exigidas en el artículo 1.903 del Código Civil ). Y poniendo de manifiesto, en cuanto al daño indemnizable, que, los operarios de 'Acantto, Arquitectura y Diseño s.l.', al acabar su labor diaria a las 17 horas dejaron sin conectar una tubería en la cocina, y, al percatarse de ello el portero, llamó a don Valentín quien se personó en su vivienda y cortó la llave de paso del agua a las 17,15 horas, bajando, a continuación, al departamento del actor en donde comprobó que ya no había agua porque el portero, en 15 minutos y valiéndose de una fregona, la había recogido, no observando más que una mancha -gotera- en el techo y una carpeta archivadora que estaba debajo, mojada.

El día 6 de enero de 2009 fallecedon Valentín sin haber otorgado testamento siendo sus herederosuniversales proindiviso y por partes iguales sus dos hijosmenores de edad Virtudes y Pelayo , quienes le suceden procesalmenteocupando su posición de demandados y comparen, completándose, su capacidad de obrar, por su abuelo paterno don Luis Pedro nombrado su defensa judicial para este proceso.

Se celebra la audiencia previael día 17 de diciembre de 2012 en la que se rechaza la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Ante lo que se formula protesta por los demandados. A continuación el demandante acredita su condición de propietario del departamento letra A del piso NUM002 de la casa número NUM001 de la CALLE000 de Madrid mediante aportación de la primera copia de la escritura pública de compraventa.

La sentenciadictada en la primera instancia el día 13 de mayo de 2013 desestima totalmente la demanda con imposición de costas al actor.

Apelael demandante.

TERCERO.-En el primero de los motivos de apelación confunde la parte apelante la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesariocon la de falta de legitimación pasiva 'ad causam', lo que constituye un craso error jurídico procesal.

El litisconsorcio pasivo necesario hace referencia a la adecuada constitución de la relación jurídica procesal cuando, en atención a la particular relación existente entre varias personas, tienen todas ellas que ser demandadas sin que le sea dable, al demandante, dirigir, su acción, solo contra uno de ellos y no contra los demás. Pero sin que, en absoluto, quede prejuzgada la posible falta de legitimación pasiva 'ad causam'. De tal manera que, estando una relación jurídica procesal adecuadamente constituida, por no ser necesario demandar a otras personas 'además' de aquel al que se ha demandado, nada obsta a que luego pueda desestimarse la demanda contra el demandado por falta de legitimación pasiva 'ad causam'. La equivocación del demandante al demandar a quien no es responsable en lugar de hacerlo contra aquel que si lo es, es completamente ajena a la figura del litisconsorcio pasivo necesario y tiene su adecuada ubicación jurídica en la legitimación pasiva ad causam.

En el presente caso la relación jurídica procesal se constituyó adecuadamente con don Valentín y doña Virtudes como demandados sin que 'además' tuvieran que demandarse a otras personas. Y, una vez constituida adecuadamente la relación jurídica procesal, resulta que falta, en los demandados, legitimación pasiva 'ad causam'.

CUARTO.- Responsabilidad del comitente por la conducta de uno de los empleados del contratista.

Partimos de un contrato de ejecución de obraen base al cual el comitente se obliga a pagar un precio al contratista que se obliga, a cambio, a ejecutar una obra. Suscitándose la cuestión acerca de la posible responsabilidad del comitente por los daños y perjuicios ocasionados a un tercero a causa de la obra ejecutada. Y, para su adecuada respuesta es imprescindible distinguir la responsabilidad por hecho propio de la de por hecho ajeno.

A. La responsabilidad por hecho propioaparece regulada en el artículo 1.902 del Código Civil y para su procedencia es necesario acreditar que el comitente ha ejecutado un acto culposo o negligente, por acción u omisión, del que de forma directa e inmediata se derivase la causación material del daño al perjudicado. Pero en el buen entendimiento de que la simple creación de riesgo por el comitente en su propio provecho, consistente en contratar la ejecución de la obra, no basta para el nacimiento de la responsabilidad, ya que al comitente no se le puede exigir mayor diligencia que la de encomendar la ejecución de la obra a un persona o empresa autorizada que reúna de entrada las condiciones adecuadas para una correcta y segura ejecución de esa obra ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 546/1998 de 11 de junio de 1998 , R.J. Ar. 4678).

B. En cuanto a la responsabilidad por hecho ajenolos párrafos primero y cuarto del artículo 1.903 del Código Civil contemplan la culpa por riesgo de empresa, haciendo responsable al empresario con su propio patrimonio frente al perjudicado, en propagación o garantía del acto culposo o negligente de su dependiente, causante material y directo del daño, presumiéndose la culpa del empresario salvo que pruebe que empleó toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño ( art. 1903 párrafo último del Código Civil ), y, una vez pagado el daño, le queda a salvo al empresario la posibilidad de reclamarlo de su dependiente causante material del mismo ( art. 1904 del Código Civil ). Pero para incurrir en esta responsabilidad es imprescindible que entre el autor material del daño y aquel al que se tilda de empresario exista una relación laboral o, en ausencia de esta, una cierta relación más o menos directa de subordinación y dependencia. Pues bien por el simple hecho de concertar un contrato de ejecución de obra no se genera entre el comitente, por un lado, y el contratista y los trabajadores de este, por otro lado, una relación de subordinación y dependencia, por lo que el comitente, en principio, no responde del acto culposo del contratista o de alguno de sus empleados, salvo que en el caso particular y específico conste una real relación de dependencia y subordinación, en cuyo supuesto si deberá responder el comitente del acto negligente del contratista o de sus trabajadores ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 546/1998 de 11 de junio de 1998, R.J. Ar. 4678 ; 1084/1996 de 20 de diciembre de 1996, R.J. Ar. 9197 ; 842/1995 de 5 de octubre de 1995, R.J. Ar. 7020 ; 5 de febrero de 1991, R.J. Ar. 991 ; 26 de noviembre de 1990, R.J. Ar. 9047 ; 12 de noviembre de 1986, R.J. Ar. 6386 ; 31 de octubre de 1984, R.J. Ar. 5159 ; 5 de julio de 1979, R.J. Ar. 2931 ; 18 de junio de 1979 , R.J. Ar. 2895; Si bien parecen apartarse de esta doctrina las de 26 de julio de 1991, R.J. Ar. 7856 y 24 de noviembre de 1980, R.J. Ar. 4211; Habiendo dado lugar a interpretaciones dispares la de 9 de febrero de 1976, R.J. Ar. 612).

QUINTO.-En el presente caso, para la realización de una obra de reforma de la vivienda, doña Virtudes y don Valentín encargaron su ejecución a una empresa que, en principio, reunía las condiciones adecuadas para una correcta y segura ejecución de esa obra, sin reservarse labor alguna de dirección respecto de los empelados de la empresa contratista.

Además de reunir la empresa las condiciones adecuadas para la correcta y segura realización de la obra (no consta que para la ejecución de esta obra menor fuera precisa la intervención de aparejador y arquitecto) tenía cubierta su responsabilidad civil profesional con la aseguradora Fiatc Seguros s.a.. Así se desprende de la contestación de 'Fiatc Seguros s.a.' al oficio que si le remitió y de la declaración testifical en la vista del recurso de apelación. Cuestión distinta es que, una vez producido el siniestro, la aseguradora tratara de escaquearse por el clausulado del contrato para no cubrirlo, lo que no conduce sin más a la responsabilidad del comitente.

A todo lo dicho debe añadirse la postura correcta de los comitentes frente al tercero perjudicial al facilitarle, desde un principio, los datos identificativos de la empresa contratista y su aseguradora.

Por último, el artículo 9 (apartado 1 letra b) de la Ley 49/1960 de 21 de julio sobre Propiedad Horizontal no es de aplicación al presente caso pues el daño no tuvo su origen en un defectuoso estado de conservación del piso o de sus instalaciones privativas.

SEXTO.-Las costas ocasionadas en esta segunda instanciase imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por Ingeasa s.a., debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 13 de marzo de 2013, por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 13 de Madrid en el juicio ordinario número 298/2008, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costasocasionadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, tambiénpodrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 13 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.