Sentencia CIVIL Nº 454/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 438/2017 de 24 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000438/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 000001/2016
SENTENCIA Nº454/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos con el nº 1/2016
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del
recurso entablado por D. Carlos Francisco , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición
de recurrente, representado por la Procuradora Dª. Rosario Mateu García y dirigida por el Letrado D. José
María Rico Muntó, y como parte apelada D. Alvaro , Dª. Fermina y Dª. Natividad , representados por la
Procuradora Dª. Yolanda Sánchez Orts y dirigidos por el Letrado D. José Javier Panadero Sánchez.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 9 de enero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que SE DESESTIMA la demanda formulada por la Procuradora Sra. Mateu García, en nombre y representación de D. Carlos Francisco contra DÑA. Natividad , DÑA. Fermina y D. Alvaro , y, en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los codemandados de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de costas a la parte actora'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Manuel Martínez Rico, en nombre y representación de D. Carlos Francisco , exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Alvaro , Dª. Fermina y Dª.

Natividad emplazándoles por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término la Procuradora Dª. Yolanda Sánchez Orts presentó escrito de oposición al recurso.

Cuarto.- Previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación con el nº 438/17, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 23 de noviembre de 2017 su votación y fallo.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilma. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

La parte demandante interpone recurso de apelación al considerar que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba y vulneración de los arts. 392 , 400 y 404 del Código Civil , ya que ha quedado acreditado que existe una comunidad de bienes sobre el inmueble que constituyó la vivienda familiar de D. Carlos Francisco y Dª. Natividad , construido en terreno propiedad de D. Alvaro y Dª.

Fermina pero con dinero de la Sra. Natividad y con dinero y mano de obra del Sr. Carlos Francisco , y, por tanto, debe dividirse entre los comuneros en la proporción legalmente establecida, produciéndose un enriquecimiento injusto en caso contrario.

La parte demandada se opone a dicho recurso al considerar que la valoración de la prueba y la aplicación de normas jurídicas realizada en la sentencia apelada es plenamente ajustada a Derecho y debe ser confirmada en la presente resolución.

Segundo.- Errónea valoración de la prueba .

Sustentándose en este motivo el recurso de apelación interpuesto, debe recordarse, como criterio jurisprudencial reiterado, que aunque la amplitud del recurso de apelación permite al tribunal ad quem examinar el objeto de la litis con igual extensión y potestad con que lo hizo el juzgador a quo, los litigantes no pueden pretender sustituir la valoración que el juzgador de instancia realiza de la prueba practicada por sus propias apreciaciones subjetivas, ya que tal función corresponde única y exclusivamente al juzgador. En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que: a- existeuna inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b- el propio relato fáctico es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio ( SAP. Madrid -sección 18ª- de 2 de marzo de 2017 y SAP. Alicante -sección 9ª- de 4 de noviembre de 2016 , entre otras muchas).

Sin embargo, no se aprecia en la sentencia de primera instancia el error que se le atribuye en la apreciación de los medios de prueba, partiendo de que si el criterio del Juez a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al Tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable ( Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2016 ).

Y es que, en efecto, el hecho constitutivo de la pretensión de la parte demandante, hoy apelante, es la existencia de una comunidad de bienes entre los litigantes, en la que Dª. Fermina y D. Alvaro son titulares del terreno sobre el que está construida la vivienda, y Dª. Natividad y D. Carlos Francisco son titulares de la vivienda, al haber aportado tanto dinero como, el Sr. Carlos Francisco , la mano de obra de la construcción, y pretende acreditar este hecho, cuya carga procesal indudablemente le corresponde ( art.

217.2 L.E.C .), básicamente con los siguientes medios: un certificado que justifica que el actor ha cursado una acción formativa de 20 horas de albañilería en octubre y noviembre de 2010 (documento nº 5 de la demanda), unas fotografías sobre el estado de la vivienda en la fase de construcción y una vez terminada (documentos nº 6 y 7 de la demanda), una conversación telefónica en la que la Sra. Natividad dice al Sr. Carlos Francisco en distintos momentos que 'en la casa hemos metido todo mi dinero y el tuyo' (documento nº 8 de la demanda) y la declaración testifical de D. Jacobo y D. Oscar .

Pero dichos medios de prueba no son suficientes para lograr el efecto pretendido.

En cuanto a los documentos mencionados, nada se extrae del certificado y fotografías referidos en relación con el derecho de propiedad de la vivienda a favor del Sr. Carlos Francisco , y la conversación telefónica tampoco es determinante, pues no contiene más que una referencia genérica de la Sra. Natividad , que tanto puede referirse a la compra de materiales de construcción como a mobiliario u otros conceptos distintos que, como se ha indicado, no son suficientes para atribuir derecho dominical alguno al demandante.

Es más, en la misma conversación D. Carlos Francisco dice en dos ocasiones: 'no te he pedido nada de la casa', lo que podría interpretarse igualmente como un reconocimiento de que carece de derecho alguno sobre la misma.

Y respecto de la prueba testifical, además de la relación de amistad de los testigos con el demandante, lo que disminuye su credibilidad ( art. 376 LEC ), de la misma no se extraen conclusiones definitivas sobre la cuestión controvertida, habiendo manifestado D. Jacobo que conoció a Carlos Francisco porque trabajaron juntos en 2003 ó 2004 y porque era muy amigo de su hermana, que fue dos o tres veces a ver la casa que Carlos Francisco estaba construyendo, en la que primero entró a trabajar como albañil y posteriormente, cuando se hizo novio de Natividad , siguió construyéndola poco a poco sin ánimo de lucro, pues iba a ser su casa; que Carlos Francisco le decía que todo lo que ganaba lo invertía en esta casa, imaginando que los dos ( Natividad y Carlos Francisco ) lo pagaban todo. No obstante, él no presenció nunca esos pagos y a partir de 2005 dejó de verle asiduamente, aunque le preguntaba a su hermana por él. Y D. Oscar manifestó que le ayudó unas siete veces en la construcción del chalet aproximadamente entre 2005 y 2007, normalmente cuando había que mover cosas pesadas como vigas o ladrillos, que también le acompañó a comprar materiales y descargarlos, pagando esas compras Carlos Francisco , que la primera vez que vio la casa estaba en la estructura y la última cuando ya estaba acabada, habiendo sido Carlos Francisco quien la ha construido.

En cambio, y aunque la carga de la prueba incumbe a la parte demandante, se han aportado a los autos otra serie de documentos de los que se desprende que la titularidad, tanto del terreno como de la construcción, corresponde. bien a Dª. Fermina y D. Alvaro , bien a su hija Dª. Natividad , como son los siguientes: 1- La escritura pública de compraventa y la inscripción registral de la finca a favor de los dos primeros (documento nº 3 de la demanda y 1 y 7 de la contestación).

En este sentido, el art. 38 de la Ley Hipotecaria regula el principio de legitimación registral al establecer que 'A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos'. Y si bien este principio no es absoluto ni imperativo, su destrucción requiere prueba en contrario por la parte que lo alegue ( STS. de 9 de marzo de 2004 y las que en ella se citan).

2- El Pacto de Convivencia Familiar firmado por el Sr. Carlos Francisco y la Sra. Natividad el 18 de junio de 2014, aprobado por sentencia de 9 de septiembre de 2014 dictada en el procedimiento de medidas de hijos extramatrimoniales de muto acuerdo nº 685/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche, en el que se deja constancia expresa de que la vivienda sita en la Partida DIRECCION000 , nº NUM000 , de Crevillente, es propiedad de los padres de la Sra. Natividad , y que el Sr. Carlos Francisco no ostenta derecho alguno sobre la misma (documento nº 4 de la demanda y 2, 4, 5 y 6 de la contestación).

A su vez, la titularidad exclusiva de la vivienda a favor de Dª. Natividad se había puesto de relieve en la demanda de medidas extramatrimoniales presentada por ésta (documento nº 3 de la contestación), lo que desvirtúa las afirmaciones del actor acerca del abuso de su buena fe al firmar el referido Pacto de Convivencia Familiar, pues tuvo conocimiento de esta pretensión desde mayo de 2014 hasta que se firmó el Pacto en junio del mismo año.

A tales efectos, sobre la validez y eficacia de un convenio regulador, incluso no ratificado a presencia judicial, declara la sentencia de esta Sección 9ª de 27 de mayo de 2013 que el convenio firmado por las partes tiene la condición de un negocio de derecho de familia, en el cual los firmantes pueden establecer cuantos acuerdos sean conformes con sus respectivos intereses, conforme al principio de la libre autonomía de la voluntad previsto en el artículo 1255 del Código Civil , en cuyo caso 'no hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa, y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico, tal como recuerda la STS de 22 de abril de 1997 '.

En el mismo sentido, la STS de 4 de noviembre de 2011 expone que 'el convenio regulador es un negocio jurídico de derecho de familia que se otorga con ocasión de la crisis matrimonial y que puede presentar un contenido atípico. La autonomía de la voluntad de los cónyuges fue ya reconocida en la sentencia de 22 de abril de 1997 , que puso de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: 'en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 C.C .'.

3- El expediente sancionador del Ayuntamiento de Crevillente del año 2004 se dirige contra Dª.

Natividad por la comisión de una infracción urbanística grave en su condición de promotora de las obras consistentes en la construcción de la vivienda litigiosa (documentos nº 6, 7 y 8-A de la demanda).

4- Para la construcción de la vivienda D. Alvaro y Dª. Fermina contrataron los servicios del arquitecto D. Maximo , quien elaboró el Proyecto Básico de Ejecución de vivienda en 1981, y posteriormente, en 2004, encargaron la construcción de otras dos viviendas dentro de la finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 3 de Elche (documentos nº 8, 9 y 10 de la contestación), abonando Dª. Natividad y D.

Alvaro tanto materiales como mano de obra de albañilería y mobiliario (documentos nº 11 a 15 y 17 a 20 de la contestación), la acometida eléctrica (documento nº 16), el IBI (documento nº 21), facturas de electricidad, agua y seguro (documentos nº 22 a 24).

En atención a los razonamientos anteriormente expuestos, se confirma en la presente resolución que el demandante no ha practicado prueba suficiente de la que se desprenda que ostenta la cualidad de copropietario de la vivienda, siendo éste un requisito imprescindible para el éxito de la acción ejercitada ( STS.

de 18 de septiembre de 2009 y 15 de junio de 2011 , entre otras).

Por todo ello, si lo que pretende el actor es obtener el resarcimiento de las cantidades invertidas o del trabajo realizado en la construcción de la mentada vivienda a fin de evitar el enriquecimiento injusto que podría derivarse a favor de quien se beneficie de ello por adquirir la propiedad del inmueble, deberá ejercitar las acciones oportunas frente a quien esté legitimado pasivamente para soportarlas, tratándose de un supuesto similar al regulado en el artículo 1359 del Código Civil , el cual tras la redacción introducida por la Ley de 13 de mayo de 1981, dispone que 'las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho . No obstante, si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges , la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado'.

Esto es, el referido precepto mantiene el principio ordinario de la accesión, estableciendo al efecto el art. 361 C.C . que 'El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los arts. 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente'.

En este sentido, la STS. de 8 de febrero de 2016 declara: 'Se denuncia infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 1359 del Código Civil , en relación con los artículos 1346 , 361 y 453 del mismo Código , pues la edificación cuyo derecho de retención la sentencia recurrida concede a la sociedad de gananciales de la actora en juicio, es privativa de la esposa, al erigirse sobre suelo privativo de ésta -aún en copropiedad con otros-, al que el esposo es completamente ajeno, por lo que la esposa es la dueña de la edificación y la única titular posible del derecho de retención sobre la misma (...) La decisión del primer motivo conduce inexorablemente a la estimación del presente, pues el artículo 1359, párrafo primero , del Código Civil , tras la redacción dada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo , es expresivo y claro ...'.

Y finalmente concluye, al estimar acreditado que la parte actora construyó el edificio en cuestión (lo que no sucede en el caso objeto de este procedimiento, por lo que debe ser aplicada su doctrina 'a sensu contrario'), que 'es razonable que la actora retenga el edificio levantado por ella hasta que se practique la división de la finca común, en evitación de perjuicios irreparables para quien ha obrado de buena fe inducida por el consentimiento de todos los comuneros y con la participación activa y no meramente contemplativa de ellos. Así mismo es razonable que, una vez practicada la división de la cosa común, el que adquiera la condición de titular de la finca o, en su caso, de la parcela en que se encuentra ubicada la edificación, pueda por analogía hacer uso de las previsiones que recoge el artículo 361 del Código Civil , bien entendido que en caso de pública subasta habrá de hacerse mención a tal circunstancia para conocimiento de los licitadores'.

Tercero.- Costas procesales de la alzada .

Conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede la condena en costas a la parte apelante, cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Francisco , representado por la Procuradora Dª. Rosario Mateu García, contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2017, recaída en el Juicio Ordinario nº 1/2016 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, con condena a la apelante al pago de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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