Sentencia CIVIL Nº 454/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 528/2017 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00454/2017
N10250
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2016 0019989
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000528 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000774 /2016
Recurrente: Juan Alberto
Procurador: PATRICIA PEIRE BLASCO
Abogado: AGUSTIN BOCOS MUÑOZ
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NUM000 - NUM001 DE
ZARAGOZA
Procurador: ELENA FERRER BARCELO
Abogado: JOAQUIN GIMENO DEL BUSTO
SENTENCIA núm 454/2017
Ilmos. Señores:
Presidente en funciones :
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
Dª CAROLINA MARQUET MARCO
En ZARAGOZA, a veinticuatro de julio de dos mil diecisiete.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 5, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 774 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 528 /2017, en los
que aparece como parte apelante, Juan Alberto , representado por el Procurador de los tribunales, Sra.

PATRICIA PEIRE BLASCO, y asistido por el Abogado D. AGUSTIN BOCOS MUÑOZ, y como parte apelada,
COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NUM000 - NUM001 DE ZARAGOZA, representado
por el Procurador de los tribunales, Sra. ELENA FERRER BARCELO, y asistido por el Abogado D. JOAQUIN
GIMENO DEL BUSTO, , siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 27 de marzo de 2017 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO: Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Peiré Blasco, en nombre y representación de D. Juan Alberto , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada, la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 - NUM001 de la AVENIDA000 de Zaragoza de los pedimentos formulados en su contra. Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte actora'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandada se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de julio de 2017.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- El demandante, copropietario de la Comunidad demandada, acciona contra ésta instando la nulidad del acuerdo número 4 de la Junta General Ordinaria de 29 de junio de 2016, así como el anexo al contrato de arrendamiento suscrito por la presidente de la comunidad el 1-7-2016.

Los hechos que preceden a esta reclamación se remontan a la Junta General de 17-3-2008 en la que la Comunidad por unanimidad acordó la instalación de antenas de telefonía móvil en el edificio, facultando para las negociaciones a la presidente.

Ésta firmó un contrato con 'Telefónica Móviles España, S.A.' el 1-4-2008 , por una duración de 10 años y una renta anual de 11.000 euros anuales. Entre los pactos estaba el derecho de ceder total o parcialmente el contrato a empresas del grupo de Telefónica.

El 15-10-2013 se modifica parcialmente el contrato, recogiendo el derecho de cesión del mismo por parte de la arrendataria.

El 21-11-2013 el demandante compra una vivienda en la citada comunidad.

El 27-1-2014 ' Telefónica Móviles SAU' hizo uso de su derecho y cede su posición en el contrato a 'Abertis Tower SAU' .



SEGUNDO.- Ya como propietario D. Juan Alberto interesó del Ministerio de Industria, de los técnicos, D. Romulo y D. Carlos Antonio informes relativos a la radiación de las antenas, ello en los meses de julio- agosto 2015 .

Consecuencia de los mismos, el 4-8-2015 pide al presidente de la comunidad que le explique lo relativo a dicha cesión arrendaticia y que incluya esa cuestión en el orden del día de la próxima junta. Trece días después, 17-8-2015 ante la falta de respuesta, requiere la convocatoria de una Junta que incluya la cuestión de la cesión o subsarriendo en el orden del día. Y si en 7 días no recibe contestación entenderá que puede ejercitar acciones (se entiende que en defensa de los intereses de la comunidad).

El 25-8-2015 la presidenta de la comunidad le emplaza al mes de septiembre para darle explicaciones, dado que en agosto no se resuelven sino urgencias; le recuerda que no tiene capacidad para ordenar la convocatoria de una junta ni para ejercer acciones en representación de la comunidad.

El 3-9-2015 la presidenta le expuso el iter que la comunidad llevó desde el año 2008.



TERCERO.- El demandante actual en noviembre de 2015 accionó contra 'Abertis', de lo que se dio cuenta en la junta de 21-12-2015.

Y, por fin, en la Junta de 29-6-2015 se plantea a los copropietarios la propuesta de 'Abertis' de modificar las condiciones del arrendamiento (bajar la renta de 11.000 euros a 10.500 euros y una duración de 10 años desde que acabe el primer contrato, es decir, hasta 2028) : punto 4. Votaron a favor el 80,4306% y en contra el 1,2832 (el demandante y los familiares)..



CUARTO.- Este punto es impugnado por el propietario discordante. Porque considera que infringe el art. 16-2 L.P.H ., el R.D. 1066/01; los Estatutos de la Comunidad y porque perjudica a la Comunidad y a dicho copropietario.



QUINTO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda y recurre el actor reiterando en esencia su demanda.



SEXTO.- El art. 16-2 L.P.H . permite a todo copropietario pedir que se introduzca en el orden del día un punto de interés a la comunidad.

Este derecho lo utilizó el Sr. Juan Alberto en sus misivas de agosto de 2015, a las que la presidenta de la comunidad dio explicaciones en el mismo mes y en el siguiente. Sin esperar a la próxima junta (diciembre de 2015) aquél actuó por su cuenta y riesgo. Por lo que esta Junta de fin de año se limitó a analizar el comportamiento del copropietario.

Es después de la misma cuando la Comunidad recibe la nueva propuesta de 'Abertis', para cuya aprobación se convoca Junta, precisamente, el punto 4 que impugna el demandante.

No considera este tribunal que se haya infringido un derecho de aquél. Segundo, porque no dio tiempo a convocar una Junta en la que se hiciera constar si hubo o no notificación fehaciente sobre la cesión, pues antes de eso actuó de forma individual ante los tribunales.

Y tercero, porque, con independencia de lo que luego se dirá, su derecho de cesión a terceros ya estaba recogido en los pactos de 2008 y 2013, anteriores a que D. Juan Alberto fuera miembro de la Comunidad.

SEPTIMO.- A este respecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara. El arrendamiento de bienes por parte de la Comunidad, al ser un acto de administración, sólo requiere la mayoría. Cuando como consecuencia del arrendamiento se alteren estructuras del edificio, se afecta el título constitutivo, por lo que se exige unanimidad. Concretamente en la instalación de repetidores de telefonía móvil (S.s.T.S. 556/2007, 22-5- y 546/11, 18-7). Unanimidad que ya se obtuvo en 2008.

Por lo que no hay infracción de la L.P.H.

OCTAVO.- En cuanto a la naturaleza del contrato suscrito entre la comunidad y las empresas de telefonía móvil, de la lectura de los arts. 2 y 3 L.A.U no se infiere que estremos en el contexto del mismo. No se alquila ni una vivienda ni un local o edificación autónoma para el ejercicio de una industria o comercio. Hay un desprendimiento de parte de una edificación, cediendo su disfrute a terceros, pero no un habitáculo donde ejercer una actividad ajena a la vivienda.

La Exposición de Motivos de la L.A.U. punto 3, se refiere a los arrendamientos para su distinto a vivienda conceptuándolo como elemento físico ocupable por personas y maquinaria (locales de negocio y asimilables a éstos).

Por tanto, es un pacto sometido al principio de autonomia de la voluntad que no precisa de una notificación fehaciente previa a la comunidad arrendadora. Pero que tampoco lo exige el art. 32 L.A.U . En todo caso el régimen del art. 4-3 LAU llama en primer lugar a la autonomía de la voluntad.

Sin perjuicio, claro está, de que la Comunidad pueda reaccionar ante abusos o usos injustificados y dañinos de ese derecho a ceder.

Por fin, que el subarriendo no se hubiera notificado fehacientemente- si fuese obligatorio- tampoco supone la extinción ope legis del subarriendo o cesión.

NOVENO.- En lo atinente a infracciones reglamentarias, R.D. 1066/2001, licencias municipales, normas urbanísticas, niveles de radiación, etc., la prueba practicada no ha demostrado que la novación del contrato con 'Abetis' (contenido del acuerdo impugnado) sea perjudicial para la comunidad ni para el propietario impugnante ( art. 18-1- L.P.H ).

Las posibilidades teóricas de perjuicios no se han concretado en el supuesto que nos ocupa, ni respecto a los daños físicos de las radiaciones ni en cuanto a las peligros estructurales del edificio.

La Sentencia del juzgado Contencioso-Administrativo de 1-2-2017 refuerza esos argumentos, aunque no sea firme.

DECIMO.- La infracción de los Estatutos sí se produce puesto que el uso de uno de ellos se dedica a un uso no recogido en el art. 7-3 de aquellos. Pero esa modificación del Título se acordó por unanimidad en 2008. Acuerdo que no ha sido impugnado.

UNDECIMO.- Tampoco se aprecia un comportamiento lesivo de la comunidad, ni del propietario mayoritario en perjuicio de otros propietarios. Como recoge la sentencia apelada las modificaciones pactadas o acordadas con 'Abertis' no se pueden calificar de perjudiciales.

No estar de acuerdo con determinadas prácticas o instalaciones no supone per se perjuicio. Ni que resulten gravemente lesivos o supongan grave perjuicio como recoge el art. 18.

La prueba técnica no ha configurado un extremo de ' gravedad'.

DUODECIMO.- La desestimación del recurso, supondrá la condena en costas de la parte apelante ( art.

398 LEC ) VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D. Juan Alberto , debemos confirmar la sentencia apelada. Condenando en costas a la parte apelante.

Dése al depósito el destino legal oportuno.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en el BANCO SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.