Sentencia CIVIL Nº 454/2018, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Toledo, Sección 1, Rec 4/2009 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1Y DE LO MERCANTIL

TOLEDO

SENTENCIA: 00454/2018

C/ MARQUES DE MENDIGORRIA 2

52500

N.I.G.: 45168 41 1 2009 0000024

Procedimiento: SECCION DE CALIFICACION 0000004 /2009 0001Sobre OTRAS MATERIAS

De D/ña. PERSIANAS PAYMA, S.L., PERSIANAS EL PARQUE S.A.

Procurador/a Sr/a. MARIA BELEN BASARAN CONDE,

Contra D/ña. ALUMINIOS FEMA, S.L.

Procurador/a Sr/a.

S E N T E N C I A

En Toledo, a veinticinco de mayo de 2018.

Vistos por mí, Dª. Arancha Martín de la Cruz, los autos de la pieza de calificación del concurso referido, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.Dictado auto de declaración del concurso necesario de la entidad deudora y tramitada la fase común del concurso, por auto de fue dada por terminada tal fase y abriendo la liquidación, resolución en la que se acordó incoar la sección de calificación. La Administración concursal, presentó propuesta de calificación solicitando: se declare culpable el concurso de ALUMINIUS FEMA S.L. y se declaren personas afectadas por la calificación a D. Manuel y a la propia concursada.

SEGUNDO.De tal propuesta de calificación se confirió traslado al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe en el sentido de considerar culpable el presente concurso, adhiriéndose a las afirmaciones de la Administración Concursal.

TERCERO.Emplazado en legal forma los afectados, no compareció en la pieza de calificación, siendo declarados en rebeldía.

CUARTO.Habiéndose interesado la celebración de vista, resultó señalada la misma, citándose a las partes, compareciendo en legal forma únicamente las demandantes. El afectado compareció sin abogado ni procurador. En dicho acto se practicaron los medios de prueba previamente admitidos y quedaron los autos pendientes de dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO.Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cual lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es anterior a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal anterior a la misma.

Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial -imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 164 y 165 LC.

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal anterior la reforma de mayo de 2015, ha de partirse del artículo 164.1 LC, que, como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o, de hecho.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 164.2 LC, se tipifican una serie de supuestos en los artículos 164.2 y 165 LC, como comportamientos legalmente especificados que comportan per se,bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 164.2 y 165 con el 164.1 LC viene descrita en la STS de 10/04/2015, la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 164.2 y 165 LC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 164 LC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007, el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 165 LC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, no los demás elementos. La doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que únicamente se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo. Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que ' se presume la existencia de dolo o culpa grave...' por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad.

SEGUNDO.La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 164.2, 1º LC, conforme al cual, en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Tal precepto impone la directa calificación de concurso culpable ante la concurrencia de ciertas irregularidades contables, siempre y cuando existiese deber legal de llevar tal contabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 y ss. CCom. No obstante, no basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad, sino un incumplimiento sustancial de tal deber.

Pues bien, el concepto normativo de la sustancialidad en la irregularidad ha de ser colmado mediante una interpretación sistemática, poniendo en relación tal requisito con los comportamientos sancionados en el artículo 165.3º LC, no formulación de cuentas anuales, no auditación o no depósito de las mismas en el Registro Mercantil, supuestos legalmente considerados de menor gravedad, por el efecto jurídico a ello aparejado, que los recogidos en el precepto comentado.

En segundo lugar, se ha de emplear un criterio interpretativo finalista, atendiendo a la finalidad de protección de la norma que impone el deber de llevar ordenada contabilidad, consistente en obtener según el artículo 34.2 CCom. una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Cuando se altere relevantemente esa claridad y fidelidad en la imagen del curso de la actividad económica empresarial se estará incurriendo tipo normativamente previsto en el artículo 164.2.1º LC.

Por otro lado, puede emplearse un último criterio de interpretación como es literal, para arrojar luz sobre el alcance de la sustancialidad que ha de exigirse al comportamiento del concursada para la calificación, siguiendo la línea de gravedad marcada por los tres comportamientos específicamente allí tipificados, como son, a saber: la directa y total omisión de toda contabilidad; la llevanza de una doble contabilidad, una real y otra oficial ficticia; y en tercer lugar, la irregularidad relevante que habrá, cuando menos, de poderse equiparar en cuanto a su antijuridicidad a los anteriores comportamientos.

Finalmente, para graduar aquel concepto normativo, se ha de poner en conexión la gravedad exigible en los hechos para su apreciación con la relevancia del efecto jurídico que genera tal apreciación, como es la inmediata calificación del concurso como culpable, con presunción iuris et iure de la causalidad en la insolvencia y de la culpa grave o dolo en el comportamiento. El alcance de tal efecto jurídico, el cual además es indefectible, ya que el artículo 164.2 señala que concurrirá en todo caso, ha de quedar cubierto por la gravedad que se requiera para colmar el requisito de la esencialidad en la irregularidad contable.

La AC imputa al administrador la no llevanza de contabilidad, manifestando que no ha dispuesto de ningún documento contable a pesar de haberlo requerido al administrador de la sociedad, quien no supo darle razón del motivo.

Tal hecho resulta acreditado tanto por la declaración en juicio del administrador concursal, quien no tiene interés directo en el resultado de las presentes actuaciones, como de la declaración del afectado, Sr. Manuel, quien inicialmente no compareció en tiempo y forma para oponerse a la calificación y en su declaración en la vista no manifestó motivo alguno para no entregar la contabilidad de la sociedad al administrador.

Todo lo anterior supone que la única explicación razonable para la no exhibición de la contabilidad de la concursada sea que la misma no existe, lo que se considera probado, motivo por el cual debe concluirse que el afectado, como administrador de la sociedad concursada, incumplió su deber de llevanza de la contabilidad de la sociedad, Ello supone que deba declararse culpable el concurso, en aplicación de la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.

TERCERO.La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165.1 LC conforme a la cual cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Ha de tenerse presente que aparecido el fenómeno de la insolvencia definido en el artículo 2.2 LC como imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles, el deudor viene obligado forzosamente a solicitar la declaración de concurso dentro del plazo de 2 meses siguientes al momento en que conoció o debiera haber conocido su estado de insolvencia ( artículo 5.1 LC). El incumplimiento de tal deber de solicitar el concurso determina que pueda presumirse, salvo prueba en contrario, el dolo o culpa grave del concurso posteriormente declarado.

Puede ofrecer serias dificultades de prueba la acreditación de cuál fue el momento en que el deudor conoció su estado de insolvencia, para computar a partir de él tal plazo de 2 meses. Ante ello, el artículo 5.2 LC dispone que salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente, referido a los hechos reveladores de la insolvencia que permiten la solicitud de concurso necesario por terceros legitimados.

En todo caso, en general para los supuestos del artículo 165 LC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.

Ciertamente, no especifica la Administración Concursal la fecha exacta en que se produjo la situación de insolvencia, pero sí manifiesta que fue en un momento anterior a que se declarase el concurso necesario a instancia de dos de los acreedores acreedores en 2009. El Administrador social reconoció en la vista que la sociedad ya atravesaba dificultades para afrontar sus pagos en 2008 y que sin embargo no hizo nada, es decir, no solicitó declaración de concurso alguna. Ello supuso que no pudiera procederse a la liquidación ordenada de la sociedad en un momento en que contase con bienes que liquidar, tales como mercancías o maquinaria, las cuales, según la versión del afectado, desaparecieron sin más de las instalaciones. Pues bien, si el concurso se hubiera solicitado en 2008, cuando según el administrador social tales bienes permanecían en las instalaciones, se habría podido proceder a liquidarlos y satisfacer, al menos parcialmente, las deudas sociales, lo que no ha tenido lugar. Por tanto, la ausencia de declaración del concurso en el momento idóneo ha impedido que así sea.

Concurre, en definitiva, el supuesto del artículo 165.1º, la cual supuso la agravación del estado de insolvencia, procediendo la declaración de culpabilidad del concurso por este motivo.

CUARTO.Por último, la Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165, 2º LC, conforme al cual Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

El contenido objetivo de este comportamiento se desgrana en tres posibles actuaciones, a saber:

incumplir el deber de colaboración,

no facilitar información,

no asistir a la junta de acreedores.

El primero de ellos, falta de deber de colaboración, deriva de la infracción del deber legalmente prescrito en el artículo 42.1 LC, el deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso. La formulación de la infracción del deber de colaboración sería un comportamiento genérico respecto de la falta de entrega de información, actuación específica dentro de aquel, por lo que debe ser reconducido a englobar otros actos diversos que sean expresiones concretas de aquella falta de deber de colaboración y a su vez gocen de una cierta entidad relevante similar, al menos, al comportamiento específico previsto, la falta de información.

En cuanto a la falta del deber de facilitar información, el artículo 165.2º LC se refiere tanto a aquella necesaria para la tramitación del concurso, como la meramente conveniente para tal finalidad, siempre y cuando tenga alguna entidad.

La AC imputa al administrador obstáculos para que aquélla pudiera llevar a cabo sus obligaciones, en concreto, no habiendo aportado documentación contable alguna, sin que finalmente se haya aportado toda la documentación solicitada.

El afectado no niega la falta de colaboración, hecho que se ha declarado probado anteriormente.

En cuanto que tal falta de colaboración haya agravado el estado de insolvencia, cabe seguir el criterio mayoritario fijado por la jurisprudencia menor, plasmado, entre otras, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo de 2008, el cual establece: ' Los razonamientos anteriores referidos a irregularidades contables relevantes incluíbles en el número primero del artículo 164.2 de la Ley Concursal determinarían que el concurso fuera declarado culpable, sin necesidad de examinar las presunciones iuris tantum de incumplimiento del deber de colaboración con el Juzgado y la administración concursal (artículo 165.2º ) y de falta de depósito de cuentas (artículo 165.3º ). No obstante, respecto de la primera de ellas, conviene precisar que, si bien es cierto que una conducta que por definición es posterior a la declaración de concurso difícilmente puede contribuir a la generación de la insolvencia, sin embargo sí que puede contribuir a agravarla, puesto que un déficit de información sobre el patrimonio del concursado puede impedir la concertación de un convenio, o dificultar o falsear el proceso de liquidación ordenada de su activo para satisfacción de sus acreedores.'

Por tanto, dándose todos los presupuestos legalmente previstos para ello, debe declararse culpable el concurso al concurrir la causa prevista en el artículo 165.2º de la LC.

QUINTO.En el Informe de calificación de la AC se indica que debe ser considerada persona afectada por la calificación D. Manuel, quien ostentaba el cargo de administrador de la concursada, al momento de ocurrir los hechos.

Al proceder la calificación del concurso de como culpable, por concurrencia de las presunciones de los artículos 164.1, deben determinarse las personas afectadas por la calificación, aquellas para las que la proclamación de concurso culpable despliega efectos jurídicos gravosos y directos sin ser la propia persona del deudor concursado. Se trata pues de sujetos que por la posición que ocupan respecto al deudor concursado quedan inmediatamente vinculados en aspectos personales y patrimoniales a la calificación del concurso como culpable.

En tal sentido, dispone el artículo 172.2.1º LC que en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo, lo que determina el círculo de personas que pudieran estar afectadas por la calificación.

El Sr. Manuel ostentaba dicha condición como administrador de derecho de Aluminios Fema, S.L., por lo que tanto él como dicha sociedad deben ser considerados afectados.

SEXTO.Dispone el artículo 172.2.3º LC que la declaración de persona afectada o cómplice en la calificación de concurso culpable conllevará, como efecto inmediato y automático aparejado a tal declaración, la pérdida de cualquier derecho que tuvieren como acreedores concursales o como acreedores de la masa.

Junto a tal efecto automático, el propio artículo 172.2.3º LC añade dos consecuencias cuya aplicación, a diferencia de la anterior, no es inmediata, sino que debe justificarse, además de en la declaración de persona afectada o cómplice, en otras circunstancias objetivas de hecho, según el efecto que se pretenda. En el pre

Se trata, en primer lugar, de un efecto restitutorio como es la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, donde el calificativo de 'indebido' revela que ha de exigirse esa condición de la transmisión del bien o derecho para que prospere la solicitud.

En segundo término, un efecto reparatorio, es decir,la condena a indemnizar daños y perjuicios causados, para lo que se seguirá la prueba de la realidad y alcance del daño y el nexo causal entre su comportamiento efectivo y la generación de ese daño, en un juicio análogo al que se efectúa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC.

Además, respecto de tales consecuencias, han de hacerse las siguientes consideraciones jurídicas, para delimitar su alcance:

(i).- la condena de devolución deberá asentarse en los concretos actos que integren la calificación concursal de culpable, no en otros, esto es, se impone que la obtención indebida de los bienes o derechos a devolver se haya ejecutado precisamente en los hechos que motivan la culpabilidad concursal;

(ii).- la indemnización de los daños y perjuicios de refiere específica y concretamente a los generados al patrimonio del deudor o de la masa activa por aquellos actos de obtención indebida de bienes y derechos, en los que se basa la anterior condena a devolver, no en otra clase de actos que no conlleven tal obtención indebida de bienes o derechos, cuya respuesta indemnizatoria habrá de sustentarse en el artículo 172 bis LC. Son pues, dos consecuencias conexas de unos únicos hechos, que implican aquella obtención indebida de bienes o derechos.

Por la AC, en su informe de calificación, no se solicita la condena de en relación con dicho precepto. Tampoco lo hace el Ministerio Fiscal, por lo que no hacerse pronunciamiento expreso alguno, por lo que no cabe pronunciamiento expreso al respecto.

Sin embargo, a pesar de no haberse solicitado expresamente la condena de los afectados por ninguna de las partes, habida cuenta del mandato contenido en tal sentido en el artículo 172.2 de la LC, procede condenarles a la inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar y administrar a cualquier persona, considerándose adecuado en el presente caso el período mínimo de dos años previsto en la LC.

SÉPTIMO.-Dada la remisión que realiza el artículo 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, en atención a la calificación del concurso como culpable, procede la condena en costas de D. Manuel y de Aluminios Fema, S.L.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, debiendo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Declaro culpable el concurso de ALUMINIOS FEMA S.L.

2. Declaro personas afectadas por la presente declaración a D. Manuel y a ALUMINIOS FEMA S.L.

3. Condeno a los afectados a la inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar y administrar a cualquier persona, durante un período de dos años desde la firmeza de esta sentencia, así como a la pérdida de cualquier derecho que tuvieren como acreedores concursales o como acreedores de la masa.

4. Se imponen las costas procesales a los afectados.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá en tal plazo ante este mismo Juzgado.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo. Doy fe.