Sentencia CIVIL Nº 454/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 462/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00454/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2018 0006056
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000462 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002146 /2018
Recurrente: Marcial
Procurador: BENITO GUTIERREZ ESCANCIANO
Abogado: CARLOS SÁNCHEZ ADÁN
Recurrido: BANKINTER SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado:
S E N T E N C I A nº 454/19
Ilma. /os. Sra. /es:
D. Manuel Garcia Prada. - Presidente en funciones
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
D.ª Rosa María García Ordas. - Magistrada en comisión de servicio.
En León, a 10 de octubre de 2019
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de
apelación civil núm. 462/2019, en el que han sido partes D. Marcial , representado por el procurador Sr.
Gutiérrez Escanciano bajo la dirección del letrado Sr. Sánchez Adan, como APELANTE-IMPUGNADO , y
BANKINTER S.A. representado por la procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano bajo la dirección del letrado

Sr. Font Barona, como APELADO-IMPUGNANTE. Interviene como Ponente del Tribunal la ILTMA. SRA. Dª
Rosa María García Ordas.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos nº 2146/2018 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 10/12/2018 cuyo fallo, literalmente copiado, dice: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Benito Gutiérrez Escanciano, en la representación que tiene encomendada: 1.- Se declara la nulidad por abusivas de las cláusulas de gastos a cargo del prestatario (5ª) y de interés de demora (6ª); insertas en los contratos de préstamo hipotecario formalizado entre las partes el 8 de abril de 2002 y de 24 de junio de 2005, debiendo ser eliminadas del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo. 2.- En consecuencia, la entidad demandada deberá devolver los importes cobrados por aplicación de la cláusula de interés de demora (si se hubieren producido), desde la fecha de formalización del contrato y hasta su eliminación, más los intereses legales desde la fecha de cada pago y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC.

3.- Se condena a la entidad demandada al pago de 2.271,67 euros, como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario, importe que devengará los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC.

4.- Líbrese mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la presente sentencia.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes

SEGUNDO. - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandante.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la apelada, que lo impugnó en tiempo y forma al tiempo que impugno a la sentencia. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente al Ilmo. Sra. Rosa María García Ordas y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de octubre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia estima la demanda, declara la nulidad la cláusula .de intereses moratorios y la de repercusión de gastos contenida en las escrituras de 8 de abril de 2002 y 24 de junio de 2005.

Impugna el demandante el pronunciamiento referido a la no condena a la devolución de la totalidad de los gastos ni la comisión de apertura, y la no imposición de costas pues y en relación a la declaración de nulidad de la Cláusula Gastos y, más en concreto los referidos a los conceptos rechazados (IAJD, tasación y comisión de apertura) se hizo una pretensión subsidiaria, en la que se excluían; por lo que la estimación de la demanda es total y por ello rebate también la no imposición de costas.

Al tiempo la entidad bancaria impugna la repercusión total de los gastos referidos a notaria y gestoría alegando deben ser al 50 %.



SEGUNDO.- La comisión de apertura en los préstamos hipotecarios ha sido tratada y decidida en nuestra sentencia de fecha 1 de febrero de 2018, Rollo nº 579/17Jurisprudencia citada . Dada la fecha de celebración del contrato ha de partirse de la norma vigente el art. 82.3 del RD.Legislativo 1/2007 que dispone: 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

Decía mos en nuestra sentencia citada: 'Ni en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984 ni en los artículos 85 a 90 del Real Decreto Legislativo 1/2007 se califica como abusiva la repercusión al consumidor de costes, gastos, salvo que sean consecuencia de errores administrativos o de gestión (apartado 21 de la disposición adicional de la Ley 26/1984 o artículo 89.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ) o cuando se trate de gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional asumirlos (apartado 22 de la disposición adicional de la Ley 26/1984 o artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ).

Por lo tanto, la comisión de apertura, entendida como prestación de servicios financieros y repercusión al prestatario de costes de gestión para la concesión y preparación del préstamo, no se encuentra comprendida en ninguno de los supuestos contemplados en los artículos citados: ni repercute costes por errores administrativos o de gestión ni contempla gastos de documentación o tramitación para su perfeccionamiento y ejecución.

Delim itación objetiva del concepto de gastos del artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007).

La comisión de apertura no guarda relación alguna con la formalización (como sí ocurre, por ejemplo, con los gastos por otorgamiento de la escritura pública) ni con la tramitación referida al perfeccionamiento y ejecución del contrato (véase la rúbrica del artículo 89 del Real Decreto Legislativo 1/2007). Por lo tanto, la abusividad contemplada en el artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 no es de aplicación a la comisión de apertura, que no guarda relación alguna con el perfeccionamiento o ejecución del contrato.

El coste de apertura no es un acto vinculado a la formalización del contrato de préstamo; se sustenta en el coste de gestiones y servicios financieros previos a él, y, aunque tenga como finalidad principal suscribirlo, la comisión de apertura no se vincula con el acto de formalización del contrato, porque el servicio financiero del que se deriva la comisión de apertura no tiene como finalidad dar forma al contrato y validarlo con su inscripción u otros actos precisos para su eficacia jurídica.

Los costes de apertura tampoco remuneran gastos de tramitación vinculados a la formalización, como lo podrían ser los precisos para la inscripción en el Registro de la Propiedad, y ni siquiera se refieren a pagos a terceros para la formalización y tramitación, como ocurre, por ejemplo, con los gastos notariales, registrales y/o impuestos. La comisión de apertura se gira para retribuir los servicios financieros y los costes de gestión previos a la concesión del préstamo; no por gastos de formalización u otros vinculados al perfeccionamiento y eficacia jurídica del contrato.

Por último, conviene precisar que el supuesto contemplado en el artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , se refiere únicamente a 'gastos de documentación y tramitación', que supone pagos a terceros, y no a los costes que el empresario pueda tener por la gestión y prestación de un servicio, de los que solo se excluiría el propio acto de contratación, su formalización y tramitación precisa para el adecuado perfeccionamiento y eficacia jurídica del contrato (otorgamiento de escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad, por ejemplo, para la validez de la garantía hipotecaria).

No existe norma alguna que imponga a la entidad crediticia asumir el coste de los servicios financieros que ofrece, sobre todo en materia de información, por el contrario la comisión de apertura aparece contemplada en al apartado cuarto del Anexo I de la Orden de 9 de mayo de 1994 (incluye cualesquiera gastos de estudio del préstamo, concesión, tramitación o similares) y se devengará de una sola vez, y también en el art. 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo y apartado C) de la Norma Octava de la Circular nº 8/1990. En las Directivas 2008/48 CE, 2013/36UE y 2014/17 UE se alude a los costes del crédito al consumidor. De ello puede deducirse que el cobro de una comisión por una sola vez en el momento de la firma del contrato de préstamo, es una posibilidad contemplada legalmente.

Hemos dicho en anteriores pronunciamientos sobre este particular: 'Es más que discutible la posibilidad de realizar un control de contenido de la abusividad de la cláusula de apertura, ya que, como se indica en la sentencia 211/2017, de la sección 4 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 7 de junio, ' [...] la comisión de apertura, junto con los intereses remuneratorios, integra el precio del servicio propio de la concesión del préstamo o crédito [...] '. (En el mismo sentido, la sentencia 126/2017, de la sección 5ª de la AP de A Coruña, de 12 de septiembre). Y si es un elemento de delimitación del precio no es posible un control de abusividad de la cláusula por su contenido, y sí -únicamente- un control de abusividad por falta de transparencia cuando la cláusula es susceptible de producir desequilibrio contrario a las exigencias de buena fe (apartado 2.1 del fundamento decimoquinto de la sentencia 241/2013, del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 ), ya que, como se indica en ella ' la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas ' (último inciso del párrafo 250)'.

No es lo mismo el control de transparencia de una cláusula que opera en contra de otra (por ejemplo la cláusula suelo) que otra que no vincula a ninguna y que se incorpora al contrato de forma destacada y separada, se paga de una sola vez y que a su vez afecta al cálculo del TAE. Se deduce de ello que para los prestatarios, si tienen conocimiento previo de ella y se les lee con la escritura, es perfectamente entendible el coste que supone dicha comisión sin que pueda sostenerse que no entendieron su alcance o sus consecuencias.

En el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, se establece que las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. Por lo tanto, la comisión puede abarcar tanto servicio efectivamente prestado como gastos.

La comisión de apertura es un coste financiero más que se deriva de la provisión de dinero que se dispone a favor del prestatario, pues, aunque el banco recibe la contraprestación de los intereses, tratándose de un contrato de tracto sucesivo y normalmente a largo plazo, nada impide si se pacta que se devengue tal comisión que cubre los costes del acto de disposición del dinero, cuando además encuentra amparo en normas legales como antes se ha relatado. La comisión de apertura se genera por actos previos propiamente a la firma del contrato (distintos de otros como el otorgamiento de escritura pública o posteriores), remunerando servicios efectivamente prestados que supone unos costes. Si esta comisión se pacta y se paga de una sola vez, informando al prestatario adecuadamente, no puede defenderse su nulidad como se pide en la demanda y la sentencia acordó. No puede sostenerse que es excesiva o injustificada por lo que procede su devengo y consecuentemente la desestimación de este motivo de recurso.

TERCE RO-Repercusión de los Gastos y efectos de la declaración de Nulidad de la Cláusula Gastos.

-Resolviendo así los pronunciamientos referidos en la apelación y la impugnación . Esta cuestión debe ser resulta, conforme a la doctrina establecida en las recientes sentencias del tribunal Supremo 44.46,48 y 49 de 23 de enero de 2019 que establecen: mitad de los gastos de notaría y gestoría e íntegros los gastos de inscripción.

Los gastos de tasación a diferencia de los gastos notariales y registrales, ninguna norma regula quién ha de pagar los gastos previos al otorgamiento de la escritura pública, como lo pueda ser el gasto de tasación (en el artículo 89.3 a/ se proclama la abusividad solo en relación con la repercusión gastos que 'por ley' corresponda al empresario)'.

La repercusión de gastos al prestatario está legalmente prevista en el artículo 15 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Y también se contempla esta posibilidad en las Directivas 2008/48/CE, 2013/36/UE y 2014/17/UE, que, para el cálculo de la TAE, la contemplan entre los gastos a pagar por el prestatario.

La tasación (aunque necesaria) es un requisito previo para la constitución de la hipoteca, tiene por objeto vincular el valor del inmueble a la viabilidad del pago del préstamo, lo que redunda tanto en interés del prestamista como del prestatario.

No hay razón para considerar que se produce desequilibrio por tener que pagar el coste de la tasación encargada por el prestamista (también podría encargarla el prestatario).

En suma, los gastos de tasación se han de considerar como parte del precio (y no como incremento del precio) porque se incluyen en el cálculo de la TAE.

Y este es el criterio seguido en l Ley 5/2019 que regula el crédito Inmobiliario en su art 14.1 e.

Sobre los Gastos notariales, las Sentencias del TS ya citadas establecen lo siguiente: '...el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel'. Consideran la aplicación del arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. Y la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Desde este punto de vista, el TS entiende que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2. 4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. Las copias se abonan por el que las solicita, en tanto que la solicitud determina su interés.

Por ello en este caso debe repercutirse por mitad en concreto 450.12€, por ambas escrituras.

Sobre los Gastos de Registro de la Propiedad, el TS, cita el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, explicando que hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, por lo que será el banco prestamista a cuyo favor se inscribe la garantía al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. Y sobre la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Por ello en este caso debe repercutirse ese gasto por el total de 218,62€ por ambas escrituras.

. - Sobre los Gastos de gestoría no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el TS argumenta lo siguiente: 'el Real Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito '. Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad 185,10 € por ambas escrituras.

Por lo que se refiere al IAJD fundamenta la recurrente su pretensión en la STS sala Tercera de 16 de octubre de 2018 obviando que el pleno de la misma Sala el 6 de noviembre de 2018 decidió solventar la cuestión y volver al criterio anterior declarando que el sujeto pasivo del impuesto de Actos Jurídico Documentados en los préstamos hipotecarios es el prestatario.

La legislación fiscal, en su interpretación jurisprudencial, atribuye al prestatario la condición jurídica de sujeto pasivo del impuesto litigioso.

Por tanto, solo el prestatario, como adquirente, es sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados devengado por el solo hecho imponible del otorgamiento del préstamo hipotecario, lo que viene a refrendar el art. 68, párrafo segundo, del Reglamento del impuesto de transmisiones y Actos Jurídicos documentados (Real decreto 828/1995 de 29 mayo). Consecuencia jurídica de lo razonado es que obligar a pagar a los prestatarios el impuesto es correcto porque se corresponde con el sujeto pasivo del impuesto y con la legalidad fiscal.



CUARTO.- Sobre las costas de instancia.

Parti endo de que se reclamaban conceptos rechazados (Comisión de apertura, tasación IAJD) que en este caso determinaría siempre una estimación parcial de la demanda con los efectos inherentes respecto de la condena en costas Y la jurisprudencia viene señalando que el acogimiento de una petición subsidiaria debe suponer estimación total de lo pretendido, en armonía con el artículo 394 citado. Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2007: 'Pues bien, sobre el juego procesal que respecto a la imposición o no de las costas pueda tener la petición en el suplico de las demandas de condenas alternativas o subsidiarias, con vistas a lo dispuesto en el artículo 523 de la LEC, que 'es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y de subsidiaridad como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del 'en sustitución de' o 'del en lugar de' la segunda, cuando como aquí acontece se proyectan sobre un aspecto procesal, el relativo a la imposición de costas; o uno u otro o ambos aparecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad, es tema transcendente, habida cuenta precisamente ese 'totalmente rechazadas' que en el párrafo primero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se contiene'.

La cuestión es si en casos como el presente las pretensiones deducidas como subsidiarias en relación a la restitución de gastos, pueden considerarse tales, porque la articulada como subsidiaria está comprendida en la principal. Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2006 señala: 'Añadir a una petición indemnizatoria de una cantidad determinada, otra petición, titulada de alternativa o subsidiaria, en que se interesa 'aquella otra cantidad que, a juicio del juzgador, suponga el total resarcimiento', no supone que haya dos pretensiones, pues la segunda petición carece de autonomía respecto de la primera y resulta superflua, porque, se plantee o no, el juzgador tiene que condenar a la suma dineraria que estime procedente, dado que 'si puede dar todo (con limitación a lo pedido), puede dar menos'. Nos hallamos ante una 'pseudo' pretensión subsidiaria o alternativa, que desconoce que el juzgador no se puede limitar a estimar o desestimar, totalmente la cantidad pedida, sino que puede moderarla; no tiene en cuenta que, en supuestos como el que se enjuicia, las circunstancias del proceso no son relevantes para la fijación de la suma -dicho de otra manera, cabe el cálculo inicial ponderado aproximado-; y no contempla que el reclamado tiene derecho a saber qué cantidad se le reclama a fin de decidir si le conviene hacerla efectiva o tiene razones para oponerse en un proceso'. La misma doctrina se reproduce en análogos términos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 5 de diciembre de 2011 que declara: 'Para que la petición subsidiaria implique una estimación íntegra de la demanda se requiere que dicha petición no esté incluida en la petición principal, que su contenido sea heterogéneo o diferente, lo que no ocurre en el presente caso en que lo que se pide de forma subsidiaria es el pago de una cantidad dineraria pero de cuantía inferior. De aceptarse el criterio de la parte actora resultaría que en todas las reclamaciones de cantidad, siempre se estimaría íntegramente la demanda y se condenaría en costas a la parte demandada aunque no se condenara a la demandada al pago de la cantidad reclamada por el hecho de solicitar la parte actora, de forma subsidiaria que se condene a la parte demandada al pago de cualquier otra cantidad El recurso por tanto ha de ser desestimado en este apartado

QUINTO.- Sobre las costas de apelación en relación al recurso, conforme dispone el art 398 apartado 1 y 2, de la Lec en caso de desestimación del recurso se impondrán las costas a al recurrente y en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes; Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso interpuesto por el demandante contra la sentencia de 10/12/2018 dictada en los autos de juicio ordinario Nº 2146/2019 el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de León.

Se ESTIMA la impugnación de la sentencia deducida por la entidad demandada contra la sentencia de fecha 10/12/2018 y, en su consecuencia, la REVOCAMOS decla rando que como consecuencia de la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos de las escrituras referidas la entidad debe restituir al actor el total de 853,82 euros.

Se condena al demandante-recurrente al pago de las costas generadas por su recurso y no se hace especial pronunciamiento sobre la impugnación formulada por la entidad bancaria Se acuerda la pérdida del depósito ingresado por el demandante y la devolución del ingresado por el impugnante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.