Sentencia CIVIL Nº 455/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1084/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1084/2017 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 635/2015
Parte recurrente/Solicitante: Gaspar , REFORM IGUAL SLU
Procurador/a: Juana Mª Menen Aventin
Abogado/a:
Parte recurrida: Clemencia
Procurador/a: Gloria Ferrer Massanas
Abogado/a:
Cuestiones.- Sociedades. Responsabilidad de administradores. Responsabilidad del artículo 367
de la LSC.
SENTENCIA núm. 455/2018
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Alfonso Merino Rebollo
Barcelona, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Gaspar y Reform Igual, S. L. U.
Letrada: Montserrat Morilla López
Procuradora: Juana Maria Menen Aventín
Parte apelada: Clemencia
Letrada: Ana Bonilla Triguero

Procuradora: Gloria Ferrer Massanas
Resolución recurrida: sentencia
Fecha: 3 de mayo de 2017
Parte demandante: Clemencia
Parte demandada: Gaspar y Reform Igual, S. L. U. (en adelante Sr. Gaspar y Reform,
resepctivamente).

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: « ESTIMO la demanda interpuesta por la Sra. Clemencia contra la mercantil Reform Igual, S.L. y el S. Gaspar y, en consecuencia, acuerdo la resolución del contrato firmado entre las partes el día 27 de agosto de 2013 y condeno conjunta y solidariamente a la mercantil Reform Igual, S.L. y a D. Gaspar a pagar a la actora la cantidad de 26.848'28 euros, más el interés legal establecido en los arts. 1108 y 1109 CC desde el día 30 de julio de 2015 y los intereses previstos en el art 576 LEC a partir de la presente resolución y hasta su completa satisfacción, con condena en costas a la parte demandada. ».



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación el 12 de junio de 2017. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 12 de abril pasado.

Ponente: magistrado Alfonso Merino Rebollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.- En la demanda que dio origen a este litigio, Clemencia , (en adelante la señora María Esther ) ejercitaba una acción de resolución del contrato de obra firmado el día 27 de agosto de 2013 por incumplimiento contractual y de reclamación de una indemnización de los daños causados en la cantidad de 26.848'28 euros, todo ello en virtud del art. 1124 CC . Asimismo, interponía una acción de responsabilidad por deudas del administrador social y, acumuladamente, una acción de responsabilidad individual contra el codemandado el señor Gaspar , en su condición administrador de la mercantil demandada.

2.- Frente a ello los demandados solicitan la desestimación de la demanda alegando, sucintamente, la falta de legitimación pasiva de Gaspar ; que el presupuesto final se modificó mediante pacto verbal y que se le debía añadir el IVA; que el incumplimiento del contrato no es imputable a la demandada; y que la mercantil demandada estaba activa y al corriente de pago de sus obligaciones fiscales y con la seguridad social, por lo que no era necesario disolverla.

3.- Tras los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil dictó sentencia estimando las pretensiones de la parte demandante por las razones siguientes: en primer lugar, porque queda acreditado que la entidad demandada incumplió el contrato que suscribió con la actora al abandonar la obra sin haberla finalizado y al terminarla en el plazo esencial de cuatro meses estipulado; y en segundo lugar, porque los daños derivados de dicho incumplimiento tienen que cuantificarse en 26.848,28 euros. La sentencia desestima la falta de legitimación pasiva de Gaspar y considera que concurren los requisitos de la acción de responsabilidad del art. 367 del TRLSC por lo que condena al administrador social, Gaspar , al pago de dicha cantidad.



SEGUNDO .- Principales hechos que sirven de contexto.

4.- La sentencia recurrida parte del siguiente relato de hechos probados que reproducimos a efectos de contextualizar la controversia: ' - La actora es propietaria de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 , de Santa Margarida de Montbui (doc 1 demanda). Para la reforma y ampliación de dicha vivienda, la actora encargo# el redactado de un proyecto al despacho de arquitectura Domus y, tras solicitar presupuesto a diversos constructores, finalmente contacto# con Reform Igual, S.L. para la realización de las obras, que se iniciaron en el mes de julio de 2013. Antes de iniciarse las obras, se elaboraron nuevos planos que modificaban el proyecto, con el fin de lograr una mejor consolidación del edificio en cuanto a estructuras, reforzando los cimientos de la vivienda, pues, tras las catas que se realizaron en ese mes de julio, se observo# que los fundamentos previstos en el proyecto inicial no eran suficientes y debían reforzarse, con lo cual debieron realizarse mayores movimientos de tierra y una mayor cimentación y se genero# mayor volumen de residuos que los inicialmente previstos en el proyecto. Realizadas estas modificaciones a través de los planos que el despacho de arquitectura enviaba al Sr. Gaspar por correo electrónico, la actora firmo# el día 27 de agosto de 2013 con la demandada Reform Igual, S.L. un contrato (doc. 3 demanda) para la realización de aquellas obras de reforma y ampliación de la vivienda, que ya se habían iniciado, pactándose una duración de 4 meses y un precio de 79.799'36 euros, remitiéndose al presupuesto anexo al contrato (presupuesto que obra como documento 4 de la demanda), que cifraba el presupuesto en 91.919'90 euros. Posteriormente, las partes alcanzaron un pacto verbal de reajuste del presupuesto, que quedo# fijado en 85.000 euros más IVA (93.500 euros).

- Los días 30 de septiembre, 12 de noviembre y 30 de diciembre de 2013 y 12 de marzo de 2014 la actora pago# a la demandada 20.000 euros en cada uno de estos días, más 4.427'77 euros y 3.512'62 euros los días 11 y 31 de julio de 2014, sumando todos los importes pagados la cantidad de 87.940'39 euros. (doc 5 demanda). Tras este ultimo pago, y dado que la obra distaba mucho de estar acabada, cuando debía haber finalizado en enero de 2014, y dado que el Sr. Gaspar había manifestado que no seguiría trabajando en la obra si la Sra. María Esther no le abonaba las cantidades que quedaban por pagar, la actora decidió# encargarse directamente de la contratación de los industriales correspondientes para finalizar la obra, además de pagar también a los subcontratistas que el Sr. Gaspar había contratado pero a quienes el Sr. Gaspar no les pago# por los trabajos subcontratados, todo lo cual supuso a la actora asumir el importe de 12.176'82 euros (doc 10 demanda). En la actualidad todavía no ha finalizado la obra.

- En el mes de octubre de 2014 la actora envió# burofax al demandado, que recibió# el día 23 de octubre de 2014 (doc 8 demanda) denunciando el incumplimiento del contrato por parte de Gaspar , por cuanto 'Ud. Incumplio# totalmente con sus obligaciones y no procedió# a terminar la obra en el tiempo acordado (cuatro meses), hasta tal punto que a fecha de hoy la obra no esta# acabada (falta un aparte considerable) y Ud. Ha cobrado ya 87.911'96 euros de los 91.919'90 euros pactados'. Le informaba que la actora había pagado los subcontratistas que el Sr. Gaspar había dejado impagados y denunciaba asimismo la existencia de deficiencias en el pavimento de entrada a la casa, que impide la correcta colocación de la puerta y el cerramiento de la vivienda. Le requería para que en 3 días retornase para reparar las deficiencias y acabar la obra, advirtiéndole de que, si no lo hacía, la actora procedería a contratar a otro contratista para acabar la obra, repercutiéndole al Sr. Gaspar el coste de dicha ejecución. El Sr. Gaspar contesto# a dicho burofax, a través de un letrado, mostrando su disconformidad y ofreciendo una reunión para solucionar las diferencias.

Se estableció# contacto entre los letrados, pero no se llego# a celebrar ninguna reunión.

- El Sr. Gaspar ha sido el administrador único de la mercantil Reform Igual, S.L. por tiempo indefinido, desde el día 14 de mayo de 2009, sin que conste fecha de cese. No convoco# la Junta General para adoptar el acuerdo de disolución, ni insto# la disolución judicial o el concurso de la sociedad (doc 2 demanda).

- Las últimas cuentas anuales que la mercantil Reform Igual, S.L. deposito# en el Registro Mercantil son las correspondientes al ejercicio 2012 (aprobadas en junio de 2013), que reflejan un patrimonio neto de -15.299'42 euros, siendo el capital social de 3.006 euros. (doc 12 demanda). '

TERCERO.- Motivos de apelación.

5.- Recurren en apelación los demandados, que impugnan todos los pronunciamientos de la sentencia dictada en primera instancia. Los concretos motivos del recurso son los siguientes: a) Error en la apreciación y valoración de las pruebas practicadas.

b) Reproducción de las alegaciones realizadas en la instancia en cuanto a la responsabilidad del administrador social.



CUARTO.- Sobre el contrato de arrendamiento de obra.

6.- Las apelantes solicitan que se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda, ya que consideran que la entidad demandada realizó una serie de trabajos fuera del presupuesto y del proyecto que no se han tenido en cuenta y que debían haber sido contabilizados como extras a cargo de la actora y que ascienden a 17.082,92 euros. Además, considera que la sentencia de instancia incurre en un error al indicar que no se han acabado las obras, pues existe un certificado final de obra que prueba que las mismas se acabaron el 1 de septiembre de 2015.

7.- La apelada mantiene que la sentencia del Juez a quo realiza una exposición pormenorizada y separada de todas las cuestiones planteadas. Alega que se formalizó un contrato de obra a precio alzado y no por mediciones o unidades. Sostiene que el precio se fijó con base al proyecto, sus modificaciones y novedades surgidas al inicio de la obra, todo ello antes de la firma del contrato. Mantiene que la entidad apelante incumplió el contrato al abandonar la obra y al no finalizarla en el plazo indicado.

Decisión del tribunal.

8.- Las partes no discuten en esta apelación que las obras se iniciaron en el mes de julio de 2013 y que el contrato se firmó posteriormente al inicio de las mismas, en concreto, el 27 de agosto de 2013. Tampoco se discute en la apelación que el proyecto inicial fue elaborado por la entidad Domus y que, antes de que se iniciaran las obras, se elaboraron nuevos planos que modificaron las previsiones iniciales debido a las catas que se hicieron. Dichas catas pusieron de manifiesto la necesidad de modificar las estructuras y los cimientos, lo cual comportaría incrementar los movimientos de tierra y el volumen de residuos. Asimismo, la apelante no niega que tuviera conocimiento del resultado de las catas y de las modificaciones que comportaban antes de firmar el contrato, pues la propia Reform aporta los documentos 114, 116 y 117 acreditativos de ellos y recibidos por el demandado Sr. Gaspar antes de la celebración del contrato y estando ya iniciadas las obras.

El mencionado contrato (doc. 3 de la demanda) remite la concreción del tipo de obra, materiales, acabados y precios a un presupuesto elaborado por Reform y aportado como documento 4 de la demanda. Finalmente, en esta apelación tampoco se discute que posteriormente a la firma del contrato, las partes alcanzaron un acuerdo verbal de reajuste del presupuesto que quedó fijado en 85.000 euros más IVA (lo que hacía un total de 93.500 euros).

9.- La entidad Reform no finalizó la totalidad de los trabajos a los que se había obligado en el contrato, abandonando dicha obra en julio de 2014, según reconocen las partes ex art. 281.3 LEC . La citada mercantil aduce como causa de justificación del incumplimiento que se habían realizado una serie de trabajos extras que la señora María Esther no quiso abonar. Sin embargo, a pesar de no concluir con sus obligaciones sí que percibió 87.940,39 euros (del total de 93.500 euros) a cuenta de los trabajos que ya había realizado. En el contrato de arrendamiento de obra, lo característico y principal consiste en el resultado de la obra, exigiéndose al empresario o contratista (en este caso la apelante) la ejecución de la obra de acuerdo con las pautas señaladas en el contrato y, en su defecto, en aplicación de lo dispuesto en el art. 1258 CC , conforme a la buena fe y al uso. Para que Reform pueda exigir a la actora el pago del resto del precio pactado y de las supuestas mejoras, es necesario que previamente haya cumplido totalmente la prestación a la que se comprometió en virtud del sinalagma funcional propio de este contrato en el que se convienen obligaciones recíprocas.

10.- El contrato firmado por los litigantes es del tipo de precio cierto a tanto alzado y no es de obra por piezas o por medida del art. 1952 del CC ni de fijación del precio por administración o economía. En el contrato de arrendamiento de obra a tanto alzado es de aplicación la regla general de la revisibilidad del contrato por alteración sustancial de las circunstancias cuando la modificación de los materiales es de una magnitud que excede todas las posibles expectativas o previsiones de las partes alterando de forma inaceptable el equilibrio de las prestaciones y la naturaleza del contrato. El citado contrato no prevé ninguna estipulación que prevea la revisión del contrato ante dicho acontecimiento. Para que dicha modificación del precio opere es necesario que concurra la indispensable autorización del dueño de la obra (en este caso la señora María Esther ), que puede prestarse o concederse de forma verbal. No consta en las actuaciones que la señora Clemencia prestara dicho consentimiento.

11.- La propia entidad Reform no tiene claro ni cuáles fueron exactamente las partidas extras realizadas ni el importe de las mismas, pues en la contestación a la demanda cita unas (página 5) y las cuantifica en 20.583 euros, mientras que el recurso de apelación introduce nuevas partidas, dándole precios nuevos y llevando a cabo una serie de operaciones para su cuantificación final en 10.475,73 euros. Así por ejemplo, la partida de derribos, movimientos de tierra y gestión de residuos en la contestación son de 110 metros cuadrados en vez de 55 y lo cuantifica en 6.500 euros, mientras que en la apelación cambia las cantidades (total de 5.384,14 euros) y los conceptos; en la partida cimentación ocurre lo mismo pasando de 4.000 euros en la contestación a 5.874,95 euros; al igual que en las estructuras que de los 4.500 euros en la contestación se pasa en la apelación a 3.953,16 euros; ídem en la fachada de piedra que cambia de 638 euros a 317,14 euros; la fachada de monocapa transita de 1.958 euros a 968,17 euros; el tabique pluvial muta de 630 euros a 2.655 euros.

12.- La entidad Reform pactó en el contrato que las obras finalizarían en el plazo de 4 meses desde la firma del contrato. Las partes están conformes en que las mismas debían haber terminado el 2 de enero de 2014, sin embargo, en julio de 2014, fecha en la que Reform abandona las obras, éstas no habían concluido, a pesar de que el último pago realizado por la señora María Esther se hizo el 31 de julio de 2014. La sentencia de instancia consideró que dicho plazo era esencial y suponía un incumplimiento del contrato, no siendo discutidos en esta instancia tales manifestaciones. El único dato discutido en la apelación sobre este extremo es el hecho de que existe un certificado final de obra y habitabilidad que sitúa el citado final el día 1 de septiembre de 2015, mientras que la sentencia de instancia recoge que la obra no estaba acabada cuando la misma se dicta el 3 de mayo de 2017 . A pesar de ello, desde que se firma el contrato hasta que Reform deja la obra habían pasado casi doce meses, mientras que el plazo estipulado era de cuatro. Cuando se celebra el contrato ya se habían hecho las catas que pusieron de manifiesto la necesidad de modificar las estructuras y los cimientos, lo cual comportaría incrementar los movimientos de tierra y el volumen de residuos. La mercantil Reform, como profesional del sector, sabe y debe contar con la existencia de imprevistos y complicaciones en el desarrollo del contrato y, a pesar de ello, se obligó en terminar la obra en cuatro meses y no estipuló ninguna cláusula en el contrato para posibles prórrogas ante supuestos de modificación u otras eventualidades.

13.- Por tanto, procede desestimar el recurso de apelación en este punto.



QUINTO.- Acción de responsabilidad por deudas del art. 367 del TRLSC.

14.- Los recurrentes también impugnan la sentencia (en este punto) dando por reproducidas las alegaciones que sobre esta materia realizaron en el escrito de contestación a la demanda, solicitando la desestimación de esta pretensión. En dicha contestación reconocían que en el año 2012 el patrimonio neto de - 15.299,42 euros y que el capital social era de 3.006 euros, pero aducían que la sociedad había estabilizado sus cuentas, pagando sus deudas y estando al corriente del pago de las obligaciones fiscales y de la seguridad social. Además, alegan que no habían vuelto a presentar las cuentas por un cambio de la gestoría que había demorado su presentación.

15.- La apelada se opone aduciendo que en la sentencia de instancia es exhaustiva en este punto y que el apelado no ha impugnado este pronunciamiento de manera concreta.

Decisión del tribunal.

16.- La acción prevista en el artículo 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital establece un régimen de responsabilidad que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La realidad de la deuda social que se reclama, lo cual es presupuesto previo para poder trasladar la responsabilidad patrimonial por tal deuda, según el artículo 1.911 del Código Civil , del patrimonio de la sociedad al del administrador.

b) La condición de administrador social de la entidad deudora en el sujeto demandado.

c) La concurrencia de una causa de disolución en la sociedad, según se recoge en el artículo 363 LSC, (antiguo art. 104 de la misma LRSL).

d) La omisión por el administrador del deber de promover el trámite de disolución y liquidación de la sociedad, ajustando así la realidad jurídica registral a la fáctica, ofreciendo con ello una seguridad suficiente en el tráfico jurídico.

e) La fijación del momento de nacimiento de la deuda, en relación con la existencia de la causa de disolución, en cuyo sentido, según lo dispuesto en el artículo 367 LSC, sólo responde el administrador de las deudas sociales nacidas con posterioridad a la causa de disolución, presumiéndose, no obstante, la prioridad de la concurrencia de causa de disolución.

17.- Existe un derecho de crédito contra la sociedad Reform administrada por el demandado el señor Gaspar , según se deriva del fundamento anterior que desestima la apelación en relación al contrato de obra.

La sentencia de instancia fija esa cantidad en 26.848,28 euros. La citada deuda tuvo su origen cuando se ejercitó la resolución del contrato de arrendamiento de obra con la presentación de la demanda el día 30 de julio de 2015.

18.- Del documento 11 de la demanda y de la sentencia de instancia, no recurrida en este punto, consta acreditado que Gaspar es administrador único de la compañía Reform, sin que conste fecha de cese en el cargo, habiéndose inscrito en el Registro el nombramiento el día 14 de mayo de 2009.

19.- La causa de disolución alegada por la actora es encuadrable en la actual letra e) del art. 363.1 del TRLSC. En relación con dicha causa, hay que indicar que las cuentas anuales del ejercicio 2012 indican que el patrimonio neto era de -15.299,42 euros y que el capital social era de 3.006 euros, según recoge el documento 11. Ello supone que el patrimonio neto fuera muy inferior a la mitad del capital social, en concreto, era negativo. Dicho documento, también, acredita que la sociedad Reform no ha presentado las cuentas anuales de los ejercicios 2013 y siguientes. La constatación de la ausencia de depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 2013 y siguientes en el Registro Mercantil se erige en un indicio de indudable relevancia, del cual cabe deducir que la sociedad se hallaba incursa en causa de disolución, al impedir a los acreedores acceder al verdadero estado patrimonial de la mercantil. De hecho, era el administrador demandado quien podía haber acreditado, por su cercanía a la fuente de prueba ( art. 217.6 LEC ), por ejemplo, a través de la contabilidad de la empresa, balances trimestrales de situación que la sociedad Reform no estaba incursa en causa legal de disolución y que disponía de la liquidez suficiente para garantizar el pago de la deuda contraída con la parte actora en el momento de requerirle sus servicios así como de viabilidad futura de la empresa. No siendo así, debe soportar las consecuencias jurídicas de la falta de prueba conforme al citado precepto.

20.- Conforme al actual artículo 367 del TRLSC, existe obligación para el administrador de disolver la sociedad por conclusión o por imposibilidad de la empresa de realizar su objeto social o por paralización de los órganos sociales o por pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, por reducción del capital social por debajo del mínimo legal y por cualquiera otra que determinan los Estatutos.

21.- Cuando se dan estos supuestos, los administradores deben, en primer lugar, y en el plazo de dos meses, proceder a la convocatoria de la Junta General para que ésta acuerde la disolución, y, en segundo término, si, convocada la Junta General, ésta no se constituyese válidamente o el acuerdo de la Junta fuese contrario a la disolución, los administradores deberán solicitar la disolución judicial dentro del plazo de los dos meses siguientes a las fechas previstas para la celebración de aquella o al acuerdo denegatorio.

22.- Los administradores no pueden limitarse a eliminar la sociedad sin más, sino que han de liquidarla de cualquiera de las formas prevenidas legalmente, que están precisamente orientadas para salvaguardar los intereses de terceros en el patrimonio social. La no liquidación en forma legal del patrimonio social, cuando la sociedad se encuentra en situación de insolvencia, es susceptible de inferir un daño a los socios o a los acreedores. La responsabilidad solidaria de éstos deriva de la conducta pasiva de los administradores que no se subordina a la insuficiencia patrimonial de la sociedad, sino que se presenta como sanción por incumplimiento de una obligación legal y, así, se trata de responsabilidad ' ex lege ' por incumplimiento de su obligación de disolución de la sociedad cuando concurra alguna de las causas legales. Los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general, para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, responden solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de causa legal de disolución.

23.- En este caso, no consta que el administrador demandado convocara en el plazo de dos meses la referida Junta o instara la declaración de concurso o la liquidación de la sociedad. Del certificado expedido por el Registro Mercantil, no consta que la sociedad demandada haya sido disuelta incumpliendo así el deber legal del actual art. 365 RDL 1/2010 que impone al administrador el deber de convocar Junta General de Accionistas en el plazo de 2 meses desde que concurría la causa legal de disolución. No siendo así, debe responder solidariamente de las deudas sociales contraídas con posterioridad.

24.- Por tanto, procede desestimar también en este punto el recurso de apelación.



SEXTO.-Costas.

25.- Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Gaspar y Reform Igual, S. L. U., contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 4 de Barcelona de fecha 3 de mayo de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.