Sentencia CIVIL Nº 455/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 270/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0208927

Recurso de Apelación 270/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (Suspensión de Obra Nueva) 134/2017

APELANTE:LORENFE S.L.

PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA ARIZA COLMENAREJO

APELADO:CONSTRUCCIONES ALLA S.L.

PROCURADOR D./Dña. AMALIA RUIZ GARCIA

CR

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

Dª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal número 134/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante LORENFE, S.L., y de otra, como Apelada-Demandada CONSTRUCCIONES ALLA, S.L.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid, en fecha 19 de diciembre de 2017 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Uno.- la desestimación de la demanda de juicio verbal de suspensión de obra nueva, interpuesta por Lorenfe SL, representada por la procuradora doña Ana María Ariza Colmenarejo, contra Construcciones Alla SL, representada por la procuradora doña Amalia Ruiz Castillo; Dos.- y absuelvo a la demandada de la demanda referida; Tres.- al propio tiempo, alzar la suspensión provisional de la obra litigiosa, practicada por el Servicio Común el 1.3.2017, respecto de la que la demandada Construcciones Alla SL consignó el 1.3.2017 en la cuenta judicial la cantidad de 7.500,00 euros, como caución para la suspensión de la orden de suspensión de la obra, ello, con alzamiento de dicha caución; Cuatro.- por último, condeno a la demandante al pago de las costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte demandada quien se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección de fecha 28 de octubre de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de noviembre de 2019.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita en este proceso por la demandante Lorenfe S.L. la acción sumaria de suspensión de una obra nueva a que se refiere el artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando, en esencia, que es propietaria de la finca 20.560 del Registro de la Propiedad nº 54 de Madrid, sita en la calle Manuel Villarta nº 10, y que la demandada propietaria de una finca registral colindante ha comenzado a edificar sobre las fincas, incluida la de la demandante.

Por auto de 27 de febrero de 2017, aclarado por auto de 28 de febrero del mismo año, el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid, al cual correspondió el conocimiento del asunto, admitió a trámite la demanda y ordenó la inmediata suspensión de la obra en curso que ejecutaba la demandada en la calle Manuel Villarta nº 10 de Madrid, haciéndole saber a la demandada que podía ofrecer caución para continuarla, así como la realización de las obras indispensables para conservar la parte ya realizada en cuantía de 7.500 euros, y emplazando a la demandada para que contestara la demanda.

La diligencia de suspensión de la obra se llevó a cabo el uno de marzo de 2017.

Como la demandada Construcciones Alla S.L. prestara la caución de 7.500 euros, en la providencia de 7 de marzo de 2017 se acordó dejar sin efecto la orden de suspensión de la obra.

La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, dictándose la sentencia objeto de este recurso, cuya completa parte dispositiva se ha hecho constar en los antecedentes de esta sentencia, por la que se desestima la demanda y se alza la suspensión provisional de la obra.

La sentencia ha sido recurrida en apelación por la parte demandante.

SEGUNDO.-Dejando señalado que algunas de las pretensiones de la demanda no tienen cabida en este proceso sumario de suspensión de una obra nueva, como la indemnizatoria o la condena a cesar y abstenerse de observar o promover cualquier conducta constitutiva de una perturbación de los derechos de la parte actora sobre la finca litigiosa, debemos significar los siguientes extremos:

La actora es titular de la finca 20.560, antes 1.817, del Registro de la Propiedad nº 54 de Madrid, que se describe en su inscripción primera, de fecha 10 de mayo de 1946, como corral en la Villa de Fuencarral, en la calle de La Manga número 6, sin que esté numerada su manzana, de superficie 77 metros 60 decímetros cuadrados, que linda: por su fachada principal al Norte con dicha calle; por la derecha entrando al Oeste con casa de D. Inocencio, antes de su madre Dña. Esther; por la izquierda al Este con corral de Javier; por el testero al Sur con huerta de herederos de D. José antes de D. Julio.

En la inscripción tercera de fecha 11 de mayo de 1995 se describe la finca como corral en la calle de La Manga, hoy Manuel Villarta número 6, sin que esté numerada su manzana, de superficie 77 metros 60 decímetros cuadrados, que linda: por su fachada principal al Norte con dicha calle; por la derecha entrando al Oeste con casa de Inocencio, hoy sus herederos; por la izquierda al Este con corral de D. Javier; y por el testero al Sur con huerta de herederos de D. José que antes fue de D. Julio.

Esta finca, que no está coordinada gráficamente con el catastro, se halla inscrita a favor de la demandante Lorenfe S.L. en virtud de la inscripción cuarta de fecha 11 de octubre de 2016, por título de aportación.

TERCERO.-La finca registral 14.320 figura inscrita a nombre de Dña. Cecilia, y su descripción registral es la siguiente: Solar en Madrid, antes Fuencarral, en la calle de La Manga número 6, actualmente Manuel Villarta número 8, sin que esté numerada su manzana, de superficie 515 metros cuadrados, y linda: por la derecha entrando al Oeste con casa de Cornelio; izquierda al Este con corral de Evangelina; por el testero al Sur, con pajar de otra casa propia de Fidela y huerta de herederos de Julio; y por su frente al Norte con la calle en que se sitúa.

CUARTO.-La demandada Construcciones Alla S.L. figura como titular registral de las fincas 14.321 (antes 48.297) y 14.324 (antes 48.305).

La finca 14.324, antes 48.305, se describe en su inscripción primera, de fecha 11 de noviembre de 1997, causada en virtud del artículo 205 de la Ley Hipotecaria, como corral en Madrid, antes Fuencarral, calle de La Manga número 6, de superficie 77 metros 64 decímetros cuadrados, que linda: por su fachada principal al Norte con dicha calle; por la derecha entrando al Oeste, con otro de Evangelina; por la izquierda al Este, con otro de Inocencio; y por el estero al Sur, con huerta de José.

En la inscripción tercera de fecha 3 de junio de 1992, se describe la finca como corral en Madrid, antes Fuencarral, en la calle de La Manga número 6 hoy Manuel Villarta número 12, de superficie 77 metros 64 decímetros cuadrados, que linda: por su fachada principal, al Norte, con dicha calle; por la derecha entrando al Oeste con otra de Evangelina; por la izquierda al Este con otro de Inocencio; y por el testero al Sur con huerta de José.

En la inscripción cuarta de fecha 17 de mayo de 2002 se dice que en la actualidad está señalada con el número 10 de la calle Manuel Villarta, y que linda por el Este con otro de Inocencio hoy con solar número 12 de la misma calle.

La inscripción séptima, de fecha 13 de octubre de 2015, es de segregación y agrupación simultánea. Se dice en la misma que en virtud de segregación de la 14.321 y agregación de la porción segregada a ésta se la describe como parcela situada en la calle Manuel Villarta número 10 de Madrid, que adopta la forma de un polígono de siete lados que comprende una superficie plana horizontal de 134 metros 68 decímetros cuadrados, y que linda: Noroeste, línea recta de 6,19 metros, constituyendo alineación oficial de la calle Manuel Villarta; Noreste, línea quebrada compuesta de cuatro tramos rectos que de Norte a Sur miden 7,19 metros, 0,41 metros, 5,07 metros y 12,26 metros, con la finca 14.321; Sureste, línea recta de 4,34 metros, con la finca número 5 de la calle Islas Palaos; y Suroeste, línea recta de 24,80 metros, con la finca número 8 de la calle Manuel Villarta.

Como hemos dicho, esta finca se encuentra inscrita registralmente a favor de la demandada Construcciones Alla S.L. en virtud de las inscripciones sexta, de fecha 27 de abril de 2015, y octava, de fecha 6 de junio de 2016.

QUINTO.-La finca 14.321, antes 48.297, se describe en su inscripción primera, de fecha 15 de noviembre de 1977, causada conforme al artículo 205 de la Ley Hipotecaria, como corral o solar en Madrid, antes Fuencarral, calle de La Manga número 6, de superficie 244 metros 50 decímetros cuadrados, que linda: derecha entrando al Oeste, con corral de Javier; izquierda al Este con pajar de Angelina; y espalda al Sur, con huerta de herederos de Aurora.

En la inscripción tercera, de fecha 3 de junio de 1992, se describe la finca como corral o solar en Madrid, antes Fuencarral, en la calle de La Manga número 6, hoy Manuel Villarta número 10, de superficie 244 metros 50 decímetros cuadrados, que linda: derecha entrando al Este con corral de Javier; izquierda al Este con pajar de Angelina; y espalda al Sur con huerta de herederos de Aurora.

En la inscripción cuarta, de fecha 17 de mayo de 2002, se indica que en la actualidad está señalada con el número 12 de la calle Manuel Villarta y que linda derecha entrando al Oeste con corral de Javier, hoy con solar número 10 de la misma calle.

La inscripción séptima es la de segregación y resto. En la nota marginal de segregación se expresa que de esta finca, que según licencia urbanística y certificación catastral tiene una superficie de 185,61 metros cuadrados, y los linderos técnicos siguientes: Frente o Noroeste, en línea quebrada de dos tramos con longitudes de 3,28 metros y 5,95 metros, con la calle de Manuel Villarta; derecha entrando o Suroeste, en línea de 24,58 metros con la finca señalada con el número 10 de la calle de Manuel Villarta; fondo o Sureste, en línea de 6,05 metros, con la finca señalada con el número 5 de la calle de las Islas Palaos; y entrando a la izquierda o Este, en línea quebrada con longitudes de 7,46 metros, 1,79 metros, 6,20 metros y 11,92 metros, con la finca señalada con el número 14 de la calle de Manuel Villarta, se segrega por su parte Suroeste una porción de 57,04 metros cuadrados, que se agrupa con la finca 14.324.

En virtud de esta segregación se describe el resto de la finca matriz como parcela situada en la calle Manuel Villarta número 12, de Madrid, que adopta la forma de un polígono de once lados y que comprende una superficie plana horizontal de 128 metros 57 decímetros cuadrados, y linda: Noroeste, línea quebrada compuesta de dos tramos rectos que de Oeste a Este miden 1,09 metros y 5,95 metros, constituyendo alineación oficial con la calle Manuel Villarta; Noreste, línea quebrada compuesta de cuatro tramos rectos que de Norte a Sur miden 7,64 metros, 1,79 metros, 6,20 metros, y 11, 92 metros, con la finca número 14 de la calle Manuel Villarta; Sureste, línea recta de 4,37 metros, con la finca número 5 de la calle Islas Palaos; y Suroeste, línea quebrada compuesta de cuatro tramos rectos que de Sur a Norte miden 12,28 metros, 5,07 metros, 0,41 metros, y 7,19 metros, con la finca 14.324.

Esta finca se halla inscrita a favor de la demandada Construcciones Alla S.L. en virtud de las inscripciones sexta, de fecha 27 de abril de 2015, y octava, de fecha 6 de junio de 2016.

SEXTO.-Se consideraba que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 era muy parca al regular esta acción interdictal, pero la vigente lo es aún más, refiriéndose solo a ella en los artículos 250.1.5º, 441.2 y 447.2. Pese a todo, parece razonable seguir manteniendo la doctrina establecida bajo la anterior ley, de que se trataba de una acción sumaria, especial y cautelar, que tiene por finalidad proteger la propiedad, la posesión o el disfrute de cualquier derecho real contra posibles molestias o perjuicios ocasionados o que puedan sobrevenir como consecuencia de una obra nueva realizada por el demandado, con cuya acción provisional y cautelar se evita que una obra nueva tenga que ser posteriormente demolida, exigiéndose como requisitos precisos para que prospere la acción: a) Que el demandante sea poseedor de un derecho real sobre la cosa objeto de la acción; b) Que el demandado sea dueño de la obra que se realice; c) Que de alguna manera dicha obra limite, cercene o menoscabe el derecho del interdictante.

Y respecto a esta acción sumaría, declara la sentencia del tribunal Supremo de 9 de febrero de 2009 que 'Los antiguos interdictos, cuya terminología ha abandonado la nueva LEC, son acciones posesorias que se tramitan en procedimiento de juicio verbal y el que tiene por objeto de suspensión de una obra nueva, cuyo remate procedente se halla en la operis novi nuntiatio del Digesto. Los presupuestos de la misma son la realización de una obra material en la propiedad del demandado o del demandante que no se haya terminado y que provoque daño en la posesión del derecho de propiedad u otro derecho real ya producido o potencial, habiendo relación de causalidad entre el primero y el segundo.'

Desde este aspecto, la acción sumaria-interdictal de suspensión de una obra nueva no puede prosperar, porque no resulta debidamente justificado que la sociedad demandante sea poseedora de un derecho real sobre la finca objeto de la acción donde la demandada está realizando la edificación.

Aunque la parte actora presenta un informe pericial topográfico y geomático efectuado por los peritos Dña. Brigida y D. Ovidio, y la parte demandada otro informe pericial realizado por el Arquitecto Raimundo, autor del proyecto de parcelación y director de la obra de edificación, en un caso como el analizado, de difícil determinación de fincas y linderos, donde resulta bastante complicado ubicar la finca registral de la actora, pudiéndose haber producido incluso una doble inmatriculación mediante las inscripciones de segregación y agrupación producidas en las fincas registrales 14.321 y 14.324, resulta muy difícil, a nuestro juicio, apreciar la concurrencia de los requisitos necesarios para dar lugar a la suspensión sumaria de la obra nueva, pareciendo lo más adecuado y razonable que las partes ventilen sus diferencias en lo que afecta a la delimitación de sus propiedades en el proceso declarativo correspondiente.

SÉPTIMO.-Desde el aspecto de que la obra a suspender sumariamente tiene que estar en ejecución, es decir, no concluida, en nuestra sentencia de 2 de junio de 2009 ya declarábamos que 'para que prospere la acción ejercitada es preciso que la obra se encuentre en vías de ejecución, es decir, que no se halle terminada o concluida, y sobre cuando concurre tal circunstancia ya declaramos en sentencia de 20 de julio de 1992 y 4 de julio de 1994 ' que el concepto interdictal de obra acabada no coincide con el constructivo, siendo mucho más flexible y en función de cada caso concreto, pues atendiendo a la finalidad del proceso interdictal de evitar que una obra en construcción vaya a causar o continúe causando daños en un derecho real poseído, se estima que la obra está terminada a efectos interdictales cuando con la obra realizada se ha causado el perjuicio, produciéndose la alteración de la situación posesoria, sin que el acabado de la misma pueda agravar los perjuicios denunciados o acarrear otros nuevos, de tal forma que con la suspensión de la obra que se pretende no pueda evitarse el perjuicio, ya consumado. En semejantes términos las sentencias de las Audiencias Provinciales de Albacete de 27 de enero de 1992 y Santa Cruz de Tenerife de 7 de julio de 1993, la última de las cuales declara que no coinciden necesariamente los conceptos arquitectónico y jurídico de lo que ha de entenderse por obra terminada o concluida para los fines del interdicto de obra nueva, puesto que el primero atiende siempre a la completa realización material de los elementos que han de componerla, a la vista del proyecto a que deba de ajustarse, en tanto que para precisar y configurar el segundo ha de tenerse en cuenta la finalidad defensiva de los derechos e intereses del actor que por esta vía procesal puedan lograrse, de suerte que si el máximo de daño o perturbación a los mismos ya ha sido alcanzado, aunque desde el primer punto de vista falte de realizar algún elemento constructivo previsto, la obra ha de entenderse terminada y, dejando de lado el interdicto, se abrirá paso alguna otra modalidad protectora de los intereses de la parte'.

Más modernamente se pronunciaron sobre este requisito de que la obra a suspender no se encuentre terminada a efectos interdictales la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres de 27 de junio de 2006 al declarar que 'ciertamente, la expresión de obra terminada no quiere decir que sea equivalente a finalización del proyecto constructivo, pues lo decisivo es que 'pueda' producir un perjuicio, de manera que si éste ya se ha originado habrá de entenderse que la obra está terminada aunque constructivamente no lo esté. También es cierto que delimitar cuándo la obra se entienda terminada a efectos de este procedimiento no es un concepto pacífico. Se ha hablado, incluso en el lenguaje jurídico, no técnico, que la obra está terminada cuando, se cubren aguas, pero no es menos cierto, que es doctrina pacífica de las Audiencias Provinciales la que sienta que en todo caso, debe entenderse terminada la obra cuando ésta ya ni pueda perjudicar al actor, ni aumentar o agravar el perjuicio consolidando la nueva realidad inmobiliaria. No existirá obra nueva cuando la construcción haya llegado a un estado que, aunque constructivamente no esté acabada en su totalidad, ya no sea capaz de ocasionar potencialmente perjuicio alguno al demandante, es decir, cuando la parte constructiva que afecte al actor esté terminada y consolidada, con independencia de que se haya realizado la cobertura o que esté sin terminar por otros vientos, e incluso cuando los interiores no se hayan comenzado'.

La sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 18 de diciembre de 2008 cuando declara que 'debe entenderse que una obra está terminada cuando la lesión o el atentado posesorio que jurídicamente significa han llegado a tener carácter definitivo y no puede llegar a tener mayor entidad. Por lo tanto, partiendo de la distinción conceptual de los términos 'arquitectónico' y 'jurídico', que no coinciden a los fines del proceso de suspensión de obranueva, pues el primero atiende a la completa realización material de los elementos que deben componer la obra según ha sido proyectada y así construida, mientras que, para precisar el concepto jurídico, ha de considerarse la finalidad defensiva de los derechos e intereses del demandante, que por esta vía procesal pretende, de tal manera que si el daño o perturbación ya se ha alcanzado, aunque desde el punto de vista constructivo afecte algún elemento por concluir, la obra ha de tenerse por realizada, y el que se considere perturbado en sus derechos, por ella, ha de acudir a la vía declarativa'.

O la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 16 de mayo de 2014 cuando expresa que 'efectivamente, el interdicto de obranueva es un proceso cautelar encaminado a proteger la propiedad, o cualquier otro derecho real, de los eventuales perjuicios de una construcción cuya continuación se impide; exigiéndose, en consecuencia, que la obra no se encuentre terminada. Por lo que respecta al concepto jurídico de obra inacabada, se considera que una obra está terminada cuando la lesión o el atentado posesorio que jurídicamente significa está perfectamente definido y no puede llegar a tener mayor entidad, no siendo, por tanto, coincidente la aceptación vulgar del término obranueva con su significado jurídico.

La finalidad del interdicto de obranueva es prevenir o evitar que cause daño una obranueva, es decir, que precisa que el daño no se haya causado, hipótesis en que procedería el interdicto de recobrar o el juicio declarativo ordinario, y que exista la seguridad, no la duda o posibilidad, de que la obranueva ha de producir daño, no bastando riesgos abstractos y remotos, fundamentados en simples sospechas o conjeturas; constituyendo los perjuicios la base y fundamento de la acción de interdicto de obranueva'.

Y desde esta faceta, coincidimos con el criterio de la sentencia apelada de que la obra debe considerarse terminada o concluida a efectos interdictales.

Del certificado del Arquitecto D. Raimundo, director de las obras de construcción, que obra en las actuaciones, resulta que el estado de construcción de la edificación a uno de marzo de 2017, cuando se levanta la diligencia de suspensión de la obra, era de estar terminadas las fachadas y medianerías, a falta de colocar las carpinterías en los huecos; con las cubiertas terminadas, con la teja completamente colocada, incluso chimeneas, remates de cumbrera, hastiales, etc; hallándose en ejecución las instalaciones interiores, en diversa amplitud. De su declaración testifical se desprende que como se dejó sin efecto la orden de suspensión de la obra a causa de la caución prestada por la demandada, la construcción de las dos viviendas unifamiliares se ha concluido, obteniéndose incluso la licencia de primera ocupación.

Como se ha dicho, coincide el Tribunal con el criterio de la sentencia impugnada de que cuando se practica la diligencia de suspensión de la obra el uno de marzo de 2017, ésta se encontraba terminada o concluida a los efectos interdictales de este proceso, pues la obra ya ejecutada había causado el perjuicio a la actora, produciéndose la alteración de la situación posesoria, de ser ésta real y apreciable, sin que el acabado de la obra pueda agravar los perjuicios denunciados o acarrear otros nuevos.

Esta apreciación de encontrarnos ante una obra terminada o concluida a los efectos interdictales de este proceso impide también que la demanda pueda prosperar.

OCTAVO.-Procede por cuanto se ha expuesto, desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Lorenfe S.L. contra la sentencia que con fecha diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete pronunció el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número treinta y ocho de Madrid, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.