Sentencia Civil Nº 456/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 510/2010 de 21 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00456/2010

MERCANTIL Nº 1

ROLLO: 510/10

FECHA DE REPARTO: 30-9-10

S E N T E N C I A

Nº 456/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a veintiuno de octubre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000773 /2009, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000510 /2010, en los que aparece como parte demandante-apelante, CAYMSA MAQUINARIA S.L., representado en primera y segunda instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ELENA MIRANDA OSSET, asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VAZQUEZ, y como parte demandada apelada, Victorino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA DEL MAR PENAS FRANCOS asistido por el Letrado D. FELIX ORDIZ MONTAÑES, y el demandado declarado en situación procesal de rebeldía Luis Carlos sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD POR RESPONSABILIDAD DERIVADA DE DEUDAS DE LA MERCANTIL GICONOR HACIA ADMINISTRADORES, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 25-5-10. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando la demanda deducida por la entidad CAYMSA MAQUINARIA, S.L. representada por el procurador SRA. MIRANDA OSSET, contra DON Luis Carlos , en rebeldía procesal, a quien debo condenar y condeno a que abone a la entidad promoverte la cantidad de noventa y seis mil novecientas setenta y seis euros (96.976 euros), más los intereses procedentes desde la interpelación extrajudicial. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Asimismo, debo desestimar, íntegramente la demanda presentada por al SRA. MIRANDA OSSET, en nombre y representación de la mercantil CAYMSA MAQUINARIA S.L., contra DON Victorino , representado por la SRA. PENAS FRANCOS asistido por el SR. ORDIZ, a quien debo absolver y absuelvo libremente de todos los pedimentos frente al mismo aducidos en el escrito rectos. Todo ello con expresa imposición de costas a la demandante".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la acción de responsabilidad civil ejercitada por la entidad actora CAYMSA MAQUINARIA S.L. contra los administradores de la también sociedad de responsabilidad limitada GESTIÓN DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN DEL NOROESTE S.L. ( GICONOR ), concretamente contra D. Luis Carlos y D. Victorino , en reclamación de la cantidad de 96.976 euros. Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, que condenó al Sr. Luis Carlos , pronunciamiento que devino firme al no haber sido recurrido, y absolvió, por el contrario, al Sr. Victorino . Contra dicha resolución judicial se alza la actora, solicitando igualmente la condena de éste último a satisfacer, solidariamente con el otro codemandado, la suma reclamada.

SEGUNDO: La base fáctica en la que se funda la demanda radica en que entre ambas sociedades se celebró un contrato con fecha 22 de noviembre de 2005, denominado de compraventa y prestación de servicios, por un importe total de 315.000 euros. La actora promovió demanda contra GICONOR, dando lugar a los autos 470/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vigo, que finalizó por sentencia de fecha 29 de mayo de 2008 , estimatoria de la demanda, condenando a GICONOR a abonar a la actora CAYMSA la suma de 96.976 euros. En el fundamento de derecho segundo de dicha resolución, que alcanzó firmeza, se señalaba: "De la apreciación en conjunto de la prueba practicada, consta acreditada la existencia de relaciones comerciales entre la actora y demandada, en cuya virtud la primera procedió a realizar, en cumplimiento del contrato celebrado el 22 de noviembre de 2005 ( copia obrante al folio 8 de los autos ) diversos trabajos de elaboración y almacenamiento de salmuera, mejoras e instalaciones de maquinaria para congelación y a suministrar elementos de instalación, que aparecen detallados y documentados en la factura nº 20070043 de 20 de febrero de 2007 ( obrante en el folio 6 de las actuaciones ), sin que al momento de interposición de la demanda se haya satisfecho por GESTIÓN DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN DEL NOROESTE S.L. el precio pactado, adeudando la cantidad de 96.976 euros".

TERCERO: La demanda se funda jurídicamente en lo dispuesto en los arts. 133 a 135 de la LSA , a los que remite el art. 69 LSRL , así como por no disolución de la sociedad al carecer de actividad constituyéndose en una sociedad fantasma, abandonada de hecho y acéfala ( art. 260.3 LSA , en relación con el art. 104.1 c ) LSRL ), así como por la causa prevista en el art. 104.1 e) en relación con el art. 105 de la LSRL ).

La acción individual de responsabilidad de los administradores mercantiles, prevista en el artículo 135 LSA , exige que se dé una conducta del administrador en el ejercicio de su cargo integrada por actos u omisiones negligentes productores de daños, según un razonable nexo causal ( STS de 25 de abril de 2005 ). En consecuencia, para que nazca la responsabilidad de los administradores, que se establece en los artículos 133.1 y 135 LSA , se debe probar que concurren los siguientes requisitos: a) que se ha producido un daño al socio o tercero; b) que se ha producido una conducta de acción u omisión negligente por parte de los administradores, y c) que existe relación de causalidad entre la conducta y el daño ( SSTS de 6 de octubre de 2000 , 20 de diciembre 2002 , 4 de abril 2003 , 7 y 22 de marzo de 2006 ).

Por su parte, en el sentido indicado, la STS de 18 de julio de 2002 proclama que: Refiriéndose a la acción de responsabilidad individual a favor de los terceros por los actos de los administradores que directamente lesionen los intereses de aquéllos, regulada en el art. 135 de la Ley de Sociedades Anónimas dice la sentencia de 30 de marzo de 2001 que "se trata de una acción resarcitoria, para la que están legitimados los acreedores sociales ("ad exemplum", sentencias de 21 de octubre de 1999 y 30 de enero de 2001 ), que exige una conducta o actitud - hechos, actos u omisiones- de los administradores carentes de la diligencia de un ordenado comerciante (basta la negligencia simple sin que sea necesaria como ocurría en la legislación anterior, la malicia o negligencia grave) que dé lugar a un daño, de modo que el accionante perjudicado ha de probar que el acto se ha realizado en concepto de administrador y el resultado dañoso". Es decir, la estimación de esta acción de responsabilidad individual requiere la concurrencia de una acción u omisión calificada de culposa o negligente, un daño y la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido. En el mismo sentido, las más recientes sentencias de la Sala 1ª de 28 de abril y 26 de mayo de 2006 .

La diferencia con la acción social la precisa la STS de 22 de marzo de 2006 , cuando explica que: La acción social de responsabilidad puede ser ejercida por los acreedores en el supuesto previsto en el artículo 133.1, en relación con el 134.5 TR LSA, el cual dispone que "los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus accionistas, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos". La jurisprudencia declara que la diferencia entre la acción social y la acción individual radica en que la primera tiene por objeto restablecer el patrimonio de la sociedad y mediante la segunda se pretende reparar el perjuicio directo al patrimonio de los socios o terceros ( STS de 4 de noviembre de 1991 y 29 de marzo de 2004 )".

Es necesario tener igualmente en cuenta, que la responsabilidad de los administradores, por no instar la disolución en los supuestos previstos en el art. 262 de la LSA, 104 y 105 de la LSRL hay que atemperarla conforme al principio de la imputación objetiva, según resulta de la actual doctrina de la Sala 1ª del tribunal Supremo, evidenciada entre otras muchas en las SSTS de 28 de abril de 2006 y 27 de noviembre de 2008 - incluso si se parte de una concepción de la responsabilidad de que se trata como una suerte de sanción. En aquélla Sentencia se explica esta modulación, partiendo de que la responsabilidad de los artículos 262.5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, constituye un supuesto de responsabilidad extracontractual -no obstante decisiones orientadas en otro sentido- que requiere la existencia de un daño, por lo general, el impago del crédito que se reclama, y enlazado causalmente de forma muy laxa con el comportamiento omisivo de los administradores como son la carencia de convocatoria en plazo, o la omisión del deber de solicitar la disolución judicial o el concurso.

A partir de esos datos, daño y relación de causalidad preestablecida, se aplicarían las reglas y la técnica de la responsabilidad civil -continúa diciendo la Sentencia-, "evaluando los problemas de imputación objetiva (conocimiento por los reclamantes de la situación de la sociedad en el momento de la generación del crédito, solvencia de la sociedad, existencia de créditos compensables de la sociedad frente a los acreedores que reclaman) y de imputación subjetiva, esto es, la posibilidad de exoneración de los administradores que, aun cuando hayan de pechar con la carga de la prueba -artículo 133.3 LSA - demuestren una acción significativa para evitar el daño -lo que se ha de valorar en cada caso- o que se encuentren ante la imposibilidad de evitarlo -han cesado antes de que se produzca el hecho causante de la disolución, se han encontrado ante una situación ya irreversible-. Valoración de la conducta de los administradores que se ha de producir forzosamente si se estableciera que estamos ante una sanción o pena civil, pues lo exigen los principios del sistema, y que aparece ya en decisiones anteriores, bajo diversos expedientes - Sentencias de 1 de marzo y 20 de junio de 2001 , de 12 de febrero y 16 de octubre de 2003 , de 26 de marzo de 2004 , y de 16 de febrero de 2006 , entre otras-".

En definitiva, como señala la STS de 5 de diciembre de 2007 : tal y como se precisa en las Sentencias de 28 de abril de 2006 (del Pleno ) y de 5 de octubre de 2006 , esta caracterización de la responsabilidad no obsta a que los principios del sistema de responsabilidad general, y en especial la necesaria conexión con las reglas generales de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil , determinen la necesidad de atemperar su apreciación y consecuencias, en razón de la valoración de la conducta de los responsables atendiendo a las circunstancias de carácter objetivo y subjetivo concurrentes.

Por su parte, la STS de 20 de febrero de 2007 expresamente califica la responsabilidad por deudas como "responsabilidad extracontractual dotada de singularidad en cuanto al requisito general de la relación de causalidad", de suerte que "se registran supuestos en los que incluso el desconocimiento absoluto por el administrador de la marcha de la sociedad, o la imposibilidad, entendida en términos de razonabilidad, de promover la disolución se estiman como causas de exclusión de su responsabilidad".

La STS de 1 de junio de 2009 afirma "la necesidad de aplicar las técnicas de imputación objetiva y subjetiva, que en este último caso requiere la demostración de una acción significativa para evitar el daño, que en el caso está lejos de haberse producido".

O la STS de 12 de febrero de 2010 acepta que para la exigencia de responsabilidad puedan considerarse otros factores de índole subjetiva, en referencia a la intención de los administradores de llevar a cabo medidas de reflotamiento de la empresa, señalando que si bien: "El argumento de la resolución recurrida desconoce la doctrina jurisprudencial reiterada de que no se requiere la concurrencia del reproche culpabilístico ( SSTS entre otras, 28 de abril y 26 de mayo de 2.006 , 20 de noviembre de 2.008 , 1 de junio de 2.009 )", ello "debe entenderse sin perjuicio de que determinadas conductas en determinadas circunstancias, como se expuso, pueden dar lugar a una exoneración de responsabilidad, paliando los efectos de lo que se ha llegado a calificar como modalidad de responsabilidad objetiva o "quasi objetiva". Y cita, entre ellas, la posibilidad de excluir la responsabilidad de los administradores en supuesto de desequilibrio patrimonial cuando por los mismos se adoptaron medidas para restablecer el equilibrio entre el patrimonio contable y el capital social o reflotar la empresa, sin que el simple hecho de resultar las mismas infructuosas sea razón suficiente para declarar la responsabilidad de los arts. 105.5 LSRL y 262.5 LSA (entre otras, SSTS de 20 de julio de 2001 y 4 de febrero de 2009 ). Pero en el caso de resultado negativo la jurisprudencia ha venido exigiendo para poder exonerar la demostración de una acción significativa para evitar el daño ( SSTS 28 de abril de 2006 , 20 de noviembre de 2008 , 1 de junio de 2009 , entre otras).

CUARTO: Pues bien, realizadas las anteriores consideraciones previas resulta que el administrador demandado absuelto cesó en el cargo, que venía desempeñando como administrador mancomunado junto con el Sr. Luis Carlos , en Junta Universal de data 8 de marzo de 2006, renuncia que fue aceptada, designándose como administrador único al Sr. Luis Carlos , sin que se produjera, por lo tanto, ninguna situación de acefalia societaria. Dicho acuerdo se inscribió además en el Registro Mercantil, con fecha 5 de abril de 2006, con la correspondiente publicidad cara a terceros. Se depositaron las cuentas sociales de 2005, coincidentes con el periodo de administrador societario del Sr. Victorino , sin que del examen de las mismas resultasen pérdidas, que dejasen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, conformando un desfase patrimonial que obligase a la convocatoria en el plazo de dos meses de la Junta General para que se acordase la disolución de la entidad.

Para casos como el presente, es pronunciamiento jurisprudencial el que proclama que el cómputo de los dos meses para la convocatoria de la Junta de la sociedad tiene lugar desde que los administradores tuvieron o debieron tener conocimiento de la situación de desequilibrio (en menos de la mitad) entre el patrimonio contable y el capital social ( SSTS, entre otras, 30 de octubre de 2000 , 16 de diciembre de 2004 , 9 de marzo de 2006 , y 17 de octubre de 2.008 ), y, en el caso enjuiciado, no existe prueba alguna de que tal situación existiese y, por lo tanto, fuese conocida o debiera de serlo, durante la vigencia de su cargo por parte del Sr. Victorino ; por consiguiente, como señala la STS de 18 de junio de 2009 , la responsabilidad por no convocar la Junta General para tratar de la disolución de la sociedad (o para acordar el aumento o reducción) no puede recaer sobre quien ya no es administrador y que, por lo tanto, no la puede convocar, "y se estaría en el caso de exigir el cumplimiento de una obligación de hacer que ha devenido imposible, lo que puede ser subsumido por analogía en la regla del artículo 1184 del Código civil , aunque en puridad se va más allá de aplicar el principio que se expresa con el brocardo ad impossibilia nemo tenetur, pues quien no es ya administrador no está comprendido en el círculo de los obligados por ese deber, ni afectos por la responsabilidad subsiguiente, no tanto por imposibilidad sobrevenida de su obligación cuanto por hallarse fuera del supuesto de hecho de la norma".

En definitiva, como señala la STS de 27 de noviembre de 2008 , se ha de convenir que, "habiendo cesado con anterioridad a que se produjese el hecho causante de la disolución de la sociedad, del que deriva la obligación de promover dicha disolución o instarla judicialmente, no cabe atribuirles el incumplimiento de deber legal alguno, ni, en consecuencia, imputarles objetivamente la responsabilidad por las deudas de la sociedad surgidas como consecuencia del incumplimiento contractual. Se está, pues, ante uno de los casos en los que, con arreglo a la más moderna doctrina de esta Sala -fijada en la Sentencia (de Pleno) de 28 de abril de 2006 , y seguida por otras Sentencias posteriores, vide, a.e. las Sentencias de 7 de febrero y de 5 de diciembre de 2007 , entre otras muchas-, se debe exonerar al administrador de la responsabilidad por deudas sociales, en la medida en que, en rigor, no es posible apreciar el hecho que constituye la causa de la atribución de responsabilidad -el incumplimiento de los deberes legales en orden a promover la disolución de la sociedad-, en el marco del sistema de imputación objetiva que establece el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas , al que remite el artículo 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ".

Hasta la fecha del cese del referido apelado como administrador, la sociedad GICONOR seguía actuando en el mercado, buena muestra de ello la constituye la factura emitida y reclamada en el precitado juicio ordinario 470/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vigo, de fecha 20 de febrero de 2007, casi un año después de que el demandado apelado cesara en su cargo. Tampoco podemos entender, las razones por mor de las cuales no se aportó al presente proceso la mentada factura para tomar constancia de los trabajos a que se referían y poderlos imputar, de alguna forma, al demandado. Lo que no podemos es hacerle responsable de la marcha social, cuando ya no era administrador de GICONOR S.L.

En modo alguno existió una voluntad negocial dolosa de incumplir ab initio el contrato suscrito entre ambas entidades, siendo manifestación de lo expuesto que, del precio del contrato, más de 300.000 euros, sólo se reclaman, como adeudados, 96.976 euros.

La diferencia entre el capital social de 18.000 euros no implica la imposibilidad de cumplir dicho compromiso contractual, en cualquier caso se trataría de un dato conocido por la actora, dada su publicidad registral, con lo que no puede ser utilizado como argumento impugnativo atributivo de responsabilidad a los administradores societarios, al constituir al respecto sólido criterio jurisprudencial el que viene afirmando que no cabe alegar la diferencia entre el capital social y el contenido económico de la relación contractual concertada con la sociedad, cuando la misma era conocida o debiera serlo por el reclamante. En este sentido, la STS de 20 de julio de 2001 , que sigue la línea de otras decisiones, como las SSTS de 16 de febrero de 2000 y 3 de julio de 1998 , señalaba que el consentimiento de la situación por los socios o el conocimiento de la infracapitalización por el acreedor al momento de contratar con la sociedad no les autoriza para dirigirse luego contra los administradores. La STS de 12 de febrero de 2003 decía que hay que tener en cuenta el artículo 7.1 del Código civil , que obliga al ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe. Y la de 16 de octubre de 2003 reitera esta misma idea, que también es apuntada en la STS de 27 de mayo de 2004 , en la que se dice que el perjudicado no puede fundamentar la responsabilidad del Administrador en aquellas circunstancias que conocía o debía conocer al tiempo de contratar, y entre ellas las dificultades económicas existentes en el momento del pacto para saldar la deuda. Todas ellas reproducidas en la STS de 14 de mayo de 2009 , en un caso en que la actora era perfecta conocedora de la infracapitalización de la sociedad con la que contrató, señalando que la actora no había actuado de buena fe, pues siendo consciente de la situación de la deudora, concertó nuevos suministros, "realizando una operación que hay que poner a su riesgo y ventura".

Por todo ello, aceptándose los argumentos de la sentencia apelada, la misma debe ser ratificada.

QUINTO: La desestimación del recurso de apelación interpuesto trae consigo la preceptiva imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante por mor de lo normado en los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 .

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia es firme en Derecho y contra la misma no cabe recurso alguno.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.