Sentencia Civil Nº 456/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 216/2016 de 09 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

251658240

N.I.G.:28.092.00.2-2014/0003775

Recurso de Apelación 216/2016 -2

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 457/2014

APELANTE::FCC CONSTRUCCION, SA

PROCURADOR D. /Dña. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO

APELADO::MANCOMUNIDAD DEPROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 NUM001 Y CALLE000 NUM002 A NUM003 DE

PROCURADOR D. /Dña. MARIA CONCEPCION HOYOS MOLINER

INSITUTO MUNICIPAL DE SUELO MOSTOLES, S.A.

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 216/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

Dª . MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

D. CÉSAR TEJEDOR FREIJO

En Madrid, a nueve de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 457/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Móstoles, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 216/2016, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apeladaMANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS SITA EN LA AVENIDA000 , Nº NUM000 A NUM001 DE MÓSTOLES y CALLE000 Nº NUM002 A NUM003 DE MÓSTOLES,representada por la Procuradora Dª. María Concepción Hoyos Moliner; de otra, como interviniente provocado y hoy apelanteFCC CONSTRUCCIÓN, S.A.,representada por el Procurador D. Alejandro Escudero Delgado; y de otra como demandada y hoy también apeladaINSTITUTO MUNICIPAL DEL SUELO DE MÓSTOLES, S.A.;sobre reparación defectos obra.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. CÉSAR TEJEDOR FREIJO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Móstoles, en fecha diez de abril de dos mil quince, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D. /Dña. Jesús Moreno Ayllón en nombre y representación de MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 , Nº NUM000 A NUM001 Y CALLE000 Nº NUM002 A NUM003 DE MÓSTOLES, en los presentes autos de juicio ordinario seguidos en este Juzgado contra INSTITUTO MUNICIPAL DEL SUELO DE MÓSTOLES S.A., con la intervención provocada de FCC CONSTRUCCIÓN S.A., se CONDENA a INSTITUTO MUNICPAL DEL SUELO DE MÓSTOLES S.A. a subsanar las partidas que se han valorado como defectuosas (puntos 1.1, 1.2, 1.3, 1.5 - exclusivamente en relación con el recibido de las albardillas que se encuentran despegadas- y 1.6 -en relación con las fisuras en los acabados de yeso; fisuras en los solados cerámicos y alicatados; y humedades de capilaridad en la parte baja de los tabiques de tres viviendas, AVENIDA000 NUM004 NUM005 , NUM006 NUM007 y CALLE000 NUM008 NUM009 , causadas por perdidas de agua de la red de tuberías y radiadores-), conforme a lo recogido en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución y todo ello sin expresa condena en costas procesales. FCC CONSTRUCCION S.A. pagará las costas causadas a su instancia'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal del interviniente provocado FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a las contrapartes, oponiéndose al mismo únicamente la parte demandante Mancomunidad de Propietarios sita en la AVENIDA000 , nº NUM000 a NUM001 y CALLE000 nº NUM002 a NUM003 de Móstoles, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, a excepción de la demandada Instituto Municipal del Suelo de Móstoles, S.A., substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día ocho de septiembre del año en curso.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Móstoles, de fecha 10 de abril de 2015 , recaída en autos de Juicio Ordinario 457/2014 -(sobre vicios en la construcción)-, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Mancomunidad de Propietarios sita en la AVENIDA000 nº NUM010 a NUM001 y CALLE000 nº NUM002 al NUM003 de la localidad de Móstoles (Madrid), condenó a la parte demandada INSTITUTO MUNICIPAL DEL SUELO DE MÓSTOLES, S.A. - Promotora de la edificación-, a subsanar las partidas defectuosamente ejecutadas, en los términos recogidos en el fallo de la referida resolución y literalmente transcrito en el antecedente primero de la presente, que damos aquí por reproducidos.

La referida resolución ha sido consentida por demandante y demandado.

Frente a la misma interpone recurso de apelación la mercantil FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., a la razón constructora de los inmuebles y que ha intervenido en el proceso como 'tercero interviniente'al amparo de lo prevenido en el artículo 14 de la LEC en relación con la Disposición Adicional 7ª de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE); articulando su recurso en un único motivo; que desarrolla en varios subtítulos.

- Error valoración de las pruebas periciales obrantes en autos. Alteración del régimen de responsabilidades establecidos en la LOE y de la interpretación jurisprudencial respecto de las mismas.

- Humedades que afectan a las zonas de garaje y soportales, consecuencia de la ausencia de rejillas y resaltos.

Impugnándose expresamente la imputación de responsabilidad que la juzgadora de instancia realiza con respecto a las humedades que se manifiestan en el garaje aparcamiento y en el patio de manzana que son consecuencias de la planeidad de la zona peatonal y de la ausencia de rejillas y resaltes, y que se declara en el Fundamento Jurídico Quinto, de la resolución impugnada.

SEGUNDO.-Antes de entrar a resolver el fondo del recurso haremos unas breves consideraciones sobre laIntervención de Terceroen el proceso.El artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la llamada intervención provocada de un tercero no demandado a instancias de quien si ha sido demandado en los casos en que la Ley permita al demandado hacerlo, lo que no ocurre en este caso contemplado en la STS de 25 de enero de 2012 , en el que no se ejercitan acciones propias de la Ley de Ordenación de la Edificación, sino del artículo 1902 del CC , en relación con los artículos 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro , sin perjuicio de la utilización de otras instituciones procesales, como la de falta de legitimación pasiva y defectuosa constitución de la relación jurídico procesal por ausencia del debido litisconsorcio pasivo necesario.

Dice la sentencia de 20 de diciembre de 2011 que 'En el proceso, la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica la que le legitima pasivamente para ser demandado... en consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio.'

La sentencia de 26 de septiembre de 2012 ha puesto fin a la controversia suscitada en torno a la intervención del tercero en el proceso de la construcción y a la interpretación que debe darse a la Disposición Adicional 7ª de la LOE . 'La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo.

En el proceso civil, dice la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011 , al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE , 'la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordado solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente'.

Elprincipio dispositivodel proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia'.'.

Lo que con acierto resuelve la sentencia impugnada.

TERCERO.- La sentencia de primera instancia, acorde a la prueba pericial practicada en las actuaciones y residenciando sus razonamientos de forma fundamental en las conclusiones contenidas en el informe pericial emitido por el perito Sr. Rosendo , insaculado judicialmente, al entender que sus conclusiones son razonadas y ajustadas a las normas de la lógica y la experiencia, no incurre en ninguna errónea vulneración de las pruebas periciales obrantes en autos, pues sobre la valoración de los informes periciales hemos de decir: 'que como criterio de valoración debe recordarse la reiterada doctrina jurisprudencial que lo sujeta a las reglas de la sana crítica, conforme establece el actual artículo 348 de la LEC , que como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 1.999 han de ser entendidas como 'las más elementales directrices de la lógica humana', es decir, son reglas no codificadas pero que se derivan del pensamiento humano como pensamiento lógico. Se trata pues, de partir de las consecuencias sentadas por los peritos y a raíz de allí y utilizando el razonamiento lógico sentar conclusiones. Todo ello, evidentemente no quiere decir que a priori se tenga que dar más valor a algún informe pericial en detrimento de los demás si bien se ha de tener en consideración la imparcialidad y objetividad de los peritos que se presume del que ha sido designado judicialmente; igualmente ha de tomarse en consideración el mayor rigor técnico de los informes periciales, la cualificación profesional de quien los emite y el grado de firmeza y certeza manifestado en la ratificación y aclaración a los informes que los peritos efectúen en el acto del juicio (entre otras consideraciones).'.

A lo que hemos de añadir que a los peritos les incumbe, en todo caso, y en supuestos como el presente, constatar las deficiencias existentes y determinar su causa u origen; siendo de competencia exclusiva de los tribunales la atribución de responsabilidades a los distintos agentes intervinientes en el proceso constructivo.

CUARTO.-La sentencia impugnada, declarando probados determinados defectos constructivos que se pueden encuadrar en graves y que afectan seriamente a la habitabilidad, sobre manera las humedades que, sin duda, se encuadran dentro de la ruina funcional progresiva, y que los defectos han aparecido dentro de los plazos legalmente previstos y que las causas de las deficiencias constatadas, y no negadas por la ahora apelante, determinantes de la ruina funcional, no son en forma alguna ajenas a las inadecuaciones e insuficiencias de las soluciones constructivas y, por tanto obligado el contratista, de conformidad con lo prevenido en el artículo 1544 del Código Civil , a realizar su cometido adecuadamente conforme a las reglas de la buena fé y los usos profesionales ( artículo 1238 Cc ) y con la diligencia debida, es decir conforme a las normas de la 'lex artis'.

Nuestro más Alto Tribunal ya desde antiguo y siempre bajo el designio de adecuar la interpretación al artículo 1591 del Cc a la realidad social y a las exigencias de la justicia como valor superior al ordenamiento jurídico, ha sido muy claro en la doctrina al afirmar la solidaridad entre los responsables (promotor, contratista y técnicos) solidaridad esta impropia, que descarta el litisconsorcio pasivo necesario entre los diversos intervinientes, teniendo el actuante legitimado la facultad de demandar solamente a uno de los legitimados pasivamente, en este caso la empresa promotora -IMS de Móstoles- y dado los términos en los que ha quedada trabada la Litis, la sentencia so pena de incurrir en incongruencia, ningún pronunciamiento puede hacer extensivo a los terceros intervinientes, y así el contratista lo que puede es eludir su responsabilidad demostrando que los defectos constructivos no fueron causantes del daño, lo que a juicio de la Sala no ha acreditado.

Si entiende que, además de su responsabilidad y junto con la misma o autónomamente a ella, hay otras concausas, deficiente proyecto o su definición, o deficiente vigilancia en la ejecución de la obra, podrá accionar frente a quien tenga por conveniente, pero no es dable que pida del órgano jurisdiccional que establezca corresponsabilidades que no son objeto de petición de parte, siendo que el tercero interviniente, puede pedir su exoneración de responsabilidad pero no la de declaración de responsabilidad de terceros que no han intervenido en el proceso.

El contratista, como profesional que es en el ramo por el que ha sido contratado debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos. Se ha de advertir que la entidad de la obra ejecutada 206 viviendas y 281 plazas de aparcamiento, con sus correspondientes zonas comunes; y en concreto una zona común interior a modo de plaza, que sirve de techo a la zona destinada a garaje, construcción que se levanta sobre una parcela de 6.200 metros cuadrados; y la organización a las 206 viviendas lo es a través de 14 portales en diferentes alturas; es clara que dicha obra solo puede ser ejecutada por una gran empresa constructora entre las que se encuentra sin duda FCC; lo que resalta la sentencia impugnada sin que ello suponga confundir 'prestigio profesional' con individualización de responsabilidades; de ahí que el contratista se obligue como hemos dicho a ejecutar la obra conforme a la 'lex artis ad hoc' y no puede escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que se enumeran en el artículo 1591 del CC y en la LOE, y siempre estará en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos.

La aplicación de la doctrina de la 'lex artis ad hoc' no es como pretexta la parte recurrente ninguna alteración del régimen de responsabilidades establecido en la ley, sino más al contrario una aplicación estrictamente rigurosa a la misma sin que la sentencia impugnada haya declarado la responsabilidad a la Constructora sin individualizar su responsabilidad; más al contrario y en indudable acierto, a juicio de la Sala, declara la misma pues no tiene cabida la alegación y excusa de ejecutar la obra conforme a proyecto y las órdenes recibidas.

Elproyectoes el conjunto de documentos que describen el edificio y definen las obras de ejecución con el detalle suficiente para que puedan valorarse o interpretarse inequívocamente durante el proceso, tal y como lo define el artículo 4 de la LOEC y 6 del Código técnico de la edificación . Si el proyecto es insuficiente, si no está suficientemente definido, si contiene soluciones constructivas no adecuadas y a la vista de la entidad de deficiencias obrantes en las actuaciones que en lo que al recurso se contrae es la falta de estanqueidad al garaje y soportales; por falta de pendiente, sin sumideros ni resaltos batientes de separación que impida la entrada de lluvia que se filtra por las escaleras. En cuanto al patio de manzana, la falta de un sumidero lineal de rejilla en el inicio de la rampa central, donde además coincide con junta estructural, así como que el suelo bajo los soportales está al mismo nivel sin existencia de mecanismos adecuados de evacuación de aguas; es lo cierto que los defectos,humedades, que afectan a la estanqueidad del edificio y que es una de las causas más habituales de ruina funcional y en cuyo conocimiento y su ejecución se ha de realizar con suma minuciosidad, es lo cierto que la falta de pendiente y una solución constructiva que no daba la correcta evacuación de las aguas, es algo que pudo ser advertido perfectamente por el jefe de obra designado al efecto. No cabe la menor duda de que el contratista que al caso de autos por la entidad de la obra ejecutada dispuso de técnicos cualificados al efecto, examinó el proyecto y ha vigilado convenientemente la ejecución de la obra y pudo y debió no acometer aquellas partidas que eran contrarias a la 'lex artis', o cuando menos salvar su responsabilidad haciéndolo constar así a su comitente y de ser preciso incluso en el preceptivo libro de órdenes de la obra; sin que suponga ningún desvío del proyecto ejecutar la evacuación de las aguas de forma correcta sin que se produzcan filtraciones; ya sea mediante la colocación de rejillas-sumidero; u otra solución constructiva análoga.

Con ello damos también respuesta a la inadecuada individualización de responsabilidades denunciada e infracción de doctrina jurisprudencial pues la invocada por la recurrente no es aplicable al caso enjuiciado pues no tiene la más mínima similitud, es referida a condenas a técnicos intervinientes en la obra, en concreto la figura del arquitecto; que como sobradamente hemos razonado aquí no se puede declarar; y sin que la recurrente haya acreditado suficientemente a juicio de la Sala los motivos de exoneración de su responsabilidad no podemos sino concluir con la confirmación de la sentencia impugnada por sus propios acertados razonamientos.

SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales a la parte recurrente de conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación deducido por la representación procesal del interviniente provocado FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. contra la sentencia de fecha diez de abril de dos mil quince dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Móstoles en los autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el nº 457/2014, debemosCONFIRMARla indicada resolución.

Todo ello con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.