Sentencia CIVIL Nº 456/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 490/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00456/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000490 /2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a dieciocho de Diciembre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Juicio Verbal nº 74/19 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés, Rollo de Apelación nº
490/19, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Susana , representada por el Procurador Don
Román Gutiérrez Alonso y bajo la dirección del Letrado Don Juan Carlos Payer Ramírez, y como apelados y
demandados DON Pedro , representado por el Procurador Don Joaquín Gabino Pedro Morís González y bajo
la dirección del Letrado Don Juan Luis Mancisidor Blanco, y DOÑA Virginia , incomparecida en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha veinticinco de julio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimando íntegramente la demanda formulada por Dª. Susana contra D. Pedro y Dª. Virginia debo absolver y absuelvo libremente a los demandados de los pedimentos contra ellos deducidos en la demanda, todo ello con imposición de las costas del presente procedimiento a la parte actora.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Susana , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora Doña Susana se promovió demanda de juicio verbal, ejercitando la acción para la tutela sumaria de la posesión de la servidumbre de paso, frente a Don Pedro y Doña Virginia , estos últimos en calidad de propietarios de la vivienda y terreno sito en Avilés CALLE000 núm. NUM000 , siendo propietaria la demandante de la casa y finca sita en Avilés CALLE000 núm. NUM001 , actualmente arrendada. Señala la actora que desde que se constituyó la servidumbre de paso en 1.972 sobre el predio sirviente, que es el que actualmente es propiedad de los demandados, siempre la servidumbre estaba constituida en línea recta.

En el mes de agosto de 2.018 los demandados se apropiaron de la franja de paso que venía siendo utilizada por los demandantes colocando postes de madera a lo largo del paso hasta el extremo con la entrada al predio dominante. Tal modificación, realizada unilateralmente y sin contar con el consentimiento de la actora, altera el estado de cosas y la posesión pacífica del trazado, además de perjudicar seriamente el derecho de servidumbre que tiene la actora como titular del predio dominante, habiendo solicitado al efecto la práctica de un informe pericial que se adjunta. Por todo ello se interesa se dicte sentencia en la que con estimación de la demanda se condene a los propietarios de la finca sita en la CALLE000 núm. NUM000 a cesar en la perturbación sobre el trazado original de la servidumbre de paso de la finca sita en la CALLE000 núm.

NUM001 retirando el cierre o vallado de madera sobre el mismo y cualquier otro elemento que obstaculice o perturbe el trazado del paso de sur a norte o lo que es lo mismo en línea recta de la servidumbre de paso, absteniéndose de modificar unilateralmente el trazado de la servidumbre de paso en el futuro sin acuerdo con los propietarios de la finca sita en la CALLE000 NUM001 de Avilés.

Por su parte los demandados se oponen a la pretensión actora alegando que ambas propiedades, la de la actora y la de ellos, se encuentran en la actualidad arrendadas, no siendo ocupadas ni por la actora ni por los demandados; es cierto que existe una servidumbre de paso, figurando en la inscripción registral que se deja que el trazado de la misma se efectúe conforme acuerdo de las partes debiendo tener una anchura de 1,5 metros, existiendo sólo servidumbre sobre paso y no otras servidumbre de naturaleza distinta. Señalan los demandados que desconocen si alguna vez la servidumbre fue en línea recta, mas lo que es claro es que desde hace años y al menos desde que se demolieron las escaleras, el paso no se desarrolla en línea recta sino haciendo un zigzag. Señala la parte demandada que concretamente se entra en su finca por la puerta de la valla metálica blanca pegada a la pared de la vivienda de su propiedad, se sigue en línea recta por la acera pegada a dicha pared y unos pocos metros antes de entrar a la finca de la demandante se hace un quiebro lateral a la izquierda para poder entrar por la puerta construida por la actora. De modo que desde hace años ésta es la situación, pues la valla de madera no hace nada más que mantener el paso tal y como se venía utilizando desde hace años, reiterando que desde que se demolió la escalera el paso se viene desarrollando de la manera descrita en líneas precedentes; en suma, la configuración actual es la que se viene utilizando desde hace años sin que nadie haya puesto obstáculo o variado trazado alguno en agosto de 2.018, como se argumenta de contrario, habiendo sido construido el vallado, se entiende que por los arrendatarios, para dar seguridad a la zona de juegos de sus hijos, respetándose el 1,5 m de ancho del paso y con el mismo trazado que se viene utilizando desde hace varios años, al menos desde que se puso la valla blanca metálica de acceso a la finca.

Alegan los demandados la existencia de falta de legitimación pasiva en cuanto que ellos no efectuaron lo que se considera la perturbación por parte de la de la actora, no habiendo ejecutado la valla ni promovido la misma.

Asimismo se manifiesta que en el presente caso la actora tiene que hallarse en la posesión de hecho de la vivienda y del terreno, lo que no ocurre pues han arrendado el predio. Por último, se dice que la actora conocía y aceptó desde hace años el paso que se venía haciendo en forma de zigzag, por consiguiente no puede ahora años después pretender que el paso sea en línea recta.

El Juzgador 'a quo' estimó la excepción de falta de legitimación activa por no ser la actora poseedora inmediata del bien que afirma de su propiedad al tener el inmueble arrendado. Frente a esta resolución interpuso la demandante el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Alega en primer lugar la parte recurrente la existencia de la legitimación activa negada en la recurrida y acota con una sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Cuarta, de fecha 16 de octubre de 2.017 que considera que el propietario en cuanto poseedor mediato está legitimado activamente.

Ciertamente existen resoluciones judiciales diversas que estiman que el propietario en cuanto poseedor mediato tiene legitimación para interponer el interdicto y así la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 10 de mayo 2.018 señala: ' Según reiterada doctrina establecida en la denominada Jurisprudencia menor la acción interdictal, tutela la posesión en su más amplio concepto, comprende tanto la posesión civil como la natural, la que corresponde al titular del dominio como la que ostenta como poder de hecho independiente del dominio o en nombre de otro y aun la simple tenencia. En virtud de esa protección que el ordenamiento jurídico dispensa a todo poseedor, por el solo hecho de serlo, contra acto de perturbación o despojo, aun cuando proceden del titular que acude a vías de hecho en vez de acudir a la tutela judicial, efecto básico de tal protección del poseedor que deriva de los artículos 441 y 446 del Código Civil .

Por su parte la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante Sección Sexta, de 2.017 Declara: 'Con independencia de lo anterior, que constata la existencia del requisito de procedibilidad de la acción, en tanto que ha sido acreditada la posesión de la franja de terreno invadida por el vallado, esta Sala, en aras de zanjar la cuestión jurídica planteada por el apelante, debe pronunciarse sobre la legitimación activa del nudo propietario en este tipo de procesos, trayendo a colación la distinción entre posesión mediata y posesión inmediata.

El Código Civil no se refiere expresamente a esta distinción, pero la misma se infiere del art. 432 (también, según algunos autores, del art. 431) y ha sido acogida por la doctrina y por la jurisprudencia (cfr., entre otras, SSTS 29 de mayo de 1.990 ( RJ 1990, 4098), 8 de junio de1990 y 10 de julio de 1.997 . Si la posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión, sí que es posible que concurran a la vez, sobre una misma cosa, dos o más posesiones como derecho. Así sucede siempre que alguien posee materialmente (poseedor inmediato) si la facultad de poseer le ha sido conferida por otro, en cuyo caso este último también es poseedor (mediato). De ello resulta que el nudo propietario también está protegido por la acción interdictal, ostentando, sin lugar a dudas, legitimación activa para su ejercicio Otras resoluciones judiciales consideran que la legitimación activa le corresponde al poseedor inmediato al poseedor de hecho., Así la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 14 de junio de 2.000 declara: 'en el proceso interdictal la posesión de hecho opera como requisito de la legitimación activa, de manera que incluso el poseedor jurídico, aunque goce de la presunción posesoria registral del artículo 38 de la Ley Hipotecaria (RCL 1946, 886 y NDL 18732), habrá de acreditar que ostenta físicamente la posesión para que la pretensión interdictal prospere. La legitimación activa concurre en todo aquel que se encuentre en una situación tangible, nítida y exteriorizada de señorío de hecho, de apoderamiento fáctico, respecto a un bien plenamente identificado y susceptible de apropiación. El demandante no tiene que preocuparse de probar su derecho a poseer, le basta la posesión; al demandado no se le permiten alegaciones «ex iure», quedan reservadas al juicio petitorio. Será poseedor interdictalmente protegido todo aquel sujeto que respecto de la cosa o derecho se halle en una aparente situación de señorío de hecho o poder efectivo, exteriorizada y dotada de autonomía; Esta Sala en sentencia de 7 de febrero de 2.000 se decantó por el mismo criterio que la Sección Cuarta y así declaró: 'En lo tocante a la falta de posesión de los actores, lo que nos conduciría al acogimiento de la excepción de falta de legitimación activa, sostiene la parte apelante que ni D. Casiano ni Doña Marisa son poseedores del paso litigioso, toda vez que, aunque tienen sendas casas en el lugar, no residen en las mismas, teniendo D. Casiano en ocasiones alquilada la vivienda y residiendo Doña Marisa fuera del municipio; mas frente a estas alegaciones nos encontramos, en cuanto a la falta de posesión inmediata de Don Casiano , que como se señala en la sentencia citada de la A.P. de Cuenca 'conocida es la polémica doctrinal existente acerca de la posibilidad de que el nudo propietario goce de la tutela interdictal y pueda ejercitar la correspondiente acción. En contra de esta posibilidad se dice que el poder real de usufructuario alcanza a todo el aprovechamiento y disfrute de la cosa, de forma que la propiedad queda vacía de contenido material: la posesión le corresponde por entero al usufructurario y el nudo propietario carece de legitimación activa interdictal, sin perjuicio de que en caso de inactividad de aquél ante el despojo, pueda en vía ordinaria defender su derecho dominical. Frente a esta posición, que sigue alguna Audiencia Provincial, la mayoría de los tratadistas y de las Audiencias Provinciales se inclinan por considerar al nudo propietario como poseedor mediato y facultado para formular demanda interdictal, basándose, principalmente, en el art. 511 del C.C . que impone al usufructuario la obligación de poner en conocimiento del nudo propietario cualquier acto de un tercero que sea capaz de lesionar los derechos de propiedad, cuyo precepto, se dice, no puede tener otra significación que la de dar al nudo propietario la posibilidad de defender, por sí mismo, su posesión mediata, mediante el lógico ejercicio de la acción interdictal de retener o recobrar'. Criterio que mutatis mutandis es aplicable al arrendamiento - art. 1560 de la LEC . así se ha admitido el ejercicio de la acción interdictal por el arrendador, entre otras, en las sentencias de la A.P. de Palma de Mallorca de 21-11-75 o la de la A.P. de Salamanca de 2-2-84 . En cuanto a Doña Marisa , ciertamente la casa está cerrada pero no se puede soslayar, como con acierto se razona en la recurrida, la naturaleza del paso y su carácter discontinuo, sin que sea pertinente en este tipo de proceso debatir el derecho o no referido paso y si existe o no una servidumbre de tal naturaleza. '.

Así las cosas, y aún cuando la Sala se decantara por el criterio expuesto en la sentencia citada de la legitimación del propietario no poseedor, es lo cierto en el presente caso concurre la falta de legitimación pasiva opuesta por la parte demandada, que acota con la sentencia de la Sección Sexta citada en líneas precedentes de 22 de enero de 2.007, que declara que el demandado tiene legitimación pasiva ' realice desde el punto de vista objetivo un acto de disposición que prive en todo o en parte del señorío de hecho en que el demandante se haya o bien, un acto que perturbe o inquiete la pacífica posesión del demandante'.

En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 18 de julio de 2.016 declara: ' Así, la sentencia de esta Audiencia Provincial de A Coruña (4ª) de 20 de febrero de 2015 ), reiterando a su vez otra anterior de 27 de noviembre de 2014, redactada por el mismo magistrado ponente que ahora: 'Conforme al artículo 250.1-4º este tipo de juicio verbal es para las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

Lo que apunta en buena lógica también a la legitimación pasiva determinada por quienes realizaron los actos de despojo o perturbación posesoria en cuestión. La anterior Ley procesal era si cabe más explícita al requerir concretar y ofrecer información previa acerca de hallarse el demandante o causante en la posesión, los actos de inquietación o de despojo, y la manifestación de 'si los ejecutó la persona contra quien se dirige la acción, u otra por orden de ésta.'.

Consecuentemente, la SAP de León (1ª) de 21 de marzo de 2.011 , por ejemplo, rechazó la alegación de falta de listisconsorcio pasivo necesario 'pues, dada la naturaleza posesoria de la acción ejercitada, resulta irrelevante la cotitularidad alegada, ya que la demanda se dirigió contra la persona a quien se atribuía el acto de despojo de la posesión, por lo tanto, la relación procesal quedó válidamente constituida, sin que fuera necesario que la parte actora dirigiera la demanda contra personas distintas de aquélla a la que atribuía la perturbación o despojo de su posesión'.

Y otro tanto en la SAP de Jaén (2ª) de 5 de octubre de 2.012 , 'pues el interdicto de retener o recobrar la posesión es un procedimiento sumario que tiende a proteger la posesión actual como hecho contra los actos de perturbación o despojo, debiendo dirigirse la acción contra aquel en cuyo beneficio se realizó el despojo o perturbación y en el caso presente no existe duda de que tal acto perturbador lo realizó el demandado'. O la de Valencia (6ª) de 12 de abril de 2.013: 'porque la demandada fue la persona que llevó a cabo la ejecución del muro que impide a la demandante según su demanda el ejercicio de la posesión, luego ella es la única legitimada'. Etc.

Nos sirve también lo razonado en la SAP de Almería (1ª) de 23 de mayo de 2.013 , 2.014, apuntando jurisprudencia en la materia, y en donde tras exponer la doctrina general y requisitos de la acción posesoria concreta de 'manera sintética y al margen del plazo de ejercicio de la acción no discutido, dos presupuestos: que la actora tenga la posesión de hecho y que al demandado le sean imputables los actos de perturbación esto es la legitimación activa y pasiva (...). Es más, la sentencia da por probado que el demandado no es el titular (...), pero ello no comporta la necesidad de traer a juicio al propietaria de la vivienda por el mero hecho de serlos cuando es ajeno a la perturbación posesoria'. Y más adelante, al final concluirá reiterando que 'dado que en la acción entablada ningún pronunciamiento se realiza sobre derechos de propiedad, ni siquiera sobre el derecho a poseer, no existe 'necesidad alguna' de traerlo al proceso, si el mismo no es el causante jurídico de la perturbación, lo que entronca directamente con la legitimación pasiva de la acción entablada'. La citada sentencia de Almería, tras considerar el carácter provisional e interino de la acción y la finalidad de la tutela sumaria de la tenencia o posesión como hecho, quedando fuera de su limitado ámbito todos los demás aspectos extraños, relegados a otro tipo de procesos, al no producir la sentencia efectos de cosa juzgada, añadió: 'Y es que, como se expone en sentencia de 22 de junio de 2.007 , con cita de las de 2 de octubre de 1.990 y 9 de septiembre de 2.004 , si bien no puede obligarse a la parte actora a afrontar una difícil investigación para descubrir el beneficiario final de la agresión de la que es objeto, por lo que le basta con traer a juicio a aquel que se presenta como el autor inmediato de los actos que entiende contrarios a su derecho, la legitimación pasiva en los juicios verbales sumarios para recuperar o retener la posesión (antiguos interdictos) corresponde al «causante jurídico» de la lesión posesoria, sea autor material, autor mediato o simple inductor. Así, las sentencias del Tribunal Supremo de septiembre de 1.955, 15 de diciembre de 1.945 y 16 de febrero de 1.941 enseñan que la legitimación pasiva en los interdictos está basada, más que en una titularidad real o posible del objeto litigioso, en una relación de causalidad con los hechos y sus autores, entendidos estos últimos no en la acepción material de ejecutores, sino de determinantes de los actos denunciados.

En este sentido, con relación al ejercicio de acciones reales, y en definitiva la interdictal o posesoria, así debe de reputarse, solo deben de ser dirigidas, como únicos legitimados pasivamente para soportarlas, contra los perturbadores o despojantes que impiden o privan al titular del derecho real el pacífico disfrute de su derecho y cual señala reiterada jurisprudencia ( SSTS de fechas 30 de mayo de 1.992 , 3 de diciembre de 1.994 , 27 de enero de 1.995 y 28 de marzo de 1.996 , entre otras) bastando por ello con demandar a quien niega o desconoce el dominio, en este caso lo seria, la situación posesoria controvertida; y ello debe de ser así porque tratándose del ejercicio de una acción real y cual también enseña la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de noviembre de 1.994 , su eficacia solo alcanza satisfacción frente a los que han cometido los actos perturbadores y/o de despojo, o se aprovechan de modo exclusivo y directo de las consecuencias de los mismos, no bastando la existencia de un simple interés en el resultado del litigio para que haya que demandar todos los que puedan estar afectos al mismo ya que se trataría de unos efectos reflejos mediatos o indirectos que no ampara la doctrina litisconsorcio pasivo necesario ( SSTS entre otras de fechas 4 de octubre de 1989 , 29 de marzo de 1.991 , 25 de febrero de 1.992 ( RJ 1992, 1549), 31 de diciembre de 1.993 , 14 de noviembre y 5 de diciembre de 1995 , 10 de junio 1.996 , y 16 de julio de 1.996 ). Y en este caso no se ha producido la infracción denunciada, la demanda se dirigió contra las personas a quienes se atribuía la detentación ilegítima del inmueble, habiendo participado, como se probó, en el acto de despojo de la posesión y, por lo tanto, el debate giró sobre tal cuestión, no pudiéndose alegar como se hace mutación fáctica de los hechos denunciados.

En el mismo sentido, como se señala en SAP de Madrid 3/3/2009 (JUR 2009, 209046) 'la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, reiterada en esta segunda instancia, ha de ser desestimada por las mismas razones dadas en la sentencia apelada, toda vez que el interdicto por desposesión, como argumenta la sentencia de la sección 13ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 2 de julio de 2.007 , se ha de dirigir contra el autor del despojo, sin que sea precisa ninguna otra intervención pasiva ( artículo 12, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) o, como razona la sentencia de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 22 de marzo de 2.007 , 'la acción ejercitada persigue la recuperación de la posesión, de modo que ha de dirigirse frente a quien haya modificado el estado previo de las cosas, contra al causante jurídico de la lesión o despojo posesorio. Solo se cuestionan y debaten problemas de hecho', coincidiendo en estas afirmaciones entre otras, SAP de Huesca 27/1/2011 , SAP de Málaga 27/7/2011 , SAP Asturias SAP de Las Palmas de 9 julio 2008 , SAP Murcia 22/4/2008 (JUR 2008, 339709), SAP Valencia 13/10/2008 y 26/2/2008 (JUR 2008, 154120), así como SAP de Cádiz 29/1/2007 .

En definitiva, es jurisprudencia reiterada que en la acción de tutela sumaria de la posesión no hay necesidad de traer a juicio al mero titular de los bienes si son ajenos por completo al acto perturbador de la posesión, pues el verdaderamente legitimado es el causante jurídico del despojo o el que perturba el estado posesorio del actor.' Criterio el expuesto que es compartido por esta Sala, de modo que con independencia de ser discutido el tema de la legitimación activa, lo que resulta claro es que carece de legitimación pasiva la parte demandada e igualmente de autos se desprende que aunque el vallado se colocó en agosto de 2.018 y no habría transcurrido el plazo del año de caducidad establecido, del propio informe pericial se colige que previamente a ello la servidumbre, partiendo de que inicialmente fuera de norte a sur, había sido alterada hace tiempo cuando después de derribar las escaleras se hizo un cierre metálico blanco; y así en el informe pericial se señala en la pág. 9: 'asimismo con la construcción del cierre, tipo Hércules blanca, colindante con la calle particular se modifica la puerta de acceso hacia su parcela por lo cual se desplaza la servidumbre hacia el viento este, obligándose a que el paso presentado no guarde una alineación rectilínea tal y como se determina en los títulos indicados en los puntos precedentes'; de donde se infiere que la alteración en la posesión se produjo tiempo anterior al del vallado y por lo tanto con anterioridad al mes de agosto de 2.018, lo que afectaría al plazo del año de caducidad para ejercitar la acción. Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, toda vez que se desestima la demanda aunque sea por motivación distinta.



TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el art. 398 de la LEC.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Susana contra la sentencia dictada en fecha veinticinco de julio de dos mil diecinueve por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.