Sentencia CIVIL Nº 456/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1412/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1412/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 07 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 120/2016
Parte recurrente/Solicitante: KUNQUAD FURNITURE S.L., Benjamín , Estefanía , SEDENS
CONTRACT S.L.U.
Procurador/a: Antonio Urbea Aneiros, Antonio Urbea Aneiros, Antonio Urbea Aneiros, María
Abogado/a:
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
Cuestiones.- Competencia desleal. Actos de confusión y clausula general. Indemnización de
daños y perjuicios.
SENTENCIA núm. 456/2019
Composición del Tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTIN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
MARTA CERVERA MARTINEZ
En Barcelona, a once de marzo de dos mil diecinueve.
Parte apelante/ada: Kunquad Furniture, S.L.
Letrado: Ángel Aguado Campos.
Procuradora: María
Parte apelada/nte: Sedens Contract S.L, Benjamín y Estefanía .

Letrado: Carmen Álvarez Mata.
Procurador: Antonio Urbea Aneiros
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 1 de febrero de 2018
Demandante: Kunquad Furniture, S.L.
Demandada: Kunquad Furniture, S.L., Benjamín y Estefanía .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO parcialmente la demanda formulada por Dña. María , en nombre y representación de KUNQUAD FURNITURE S.L., DECLARO que los codemandados han realizado las conductas desleales de confusión del art. 6 de la LCD y de captación ilícita de clientela del art. 4 de la LCD ; CONDENO a D. Benjamín , Dña. Estefanía y SEDENS CONTRACT S.L.U. a abstenerse de realizar las conductas declaradas desleales en el futuro y a que abonen solidariamente a la demandante la cantidad de 59.632,63 euros y ello sin hacer imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante y de la demandada. Del recurso se dio traslado a la contraparte, presentando sendos escritos de oposición.



TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el 21 de febrero de 2019.

Es ponente la magistrada MARTA CERVERA MARTINEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1 . La actora, Kunquad Furniture, S.L., ejercita una acción basada en la Ley de Competencia Desleal, por considerar que el comportamiento de la parte demandada es incardinable en los artículos 4 , 5 , 6 , 12 y 14 de la LCD como acto contrario a la buena fe, acto de engaño, confusión, de aprovechamiento de la reputación ajena y de inducción a la infracción contractual. Por ello solicita que se declaren como desleales las conductas que se indican en la demanda, se condene a la parte demandada a la cesación de tales conductas y a la indemnización de daños y perjuicios interesada. En síntesis, la conducta que se imputa a los demandados consiste en que el socio y apoderado de Kunquad, Benjamín , quien se encargaba de la gerencia y del área comercial, junto con su esposa, también demandada y auxiliar administrativa en Kunquad, Estefanía , constituyeron la sociedad Sedens Contract en fecha 5 de noviembre de 2014, con idéntico objeto social, y se dedicaron a desviar a la nueva sociedad toda la actividad comercial y el fondo de comercio de la demandante, cambiando las contraseñas de acceso a las cuentas de correo, llevándose material de oficina, ordenadores y documentación, desviando las llamadas entrantes del número fijo de Kunquad al número móvil de la Sra.

Estefanía y tratando con proveedores y clientes en nombre de la actora pero facturando en favor de su sociedad.

2 . La parte demandada, Sedens Contract, S.L. y los Sres. Benjamín y Estefanía , se opusieron a la demanda negando los hechos imputados y su calificación como conductas desleales, insistiendo que en que los socios Sres. Julio y Maximiliano conocieron y consintieron la creación de la mercantil Seden Contract así como que el pago de los servicios prestados a Kunquad por los codemandados se efectuara a través de esta sociedad, habiendo sido autorizados a que facturaran a sus clientes desde la actora o desde Sedens en función de a quien pertenecía el producto que se estaba vendiendo, estando autorizados, por ello, al uso de los signos distintivos de la sociedad actora y de los correos electrónicos corporativos, sin incurrir en acto desleal alguno. Se mantiene, además, que los demandados eran los conocedores del sector de negocio de la actora al tiempo de su constitución y fueron quienes aportaron la cartera de clientes, know-how , diseños y piezas del catálogo, negando la existencia de desvío de facturación ya que la cartera de clientes era de los codemandados.

3 . La sentencia de instancia acoge en lo sustancial los argumentos de la actora y estima parcialmente la demanda declarando que la conducta imputada a los demandados constituye un acto de confusión del artículo 6 de la LCD y un acto contrario a la buena be por captación ilegal de clientela del artículo 4.1 de la LCD , condenando a Sedens Contract, S.L. y a los Sres. Benjamín y Estefanía a que se abstengan de realizar las conductas declaradas desleales en el futuro y a que abonen solidariamente a la demandante la cantidad de 59.632,63 euros, sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Motivos de apelación.

4 . La sentencia es recurrida por ambas partes, constando sendas oposiciones. La demandante únicamente impugna el pronunciamiento referido a la indemnización de daños y perjuicios por el que se condena a los demandados de forma solidaria a pagar la suma de 59.632,63 euros. Considera el recurrente que esta cantidad es claramente insuficiente y que su determinación se basa en una incorrecta apreciación y valoración de la prueba que obra en las actuaciones, puesto que entiende que, salvo excepciones puntuales, todas las operaciones comerciales concluidas por Sedens durante los años 2015 y 2016 son consecuencia de una actuación confusoria y contraria a la buena fe por parte de los demandados, por lo que, partiendo del volumen total de facturación de la demandada hasta el 1/06/2016 que asciende a 519.547,22 euros y aplicando un porcentaje del 70% correspondiente al margen comercial, resulta una indemnización de daños y perjuicios que asciende a 363.683,05 euros, cantidad a la que deberá ser condenada la parte demandada.

5 . La parte demandada recurren con base en los siguientes motivos: 1º) Respecto a la autoría del mobiliario, considera que es al codemandado Benjamín y no a Julio a quien debe imputarse su autoría. Afirma que el Sr. Julio se limitaba a ejecutar, como informático, las instrucciones del Sr. Benjamín , tal y como consta en los documentos nº 1 y 29 de la contestación, y de las testificales de Jose Enrique y del legal representante de Indalecio . Además, considera que no es cierto que el coadministrador Maximiliano se desvinculara de la sociedad en noviembre de 2014 sino que de las pruebas aportadas (doc. 8 y 10 de la contestación y 36 de la demanda) se deduce que estuvo vinculado a la empresa hasta la fecha de presentación de la demanda.

2º) Considera que no concurre acto de confusión en los términos del artículo 6 LCD por cuanto de las pruebas practicadas (testifical Sr. Benito ) resulta acreditado que todos los socios estaban conformes con la actividad de Sedens y con el uso de los signos y de las comunicaciones a través de Kunquad mientras no se resolviera el conflicto interno, precisamente para no perjudicar a la empresa ni a terceros como a clientes o proveedores. Por lo que se consintió por Kunquad que los demandados pudieran seguir utilizando los signos distintivos, la documentación y las cuentas de correo electrónicos de la compañía para tramitar los pedidos de los productos de Kunquad y dar una cierta apariencia de normalidad. Además se insiste en que el Sr.

Benjamín era socio y apoderado, no administrador de Kunquad, y la Sra. Estefanía no era ni empleada, por lo que no tenían ningún deber de exclusividad ni pacto de prohibición de competencia.

3º) Niegan la concurrencia de actos contrarios a la buena fe por captación de clientela. En primer lugar, porque es el mismo comportamiento que se ha utilizado para justificar que hay confusión y, en segundo lugar, por no ser cierto que los clientes fueran propiedad de Kunquad puesto que fueron aportados por los demandados.

4º) Finalmente se impugna la indemnización de daños y perjuicios por considerar que al no haberse cometido acto desleal no procede la condena a cantidad alguna.



TERCERO.- Principales hechos que sirven de contexto 6 . Debemos partir de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia: 'a) La demandante se constituyó en junio de 2011 para la actividad de diseño, fabricación y comercialización de todo tipo de mobiliario y equipamiento.

b) Se fundó por tres socios, los Sres. Julio y Maximiliano , diseñadores industriales y dedicados al área de diseño, catálogos y redes sociales, que eran administradores de la sociedad y por uno de los codemandados, el Sr. Benjamín , que se dedicó en la empresa a la gerencia y el área comercial, siendo la cara visible para terceros, clientes y proveedores y actúa como apoderado de la sociedad.

c) La otra codemandada, Sra. Estefanía , esposa de Benjamín , desarrollaba tareas de auxiliar administrativa en el área comercial, con el control de pedidos, facturación y correos comerciales.

d) KUNQUAD trabaja generalmente por encargo de estudios de arquitectura, interioristas y decoradores, pero también ha elaborado un catálogo específico (doc. 3 de la demanda) de mobiliario propio y original, diseñado por Julio , que se comercializan bajo el signo KUNQUAD y se caracterizan por sus líneas simples y materiales de gran calidad.

e) A partir de 2014 el Sr. Maximiliano se desvincula de la gestión de la sociedad y comienzan a surgir desavenencias entre el Sr. Benjamín y el Sr. María .

f) En fecha 5 de noviembre de 2014 los Sres. Benjamín y Estefanía constituyeron SEDENS CONTRACT con el mismo objeto social que KUNQUAD.

g) Los codemandados han remitido facturas y comunicaciones comerciales a clientes de KUNQUAD en las que, junto a la mención y logo de KUNQUAD aparecía el nombre de SEDENS CONTRACT y/o sus datos fiscales y de facturación.' 7. La parte actora recurre el pronunciamiento de indemnización de daños y perjuicios mientras que la demandada ataca la calificación de las conductas calificadas como desleales en la resolución de instancia, por lo que empezaremos por analizar el recurso de ésta última. Indicar, con carácter previo, que la demandada cuestiona en su recurso dos hechos de los declarados probados en la sentencia de instancia que, como veremos, son totalmente superficiales y no afectan al fondo del asunto.

1º) Respecto de la autoría de los diseños, considera que no es atribuible al Sr. Julio sino al demandado Sr. Juan Antonio . Precisar, en primer lugar, que no se está discutiendo la titularidad de los diseños a los efectos de atribuir su autoría en términos de la Ley de Propiedad Intelectual, no habiéndose ejercitado ninguna acción en tal sentido. Además, de la documental aportada (catálogos de Kunquad, redes sociales y comunicaciones con clientes y proveedores), se deduce que los diseños pertenecen a la sociedad actora, estando integrada por un diseñador, el Sr. Julio , no habiendo negado en ningún momento la demandante que el Sr. Benjamín también colaboró con el Sr. María en las tareas de diseño (página 4 de la demanda).

Indicar que de la documental aportada en la contestación, e invocada en el recurso (doc. 1, bocetos y doc.

29), no se deduce que el autor de las creaciones contenidas en el catálogo de Kunquad fuera el demandado, ni resulta de las testificales, sin perjuicio de que el demandado mantuviera las relaciones con los clientes y les hiciera los diseños de espacios partiendo de lo existente en el catálogo.

2º) En cuanto a la fecha en la que se desvincula el Sr. Maximiliano de la empresa, también se ha cuestionado por la demandada, extremo que no afecta a la concurrencia de las conductas desleales que se discuten. En la sentencia se indica que el Sr. Maximiliano se desvincula de Kunquad a finales de 2014 mientras que la demandada considera que no es hasta la presentación de la demanda. Indicar que el hecho declarado probado en sentencia no resulta contradicho por las comunicaciones existentes en autos (doc. 8 y 10 de la contestación y 36 de la demanda) de las que se deduce que el Sr. Maximiliano como socio estaba informado del devenir de la sociedad, lo que no es incompatible con su desvinculación laboral.



CUARTO.- Actos de confusión.

8. Entrando ya en las conductas desleales empezaremos por el acto de confusión que se discute.

La sentencia recurrida considera que resulta un comportamiento idóneo para generar confusión en términos del artículo 6 de la LCD el hecho que los codemandados hayan utilizado en sus relaciones con terceros, generalmente clientes de Kunquad, documentación (sea facturas, albaranes, logotipos en los correos electrónicos) en la que aparecía la denominación Kunquad junto a la denominación Sedens o Sedens Contract.

9. El recurrente considera que Kunquad y el Sr. Julio conocían y consentían la existencia de Sedens y que les permitieron el uso de los signos distintivos y demás datos de Kunquad junto con los de Sedens, por lo que no podemos hablar de confusión ni de riesgo de asociación entre las empresas Kunquad y Sedens, porque los consumidores, que son profesionales del sector, son plenamente conocedores de las compañías o proveedores que actúan en el mercado máxime cuando son los propios clientes quienes solicitan a la empresa (tanto a Kunquad como a Sedens) la confección o fabricación de un determinado producto que ellos mismos han elegido incluso de otros diseñadores, por lo que finalmente escogen a la empresa que mejor se adapte a sus necesidades.

Valoración del tribunal 10. Respecto de los actos de confusión, el artículo 6 de la LCD considera desleal 'todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos' .

Hemos dicho de forma reiterada, en línea con lo sostenido por el TS (Sentencia de 17 de mayo de 2017, ECLI ES:TS:2017:1910 ), que la confusión que es considerada desleal en el art. 6 de la Ley de Competencia Desleal , al igual que la conducta del artículo 12, es la que guarda relación con los medios de identificación empresarial, esto es, los signos distintivos, la forma de presentación, los elementos que, en definitiva, informan a los consumidores destinatarios de los bienes y servicios sobre cuál es el origen empresarial y que pueden condensar determinadas percepciones positivas. La STS 9 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7202/2010 ) lo expone en estos términos: 'el tipo del artículo 6 responde a la necesidad de proteger la decisión en el mercado del consumidor, ante el peligro de que sufra error sobre el establecimiento que visita, la empresa con la que se relaciona o los productos o servicios objeto posible de sus contratos, como consecuencia de la apropiación, la aproximación o la imitación de los medios de identificación utilizados por otros participantes en aquel - sentencia de 20 de mayo de 2.010 -. Al mencionar la norma como objeto de la confusión del consumidor 'la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos', se refiere el legislador a los medios de identificación o presentación de la empresa, de las prestaciones o de los establecimientos de otro agente económico en el mercado '.

11. Como hemos indicado en Sentencia de 23 de abril de 2014 ROJ: SAP B 5464/2014 - ECLI:ES:APB:2014:5464: 'La confusión que contempla esta norma está referida a los medios de identificación utilizados por un empresario en el mercado, bien sea de su actividad, de sus productos o prestaciones o de su establecimiento comercial, esto es, el que recae sobre la identificación o presentación de aquéllos o éstos, imponiendo un juicio de confundibilidad que considere no sólo los medios de identificación y la similitud de productos o servicios con ellos distinguidos, sino también todos aquellos otros factores que coadyuven a ponderar, reforzando o debilitando, el riesgo de confusión. Aquí, a diferencia del art. 11 LCD , no rige el principio de libre imitabilidad, ni el de la inevitabilidad del riesgo de confusión o de asociación, porque siempre es evitable la imitación de los signos de identificación ajenos.

El comportamiento relevante ha de ser idóneo para crear confusión, si bien el riesgo de asociación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica. La confusión en sentido estricto se produce cuando el consumidor equivocadamente entiende que las prestaciones proceden del mismo origen empresarial o que las empresas son las mismas o los establecimientos del mismo empresario, y ello puede acontecer porque considere que los medios de identificación son uno mismo (confusión directa o inmediata), o porque, pese a advertir que los signos son distintos, las semejanzas entre ellos le llevan a pensar que el empresario que las crea es idéntico (confusión indirecta o inmediata). La confusión en sentido amplio (o asociación) tiene lugar cuando el consumidor, pese a saber que las prestaciones tienen un origen empresarial distinto, supone equivocadamente que entre los empresarios o profesionales respectivos existen vínculos económicos (pertenencia al mismo grupo enmpresarial) o jurídicos (licencias colaterales) que autorizan a explotar la semejanza de los signos'.

12. A tenor de lo expuesto, lo relevante para juzgar sobre la existencia de ese riesgo de confusión y poder distinguir ese ilícito de otros de la propia LCD es que la confusión a la que se refiere este ilícito está relacionada con el uso de los signos por parte del empresario, de manera que debemos determinar si se produce confusión por el hecho de que los demandados utilizaran en sus comunicaciones con clientes y proveedores, junto con la denominación de su nuevo negocio Sedens Contract, la denominación de la sociedad actora Kunquad.

13. No es negado por la parte demandada que se han utilizado los signos de la actora en las facturas, albaranes, pedidos o correos electrónicos, por lo que como indica el juez a quo sólo con ello ya es suficiente para hablar de acto de confusión del artículo 6 de la LCD , sin que conste acreditado que existiera autorización o conocimiento por parte de Kunquad de que se estaba llevando a cabo tal conducta.

14. De la prueba practicada resulta acreditado que los demandados, ya al frente de su sociedad Sedens, competidora de la actora, han hecho uso de los signos distintivos de ésta. Así resulta del folio 326 donde la Sra.

Estefanía informando a un cliente sobre los precios de ciertos productos firma el mail con el nombre de ambas sociedades debajo de 'Dpto Comercial' adjuntando, como contacto, ambos mails (comercial@Kunquad.com y comercial@sedens.com) y de los folios 435 a 465 de los que consta el uso de los datos de la actora en los pedidos a nombre de Sedens y del uso del mail de Kunquad para la comercialización a nombre de Sedens.

15. No cabe duda que los demandados han llevado un comportamiento idóneo para crear confusión en los consumidores al usar los signos distintivos de Kunquad para la comercialización de prestaciones y servicios en nombre de Sedens, de forma que se produce confusión directa o inmediata, puesto que el consumidor equivocadamente entenderá que las prestaciones proceden del mismo origen empresarial o que las empresas son las mismas, hecho que no es cierto.

16. No consta acreditado, como mantiene la recurrente, que la actora hubiera autorizado a los demandados el uso de los signos distintivos de Kunquad y que fuera una conducta consentida. Si bien es cierto que desde Kunquad se tenía conocimiento de que los demandados iban a constituir una nueva sociedad para facturar sus servicios profesionales, pero no eran conocedores de que tendría el mismo objeto social y que iba a competir directamente con Kunquad, en este sentido se pronunció el legal representante de la actora en el acto del juicio, negando en todo caso que se haya autorizado el uso de la marca ni siquiera que eso fuera consentido. Que existan facturas de Seden a la actora por 'gestión comercial' (doc. 9 de la contestación, folio 885) no hace más que confirmar la versión dada por la parte actora y de la misma no se deduce que Kunquad estuviera consintiendo la práctica desleal sino que se factura el concepto que las partes habían convenido cual era la facturación de los servicios comerciales y administrativos que los demandados venían prestando a Kunquad.

17. Por todo lo expuesto, resulta acreditada la conducta de los demandados que encaja perfectamente en los denominados actos de confusión del artículo 6 de la LCD , en los términos expuestos en la sentencia de instancia, por lo que procede confirmarla en este extremo.



QUINTO.- Conducta contraria a la buena fe.

18 . La sentencia recurrida considera que la inclusión de los datos de facturación, fiscales y de cobros de Sedens en las facturas y comunicaciones de clientes de Kunquad así como el cobro final por parte de Sedens de pedidos que inicialmente fueron efectuados a Kunquad es una conducta que encaja en el art. 4 de la LCD como forma de captación predatoria de clientes de la demandante.

19. La recurrente, por su parte, mantiene que estamos ante la misma conducta que se ha calificado como acto de confusión, por lo que no cabría apreciarse como acto contrario a la buena fe y, que el hecho de que algunos de los clientes que solicitaron pedidos a Kunquad, posteriormente fueron llevados por Sedens, no puede calificarse como conducta desleal por cuanto no son actos imputables a los demandados, que no actuaron con mala fe, ya que Kunquad tenía perfecto conocimiento de ello, y que no utilizaron ni la infraestructura material, ni contactos, ni conocimientos de la actora, puesto que todos los contactos y los conocimientos dentro del sector formaban parte de la experiencia y trayectoria profesional de los demandados.

Valoración del tribunal 20. Como hemos venido afirmando de forma muy reiterada (a título de mero ejemplo citamos nuestra Sentencia de 23 de abril de 2014 -ROJ: SAP B 5464/2014 ), el art. 4 LCD (antiguo art. 5) debe ser dotado de contenido autónomo, y debidamente concretado, para reprimir aquellos comportamientos que atentan contra la buena fe objetiva que debe regir en un sistema de libre mercado, basado en la eficiencia de las propias prestaciones, y que no estén especialmente tipificados en los artículos siguientes de la LCD. La STS 468/2013, de 15 de julio , resume la doctrina jurisprudencial: la cláusula general 'no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 19/2011, de 11 de febrero ), sino que tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , 311/2007, de 23 de marzo , y 1032/2007, de 8 de octubre ) ' .

21. El citado precepto, señala la STS de 24 de noviembre de 2006 , establece un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado en concurrencia con otros, que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos. Se trata de conseguir que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia y no 'mediante la realización de comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado, o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado'.

22. Una de las concretas manifestaciones subsumibles en esta cláusula general prohibitiva son los denominados actos de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, supuestos de utilización de prestaciones o resultados alcanzados por un tercero sin su consentimiento que no se encuentran protegidos por un derecho de exclusiva. Dentro de ese género suelen contemplarse (y así lo hemos estimado en anteriores sentencias) los actos tendentes a la captación de clientela ajena, bien que en la inteligencia de que esa conducta, per se , no es ilícita (antes al contrario, es bienvenida en un sistema de competencia económica), sino en particular, y fuera del caso de que la conducta encuentre acomodo en el art. 14 LCD , cuando la captación se realiza valiéndose de la infraestructura humana y material de la empresa para la que el sujeto agente presta sus servicios, logrando la atracción (desvío) de la clientela hacia otra empresa competidora con abuso de confianza y aprovechamiento de la infraestructura material, contactos y conocimientos que le proporciona la empresa para la que se sigue trabajando. Por ello, de igual manera sería subsumible en esta cláusula general el comportamiento de simultaneidad empresarial o desarrollo, en paralelo, de una actividad competidora, dando lugar al desvío de oportunidades de negocio.

23. Como indica la STS 822/2011, de 16 de diciembre , por lo general, la ilicitud se ha apreciado cuando la captación de clientela se produce con anterioridad a la extinción del vínculo laboral. En tal sentido cabe citar las Sentencias de 19 de abril de 2002 , 3 de julio de 2006 , 24 de noviembre de 2006 , 3 de julio de 2008 , 8 de junio de 2009 , 16 de junio de 2009 y 1 de junio de 2010 .

24. Pero si esas conductas se realizan una vez que se ha producido la desvinculación de la empresa para la que se venían prestando los servicios laborales, las circunstancias son diferentes, pues entonces nos hallamos ante un competidor independiente que pugna con los demás por la clientela del sector, en el contexto propio y deseable del sistema de libre competencia. En tal situación la conducta de captación de la clientela ajena se tipifica, especialmente, en el artículo 14 LCD , cuya aplicación sería preferente al análisis de la conducta bajo el criterio general del art. 5. En este sentido, la STS 8 de junio de 2009 declara que 'no hay ilícito cuando se produce tal circunstancia [la captación de clientela] una vez extinguido el vínculo contractual anterior (S. 24 de noviembre de 2006); y ello es así porque, si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho del empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor'.

25. En primer lugar indicar que la conducta que se sanciona por la vía del artículo 4 LCD difiere de la sancionada por el artículo 6. Así, en el primero la conducta recae sobre los signos distintivos ajenos que son utilizados para promocionar las prestaciones propias generando confusión, mientras que en el tipo del artículo 4 la conducta recae sobre el uso de los medios ajenos (instalaciones, contactos y recursos en general) para captar o desviar clientes para una empresa propia con abuso de confianza lo que es reprochable al ser una conducta contraria al estándar de comportamiento leal en el mercado y que distorsiona la libre competencia.

Por ello, en el caso que nos ocupa, de la misma documentación resulta la realización de ambas conductas desleales sin que la primera de ella se viera agotada.

26. La parte demandada no niega, y así ha resultado acreditado, que ciertos presupuestos o pedidos que se hicieron por clientes a la mercantil Kunquad fueron llevados a cabo por Sedens, ni que se hiciera uso de los correos electrónicos de Kunquad para promocionar servicios de Sedens, informando a los clientes de los nuevos datos de facturación y llegando a cobrar pedidos dirigidos a Kunquad a la nueva sociedad.

Alega la demandada en su defensa que no se hizo de mala fe y que los clientes no eran propiedad de la actora. La deslealtad, como hemos indicado, proviene de que estando los demandados prestando sus servicios profesionales para Kunquad y, por tanto, valiéndose de la infraestructura material y humana de la actora, han captado y desviado los clientes que solicitaban pedidos a Kunquad informándoles en las comunicaciones con ellos (entre noviembre de 2014 a marzo de 2015) de que la facturación de los servicios se llevaría a cabo con la sociedad Sedens, cuando se trataba de un pedido de productos de Kunquad (folios 435 a 465).

27. Obviamente que con posterioridad al cese de la relación laboral o de prestación de servicios (marzo de 2015) los demandados pueden dirigirse a los clientes e informarles de la nueva andadura profesional en solitario, y esta conducta no es reprochable, pero sí lo es que desde noviembre de 2014 a marzo de 2015, estando todavía integrados en la sociedad actora, se aprovecharan de sus recursos, contactos e infraestructura material para desviar los pedidos a la sociedad propia Sedens, competidora de la actora. La alegación de que los clientes eran de los demandados es totalmente gratuita puesto que no consta prueba al respecto, más al contrario, se trataba de clientes de la actora que solicitaban sus productos.

28. Por ello, nos encontramos ante un claro supuesto de simultaneidad empresarial o desarrollo, en paralelo, de una actividad competidora por los demandados dando lugar al desvío de oportunidades de negocio, conducta que se ha calificado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como subsumible en la cláusula general del artículo 4.1 LCD , por lo que debe confirmarse la sentencia recurrida y desestimarse el recurso de apelación.



SEXTO.- Indemnización de daños y perjuicios.

29. La actora recurre el pronunciamiento referente a la indemnización de daños y perjuicios. Cuestiona la incompleta valoración del daño emergente efectuada en la resolución recurrida al no incluir todas las partidas así como el cálculo del lucro cesante a tanto alzado efectuado por el juez a quo , con los siguientes argumentos: 1º) Respecto del daño emergente discrepa de las conclusiones alcanzadas en cuanto a los clientes Hoteles Estival Park y Estival Dorado, ya que el magistrado de instancia da por acreditada su apropiación por los demandados pero no cuantifica ni valora esa sustracción. Igualmente la referencia al Proyecto Hotel The Box, (6.11 apartado i) teniendo por no acreditada su ejecución por los demandados.

2º) Tras discrepar en el cálculo y valoraciones efectuadas en la sentencia de instancia, considera el recurrente que todos los clientes de Sedens, que anteriormente habían trabajado con Kunquad, salvo Sanglas, fueron desviados ilícitamente, por lo que entiende que el cálculo de la indemnización debe partir de la cantidad de 519.547,22 euros, que es el total volumen de facturación que se conoce realizado por Sedens Contract (sin IVA) hasta el 1/06/2016, descontado la facturación del único cliente (Sanglas) del cual la actora desconoce su origen y procedencia ni qué producto se le suministró, y aplicando el porcentaje del 70% en concepto de margen comercial (diferencia entre coste de producción y coste de venta) por lo que resultaría la cantidad de 363.683,05 euros (519.547,22 euros x 0,70 = 363.683,05 euros) en la que deberá ser indemnizada la parte actora por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las conductas desleales llevadas a cabo por la demandada.

Valoración del tribunal 30. En primer lugar, debemos partir de la delimitación temporal de la indemnización. En la demanda se solicitaron los daños y perjuicios ocasionados hasta diciembre de 2015 mientras que en conclusiones y en el recurso se solicita la indemnización hasta junio de 2016, resultando que de enero a junio de 2016 la facturación de Seden supera los 300.000 euros, correspondientes a clientes como The Box Parterns S.L. o Grupo Estival (Hotel dorado Playa y Centurion Playa). En la medida que la actora considera que estos fueron clientes de Kunquad y en el año 2016 están trabajando con Sedens, entiende que son consecuencia de la captación ilegal realizada por los demandados desde noviembre de 2014 y hasta marzo de 2015.

31. No podemos compartir la premisa de base de la que parte la entidad actora, es decir, que sin límite temporal alguno, toda la facturación que ha realizado Sedens tras la salida de los demandados de Kunquad y cese de la conducta ilícita sea imputable a ésta, puesto que, como hemos indicado, una vez que los demandados cesan en su relación laboral con la actora, son libres de contactar con los clientes y estos, a su vez, de contratar con quien consideren. Por ello, como ha puesto de relieve el magistrado de instancia, la dificultad radica en determinar qué proyectos a partir de marzo de 2015, fecha de salida de los demandados de Kunquad, se hubieran mantenido en la sociedad actora si no hubiera habido la conducta desleal.

32. Por ello, tener en cuenta toda la facturación que la demandada ha tenido en el año 2015 y 2016 excede de toda lógica puesto que no resulta acreditada la relación de causalidad entre la conducta realizada por los demandados casi un año antes. Además, de la prueba practicada ha quedado acreditado que muchos de los clientes contrataban personalmente con los demandados, con quienes tenían una relación de confianza y que para ellos era irrelevante en qué sociedad estuvieran, por lo que su salida de Kunquad lógicamente iba a suponer una salida lícita de clientes. De forma que no podemos aceptar el cálculo efectuado por la actora, al considerarlo excesivo y desproporcionado, sin perjuicio de que se han frustrado expectativas de negocio ciertas pero, en otras ocasiones, la salida de clientes de Kunquad a Sedens ha sido lícita y no imputable a la conducta desleal, sino a la actuación normal del mercado.

33. Por ello, consideramos acertado el criterio utilizado por el magistrado de instancia que, ante la falta de acreditación de la relación de causalidad entre la salida de los clientes identificados por la actora y la conducta desleal de la demandada, teniendo en cuenta la capacitación de los demandados que ya desde antes de la constitución de Kunquad en 2011 estaban trabajando en el sector del diseño de mobiliario y a la relación personal que mantenían con muchos clientes, considera que el daño emergente que ha sufrido la actora puede valorarse a tanto alzado en la suma de 30.000 euros, cantidad que estimamos proporcionada y ajustada a los datos contenidos en las actuaciones.

34. Respecto del daño emergente, se cuestionan dos partidas: (i) la del cliente The Box Parterns S.L. y (ii) la de Hotel Estival Park y Hotel el Dorado Playa. Debemos analizar, dentro de este concepto, la existencia de pagos a Sedens vinculados a pedidos solicitados a Kunquad durante el tiempo en el que los demandados estaban simultaneando ambas sociedades, lo que acreditará que se trata de un cliente efectivamente desviado y que el ingreso debió efectuarse a la actora y no a la demanda.

(i) The Box Partners: aparece facturación de este cliente por Sedens durante el cuarto trimestre de 2015 (folio 1054) y el año 2016, por lo que no puede ser considerado daño emergente derivado de la conducta realizada por la demandada, tal y como hemos expuesto, al no existir relación de causalidad con los presupuestos fechados en octubre y noviembre de 2014, aportados como documento nº 140 y 140 bis de la demanda (folio 608 a 613). Esto mismo es extrapolable a de la facturación de Sedens a los hoteles del Grupo Estival durante el citado periodo.

(ii) Hotel Estival Park y Hotel el Dorado Playa: consta un presupuesto efectuado por Kunquad a Estival Park de 17 de octubre de 2014 (folio 559) sobre varios productos (silla malon, forat y mesa comedor) y un presupuesto a Hotel Dorado Playa de 29 de septiembre de 2014 (folio 560 y 561) respecto de varios 'conjunto comedor'. Posteriormente, en septiembre de 2015, se hicieron otros presupuestos a este cliente como es de ver en los folios 661 y siguientes, los cuales no podemos tener en cuenta a efectos de cómputo del daño emergente, por cuanto los demandados ya habían salido de la sociedad.

El cliente Sr. Jose Francisco declaró que los proyectos de 2014 se solicitaron a Kunquad y que es uno de los clientes que tras la salida de los demandados se fue a Sedens. De los presupuestos aportados por el Sr. Jose Francisco resulta que el presupuesto de Kunquad a Dorado Playa de septiembre de 2014 no se corresponde con el que hace Sedens el 4 de febrero de 2015 (folio 1388) puesto que se trata de productos distintos, en el primero eran conjunto comedor y en el segundo sillones, banco, butaca, taburete y mesas, ni con el de 2 de marzo de 2015 (folio 1388 a 1390). En cambio, en el caso de Estival Park, de los presupuestos aportados por el cliente consta uno de fecha 26 de enero de 2015 de 398 unidades de silla malón a 139 euros/u y 94 unidades de sillón forat a 139 euros/u (folio 1405) y posteriormente el 27 de abril de 2015 otro presupuesto de 2 unidades de silla malón a 139 euros/u y 4 unidades de sillón forat a 139 euros/u (folio 1407). Si lo comparamos con el presupuesto de Kunquad de 17 de octubre de 2014 por 540 unidades de silla malón a 139 euros/u y 100 unidades de sillón forat a 139 euros/u, con el mismo tapizado (folio 559), podemos deducir claramente que esta operación sí hubiera sido finalizada por la actora de no haber existido la conducta desleal. Por ello entendemos que la facturación que la demandada efectuó al citado cliente en el primer trimestre de 2015, que asciende a 33.099,99 euros (folio 1053), es imputable a la partida de daño emergente, que finalmente asciende a la suma de 62.732,62 euros.

35. Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y revocar la sentencia en cuanto al importe referido al daño emergente que queda en la suma de 62.732,62 euros, que sumado al lucro cesante hace una indemnización total de 92.732,62 euros.

SÉPTIMO.- Costas.

36. Respecto del recurso interpuesto por Kunquad Furniture, S.L. no se hace expresa imposición de costas al haber estimado parcialmente de conformidad con el artículo 398 de la LEC .

37. La desestimación del recurso de apelación de Sedens Contract S.L, Benjamín y Estefanía conlleva la condena en costas de la segunda instancia, conforme a lo que se establece en el artículo 398 de la LEC .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Kunquad Furniture, S.L. contra la sentencia dictada en fecha 1 de febrero de 2018 , que revocamos en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios que queda fijada en la suma de 92.732,62 euros, correspondientes a 62.732,62 euros por el daño emergente y 30.000 euros respecto del lucro cesante, todo ello sin expresa condena en costas de segunda instancia y devolución del depósito para recurrir.

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Sedens Contract S.L, Benjamín y Estefanía contra la sentencia dictada en fecha 1 de febrero de 2018 , con expresa condena en costas de segunda instancia y pérdida del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.