Sentencia CIVIL Nº 456/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 382/2018 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00456/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
SR
N.I.G. 36057 42 1 2015 0011237
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000382 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001338 /2017
Recurrente: Anibal
Procurador: ROSA DE LIS FERNANDEZ
Abogado: JUAN PABLO OCAMPO MARTINEZ
Recurrido: Marta
Procurador: MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE
Abogado: FELIPE DAMIAN GARCIA SENDON
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y JOSE
FERRER GONZALEZ, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 456
En VIGO, a veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001338 /2017, procedentes del
XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000382 /2018, en los que aparece como parte apelante, Anibal , representado por el

Procurador de los tribunales, Sr./a. ROSA DE LIS FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. JUAN PABLO
OCAMPO MARTINEZ, y como parte apelada, Marta , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE, asistido por el Abogado D. FELIPE DAMIAN GARCIA SENDON,
con intervención del MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , con fecha 9.05.18 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sr. De Lis Fernández, en nombre y representación de D. Anibal , contra Dña. Marta , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Toucedo Guisande, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, DESESTIMO la misma, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, manteniéndose las medidas establecidas en la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2015.

Las costas se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador ROSA DE LIS FERNANDEZ, en nombre y representación de Anibal , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede DIRECCION000 , señalándose para la deliberación del presente recurso el día 26.09.19

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia -recaída en un proceso de modificación de medidas relativas a una menor de edad nacida el NUM000 2015 en el seno de una unión estable de pareja de hecho-, desestima la pretensión de custodia compartida deducida por el progenitor sobre la base de que no ha existido alteración de circunstancias por cuanto su situación y horario laboral, crecimiento de la hija y cambio de domicilio son circunstantes que, o bien estaban presentes cuando se dictó la sentencia que se pretende modificar, o bien son de escasa entidad.

El anterior pronunciamiento, es recurrido en apelación por el progenitor quien reitera su petición de custodia compartida sobre la base de que ha existido error en la valoración de la prueba. Se opone la apelada.



SEGUNDO: La interpretación que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene realizando del régimen de guarda y custodia compartida, como ya hemos manifestado en numerosas resoluciones, es el de que su establecimiento debe estar fundado en el interés de los menores que van a quedar afectados por dicha medida, siendo éste el sistema deseable, tal como ha señalado el Tribunal Supremo a partir de la Sentencia de 29 de abril de 2013 y reitera en las STS de 4 de febrero de 2016, 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016, entre otras muchas, al referir la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia.

Por lo tanto, la primera cuestión estriba en concretar y delimitar el contenido de dicho interés, ya que no puede ser determinado con carácter general de forma abstracta, sino que se ha de descender a las concretas circunstancias que concurren en el caso de que se trate y teniendo en consideración diferentes criterios o factores que vienen operando como premisas para resolver la cuestión. En este sentido pueden citarse las STS de 8 de octubre de 2009, 11 de Marzo y 1 de octubre de 2010, las cuales refieren que 'se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los mismos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven' También se ha de significar que encontrándonos ante un procedimiento de modificación de medidas, no partimos de una situación que requiera una regulación nueva, sino que ya existe una regulación judicial de las medidas derivadas de la ruptura que solo puede modificarse si concurre una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas ( art. 775 LEC), de ahí que la propuesta de modificación solicitada además de venir requerida por la interés y necesidad del hijo menor, precisa que se haya producido un cambio personal, familiar o económico, pues, precisamente, cuando, se ha consolidado positivamente una situación de convivencia con uno de los progenitores, para modificar esa convivencia tienen que concurrir razones que así lo aconsejen, sin que por sí solo baste el socorrido argumento del cambio de criterio jurisprudencial o social, pues de aceptar esto último, con abstracción de otras circunstancias o factores, se podría recaer en un automatismo absolutamente inaceptable.

Pues bien, a la vista tanto de las pruebas practicadas en la instancia como la acordada en esta alzada, en concreto el informe del equipo psicosocial solicitado por el apelante, se estima que no es adecuado en este momento el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida en interés de la menor Felisa , ello por cuanto Don Anibal presenta una problema de adicción a la cocaína y, aunque es cierto que hace años se sometió a tratamientos con una buena evolución, lo cierto también es que después de un largo período de abstinencia recayó en el consumo, como lo acredita el análisis toxicológico realizado en mayo 2019, indicativo de que existen consumos repetidos de cocaína durante, al menos, aproximadamente uno o dos meses previos a la toma de la muestra, si a ello unimos que su propuesta de organización conlleva que tendría que contratar servicios de los que actualmente no hace uso la menor, como es el servicio de comedor, y que la progenitora ha sido la cuidadora más inmediata de la menor desde su nacimiento, asumiendo mayor implicación en su crianza, la consecuencia es que la Sala necesariamente tiene que asumir las conclusiones del Equipo Psicosocial y con ellas el consejo/indicación, racionalmente justificado, de que debe mantenerse la actual situación de custodia materna.

En consecuencia, en aras de tutelar el interés superior de la menor procede confirmar la sentencia apelada.



SEGUNDO: Las costas procesales se imponen al apelante ( art. 398 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Rosa de Lis Fernández, en nombre y representación de Don Anibal , frente a la sentencia dictada en fecha 9 de mayo 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 (Familia) de DIRECCION000 , en procedimiento de Modificación de Medidas núm.

1338/17, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales de esta instancia al apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.