Sentencia Civil Nº 457/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 478/2011 de 19 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 478/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 EL PRAT DE LLOBREGAT

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 475/2009

S E N T E N C I A núm. 457/2012

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de septiembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 475/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 El Prat de Llobregat, a instancia de ATICES, S.L. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra LOVIPRO SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. Y CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de ATICES, S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 8 de octubre de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: PRIMERO-. Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Sr. Feixó Bergada, en nombre y representación de ATICES SL contra LOVIPRO SERVICIOS INMOBILIARIOS SL y en consecuencia debo condenar a LOVIPRO SERVICIOS INMOBILIARIOS SL a que entregue mediante escritura pública a ATICES SL el pleno dominio de las viviendas sitas en C/ Enrique Morera nº 64 y 66 de El Prat de Llobregat identificadas como vivienda situada en planta primera alta, puerta segunda, vivienda situada en la planta segunda alta, puerta primera, ambas de la escalera A y plazas de aparcamiento nº uno, dos tres y cuatro, como resto del precio de venta aplazado en la escritura pública de 15 de junio de 2004, libres de toda carga y gravamen, así como de arrendatarios y ocupantes y al corriente en el pago de tributos de todas clases y gastos de comunidad, debiendo abonar LOVIPRO SERVICIOS INMOBILIARIOS SL las costas ocasionadas a la parte actora.

SEGUNDO-. Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la representación procesal de ATICES SL contra CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO, absolviendo a dicha demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición a la actora de las costas causadas a la codemandada absuelta CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO.

'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de ATICES, S.L. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado cuatro de julio de dos mil doce.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Ballester Llopis.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la resolución de primer grado 1)estimándose la demanda formulada por 'ATICES, s.L.'contra 'LOVIPRO SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L.' se condena a ésta a que entregue mediante escritura pública a la actora el pleno dominio de las viviendas sitas en C/Enrique Morer Nº 64 Y 66 de el Prat de Llobregat identificadas como vivienda situada en la planta alta ,puerta segunda, vivienda situada en la planta segunda alta, puerta primera ambas de la escalera A y plazas de aparcamiento nº uno, dos tres y cuatro, como resto del precio de venta aplazado en la escritura pública de 15 de junio de 2004, libres de toda carga y gravamen, así como de arrendatarios y ocupantes y al corriente en el pago de tributos de todas clases y gastos de comunidad, 2) desestimándose la demanda formulada por la misma actora contra 'CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO' se absuelva dicha demandada de la pretensión consistente en que se acuerde la nulidad de pleno derecho de la hipoteca constituida por la promotora a favor de la entidad bancaria, mediante escritura pública de 19 de enero de 2005 sobre dichas fincas, acordándose asimismo la nulidad de la inscripción registral de dicha hipoteca. frente a semejante pronunciamiento se alza la actora que reproduce la pretensión desestimada.

SEGUNDO.- La resolución de la litis determina sentar los siguientes antecedentes :

A) Mediante escritura Pública de 15 de Junio de 2004 'Atices' otorga a favor de 'Lovipro' contrato de compraventa sobre un edificio industrial destinado a derribo, sito en C/ Enrique Morera Nº/ 64-66 de El Prat de Llobregat por el precio de 1.251.518,16 € recibido por la vendedora a excepción de 350.000 € cantidad que queda aplazada pactándose que se pagará mediante la entrega del pleno dominio de la vivienda planta 1ª alta pta. 2ª con acceso por la escalera le la izqu. mirando desde la calle, letra A, la vivienda situada en la planta 2ª alta, pta. 1ª, con acceso por la misma escalera, y la plazas de aparcamiento números 1,2,3 y 4, situadas en la planta sótano, figurando en la escritura tanto el valor de cada una de las viviendas como de las plazas. se fija el plazo de 30 meses para acabar las obras y el de 15 días a contar desde su recepción definitiva para entregar los componentes fijados como precio, en perfectas condiciones de uso y habitabilidad, libres de toda carga y gravamen así como de arrendatarios y ocupantes y al corriente de pago de tributos de todas clases a si como de gastos de comunidad. El Banco ahora demandado está presente en en otorgamiento puesto que se constituye un aval por importe de 200.000 € 'para cubrir los gastos de construcción de los componentes del edificio a entregar a la vendedora, cuyo aval se irá cancelando conforme se realicen las obras'. El documento constitutivo del aval se incorpora en la Escritura y en el mismo se expresa 'Compromiso u obligación Garantizada entrega libre de cargas y gravámenes de 4 plazas de aparcamiento y 2 viviendas en el edificio de la C/ Enric Morera, 64 y lo firman 'CAM', 'Lovipro' y el notario autorizante Se incorporan asimismo, los planos del nuevo edificio a construir. (doc. 1 de la demanda).

B)El 19.1.2005 'Lovipro' otorga escritura de declaración de obra nueva en construcción y división en régimen de propiedad horizontal , con descripción de la finca resultante en la que figuran las plazas de parking y las viviendas litigiosas. (Doc. 2 de la demanda)

C) En la misma fecha se otorga por 'Lovipro' escritura pública de hipoteca sobre las fincas que ahora son objeto de reclamación, a favor de CAM en garantía de préstamo hipotecario

D) El 19.6.2007 'CAM' notifica a 'Atices' en calidad del beneficiario del aval que la fecha de su vencimiento y caducidad es 15.12.2006, y que se encuentra 'cancelado y sin efecto de ninguna clase', habiendo sido devuelto el original. (doc. nº 17 de la demanda)

E) El 29-7-2008 se dicta auto de sobresimiento en las diligencias penales incoadas por la ahora actora contra los ahora demandados a quienes imputaba un delito de estafa, razonándose en dicho auto que falta el requisito de creación de una falsa apariencia que crea un error en la contraparte que la lleva a realizar un acto de disposición sin contrapartida,porque el engaño 'bastante' ha viciado la voluntad del ofendido que por ello ha realizado determinado comportamiento,sin que baste que el mismo nazca con posterioridad, 'subsecuens' al negocio jurídico contraído puesto que el error ha de ser precedente o antecedente(fs 113 y ss.). Dicho auto es ratificado por el de 29.6.2009 de la Audiencia Provincial, que argumenta que para que se constituyera el tipo delictivo los bienes ya no tendrían que estar en el patrimonio del querellado, y por otra parte no se han transmitido al querellante silenciando las cargas de las hipotecas y que en el supuesto enjuiciado el posterior gravamen no queda 'subsumido en el art. 251,2 CP ', y que se trata de una 'obligación incumplida que debe ser reclamada por la vía civil' 'la o obligación personal de transmitir estos bienes' (fs 116 y ss.)

F) El 20.10.2009 se promueve la presente litis y el 5.1.2010 la codemandada CAM promueve autos de ejecución de hipoteca inmobiliaria frente a 'LOVIPRO', suspendiéndose los autos del procedimiento ejecutivo a la espera de resolución firme en el procedimiento ordinario.(fs.421 y ss.)

TERCERO.-La sentencia de 27 de mayo de 2003 confirma que las sentencias penales absolutorias solo vinculan a la jurisdicción civil cuando declaran la inexistencia del hecho de que nace la acción civil de conformidad con el artículo 116 de la Ley de Enjuiciamiento criminal . En definitiva, entre los pronunciamientos contenidos en las sentencias que ponen fin a los procesos penales absolviendo a los acusados y los que, con posterioridad y a solicitud de los interesados puede emitir la jurisdicción civil, no existe otra vinculación que la que se halla establecida en el párrafo primero del artículo 116 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , prohibitivo de que se vuelva sobre hechos que la sentencia penal hubiere declarado que no existieron, disfrutando de plena libertad, por lo demás, los tribunales civiles para fijar la «questio facti» libremente y para el juicio valorativo. La de 20 de marzo de 2005 expone: 'La doctrina jurisprudencial viene declarando que la sentencia penal absolutoria no produce el efecto de cosa juzgada en el proceso civil, salvo cuando se declare que no existió el hecho del que la responsabilidad hubiere podido nacer ( sentencias, entre otras, 4 de noviembre de 1996 , 23 de marzo y 24 de octubre de 1998 ; 16 de octubre de 2000 ; 15 de septiembre de 2003 ); o cuando se declare probado que una persona no fue autor del hecho ( SS. 28 noviembre 1992 y 12 abril y 16 octubre 2000 ), porque repugna a los más elementales criterios de la razón jurídica aceptar la firmeza de distintas resoluciones jurídicas en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue ( STC 62 de 1984, de 21 de mayo ; STS 12 de abril de 2000 )'. Al resolver sobre la excepción de cosa juzgada material impediente de un nuevo planteamiento civil del fraude contractual, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2001 expresa que '(...) alegada la doctrina jurisprudencial sobre vinculación de las sentencias penales absolutorias, la cual consiste, según reiterada doctrina legal

(de la que son ejemplo reciente las sentencias de 23 de marzo , 24 de octubre de 1998 y 18 de octubre de 1999 ), en que sólo produce el efecto de cosa juzgada la declaración de no haber existido el hecho de que la acción civil hubiera podido nacer, de conformidad con el precepto del párrafo primero del artículo 116 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , esta doctrina no resulta aplicable al caso de autos, pues la resolución recaída en el proceso penal no niega la existencia del hecho que constituye la 'causa petendi' del proceso civil, tal y como pretende el recurrente, sino que considera que tales hechos no son constitutivos de delito. Por lo tanto, y como la declaración de falta de ánimo defraudatorio (penal) en una sentencia (absolutoria) dictada por el orden jurisdiccional penal no impide que el orden jurisdiccional civil pueda, con valoración libre de lo actuado ante el mismo, apreciar una situación de fraude de acreedores (civil), es por lo que decae el motivo, siendo doctrina de esta Sala que la inexistencia de conducta punible no excluye necesariamente la realidad de un ilícito civil siempre que resulte demostrado ( sentencias de 30-12-1981 , 8-12-1988 , 15-10-1990 , 14-5-1991 y 10-12-1992 )'.

En el supuesto enjuiciado se entendió no estimar probada la concurrencia del elemento subjetivo del ánimo defraudatorio. Ahora bien, tal valoración sobre el ánimo del autor no puede trascender al orden civil con efectos de cosa juzgada material, puesto que en uno y otro orden se parte de distintos principios en cuanto a la estimación de concurrencia del requisito de ánimo defraudatorio. La parte apelada propugna trasladar al orden civil la valoración penal de falta de propósito de fraude, pero tal noción no tiene igual alcance y significación en el orden civil, como también pueden diferir los presupuestos de la misma. la intención del deudor de dañar al acreedor o se debe interpretar de una forma más objetiva. Así el fraude se aprecia y puede existir tanto cuando se da intención decidida de causar un perjuicio a los acreedores, como cuando existe una simple conciencia de causarlo .En el consilium fraudis se incluye toda actividad intencionada o directamente dolosa, así como la simple conciencia de causar un daño, llegándose a cotas de cuasi objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditació atenuándose el requisito de la scientia fraudis frente a la concepción rigurosa que configuraba la exigencia como la intención o propósito de perjudicar al acreedor, y por contra de quienes mantienen un criterio objetivista neto en el sentido de que habrá de estarse al resultado producido con total abstracción del ánimo o intención del deudor, la doctrina predominante y la jurisprudencia siguen una orientación intermedia consistente en que basta demostrar el resultado producido y que éste fue conocido o debido conocer por el deudor [scientia fraudis]. No es preciso la existencia de un animus nocendi y sí únicamente la scientia fraudis, esto es, una conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio, por lo que aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, sin embargo basta con una simple conciencia de causarlo, llegando a alcanzar cotas de cuasi-objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditadamente. Así, el fraude queda constituido por el hecho de que el resultado sea perjudicial para los acreedores y tal resultado fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo. Consecuentemente, la apreciación de la falta concurrencia de ánimo fraudulento en el orden penal, no prejuzga la misma cuestión en el proceso civil.

CUARTO.- Es abundante la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que concede al acreedor hipotecario la cualidad de tercero del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , siempre que concurra en él la buena fe exigida por dicho precepto, en el caso en el que el titular registral constituya la hipoteca sobre la finca después de haberla enajenado, y para el supuesto en que no exista constancia registral de dicha ulterior transmisión y, por tanto, el Registro publique, sin limitación alguna, la titularidad de quien otorga la hipoteca. Cabe citar así la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 29-9-2003, nº 906/2003, recurso 4070/1997 , que, planteada la cuestión, establece empero, la cuestión no es tan sencilla puesto que la apariencia creada por la inscripción exige ponderar, no obstante que la cosa hipotecada no fuera propia del otorgante de la hipoteca unilateral al tiempo de la inscripción, si se puede excluir la aplicación saneadora del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , . El tema esencial, por tanto, es advertir de la mala fe del acreedor hipotecario respecto de un derecho real de hipoteca constituido cuando los bienes hipotecados previamente son objeto de un derecho de crédito y ello lo conoce no solamente el hipotecante sino tambien la entidad de crédito.

En el supuesto enjuiciado hay una parte de la sentencia de primer grado que no ha sido discutida en la alzada, en concreto la que pronuncia en lo menester: 'Consta que a la fecha de la presentación de la demanda había transcurrido el plazo establecido en la escritura pública de compraventa acompañada de documento nº 1 y constan acompañadas como documentos nº 11 y 12 las correspondientes cédulas de habitabilidad habiéndose otorgado la correspondiente escritura pública de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal (doc. 2 de la demanda) así como acta de incomparecencia de 7 de noviembre de 2007 (doc. nº 19). previo requerimiento por burofax (doc nº 18 de la demanda) así como una previa acta de manifestaciones (doc 10 de la demanda) así como otros burofaxes previos (doc nº 9 y nº 109. a ello debe añadirse el contenido del art 304 de la LEC antes citado en legal forma al juicio, el legal representante de la codemandada Lovipro no compareció. es por todo lo cual que LOvipro en base a la escritura pública de compraventa de 15 de junio de 2004 deberá entregar las dos viviendas y las cuatro plazas de aparcamiento en pleno dominio como respecto del precio aplazado de la venta, libres de toda carga y gravamen así como de arrendatarios y ocupantes y al corriente de tributos de todas clases y gastos de la comunidad al haberse pactado en la citada escritura'. Sin embargo desestima la acción de nulidad de la escritura de hipoteca que no obstante, por todo lo aquí y ahora razonado debe estimarse, debiendo ser por ende acogido el presente recurso.

QUINTO.- Estimada también la sentencia contra el Banco codemandado, al mismo se le imponen las costas de la primera instancia, y estimado el recurso no se advierte mérito sobre expresa mención de las devengadas en la alzada ( arts. 394 y 398 LEC )

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por 'ATICES S.L' contra la sentencia de 8.10.10 dictada por el Ilmo Sr Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de el Prat de Llobregat que revocamos en cuanto absuelve a los demandados de la acción de declaración de nulidad de la Hipoteca y en lugar de tal pronunciamiento emitimos otro por el que se declara la nulidad de la hipoteca constituida por 'LOVIPRO SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L.' a favor de 'CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO' como acreedor hipotecario sobre las viviendas sitas en Prat de Llobregat, C/ Enrique Morera nº 64 y nº 66 identificadas como vivienda situada en la planta primera alta , puerta segunda,vivienda situada en la planta segunda alta, puerta primera., ambas escalera A y plazas de aparcamiento uno,dos tres y cuatro, acordándose asimismo la nulidad de la inscripción registral de dicha hipoteca, con expresa imposición de las costas de la primera instancia a CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO, sin mención sobre las devengadas en la alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.