Sentencia Civil Nº 457/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 155/2008 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.38.2-2008/7002508

Recurso de Apelación 155/2008

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid.

Autos de Procedimiento Ordinario 191/2005

DEMANDANTE/APELANTE:D. Antonio

PROCURADOR: Dª PILAR CERMEÑO ROCO

DEMANDADOS/APELADOS:ALUMINIOS DE FRUTOS, S.A. / ALLIANZ, CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

PROCURADORD. ANTONIO GÓMEZ DE LA SERNA ADRADA / Dª MARÍA EUGENIA FERNÁNDEZ-RICO FERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 457 DE 2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm.191/2005, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 64 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo nº155/2008, en los que aparece como parte apelante D. Antonio , representado por la procuradora Dña. PILAR CERMEÑO ROCO, y como apelado ALUMINIOS DE FRUTOS S.A.,representada por el procurador D. ANTONIO GÓMEZ DE LA SERNA ADRADA, y ALLIANZ, CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por la procuradora Dña. MARÍA EUGENIA FERNÁNDEZ-RICO FERNÁNDEZ. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 17 de julio de los 2.007, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. Pilar Cermeño Roco, en nombre y representación de D. Antonio , contra la mercantil Aluminios de Frutos S.A., debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones en su contra deducidas, con expresa imposición al demandante de las costas causadas por dicha demandada y sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por la Aseguradora Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., llamada al proceso como tercero interviniente'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante, D. Antonio , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitido, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 9 de julio de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de trabajo existente.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho ni el fallo de la sentencia de Instancia, que se sustituyen por los de esta resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Antonio se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 64 de Madrid, nº 190/2007, de 17 de julio, que desestima la demanda formulada, absolviendo a los demandados de sus pedimentos.

Muestra la parte apelante su disconformidad con la sentencia de Instancia, en primer lugar alega la existencia de un error en la apreciación de la prueba practicada, sostiene que la obra de ejecución de cerramiento de la terraza se contrató con la mercantil demandada y no con Reformas Jarama S.L., aunque fue ésta empresa quien solicitó a la demandada el presupuesto, siendo su pareja quien abona el precio, no es cierto que Aluminios de Frutos S.A. sea una subcontratada de Reformas Jarama S.L., indica que el representante de esta mercantil reconoce que el presupuesto fue aceptado por la propiedad. En segundo lugar opone la indebida aplicación del artículo 1.968 del Código Civil y del artículo 17 b) de la Ley de Ordenación de la edificación (en adelante LOE), pues al existir una relación contractual con la mercantil demandada no cabe la apreciación de prescripción. De ello se deduce la legitimación pasiva de la demandada, señala que la obra principal consistió en el cerramiento de la terraza, resultando acreditados lo defectos constructivos en la obra ejecutada, como se definen en el informe pericial efectuado, que provienen de la condensación por el cerramiento, y corrobora la prueba testifical de D. Eutimio , quedando acreditados los daños causados.

En consecuencia, solicita la revocación de la sentencia apelada y la estimación de las pretensiones aducidas en la Audiencia Previa, así como la estimación de los pedimentos contenidos en la demanda reconvencional.

SEGUNDO.-ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA. HECHOS PROBADOS.

Alegada por la parte recurrente la existencia de un error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos mas fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unido a los autos.

En un examen de la prueba practicada en el acto del juicio y de la prueba documental obrante en los autos resultan acreditados, sin perjuicio de una posterior adición, los siguientes hechos relevantes:

1) El actor es propietario de la vivienda dúplex, sita en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 , de Madrid. A principios del año 2000 el propietario de la vivienda procede a efectuar reformas en su vivienda, entre las que se encuentra el cerramiento de la terraza para ubicar en ella el dormitorio de su hija.

Reformas Jarama presentó un presupuesto de ejecución de obras, obrante al folio 37 de los autos, por un importe 2.000.000 de pesetas, que comprendía el cerramiento con aluminio, rotura térmica y cristales climatizados, por importe de 980.000 pesetas, sin IVA, el levantamiento de solera e instalación de tarima flotante, suministro e instalación de un aparato de aire acondicionado, tendido de yeso en las paredes, pintura e instalación eléctrica.

2)El contacto con de la demandada para el cerramiento de la terraza se hizo a través de la mercantil Reformas Jarama S.A., seguidamente un técnico de Aluminios Frutos S.A. hizo una visita a la vivienda para ver cómo era la terraza y tomar las medidas correspondientes.

3)En fecha 25 de abril de 2000 la demandada elabora un presupuesto de cerramiento de terraza, a nombre de Reformas Jarama -obrante al folio 34 de los autos-, por un importe de 960.446 pesetas, aplicado el descuento del 20%. Dicho presupuesto fue aceptado por la pareja del actor, Dña. Adelina , quien abonó en junio la práctica totalidad del mismo, emitiéndose en fecha 23 de junio de 2006 factura a nombre de Reformas Jarama S.A. para el pago de la suma pendiente de pago, correspondiente al IVA, 153.674 pesetas.

4)La contratación de las obras ejecución de las obras de cerramiento de la terraza se realizó entre el propietario de la vivienda y la sociedad demandada.

Existe una controversia entre las partes sobre esta importante cuestión, pero esta Sala llega a esta conclusión valorando la prueba testifical de Dña. Adelina y el interrogatorio de las partes litigantes, con arreglo a la regla de la sana crítica, tal y como prevén los artículos 316 y 376 de la LEC , pero además resulta de capital importancia el hecho de que el presupuesto fuera aceptado expresamente por la propiedad y que fuera ésta quien abonó la casi totalidad del precio, salvo el IVA, lo que indica que no se trata de una subcontratación de obra por parte de Reformas Jarama, aunque en el presupuesto fuera emitido a su nombre y que se emitiera factura en fecha 23 de junio de 2006 a nombre de Reformas Jarama, por la totalidad del importe cuando, porque lo que faltaba por abonar era sólo el IVA, y la emisión de la factura obedece a otras finalidades.

5)Cuando se realizó el cerramiento de la terraza por la propiedad se indicó a la demandada que en dicho lugar se iba a instalar un dormitorio para una de las hijas del matrimonio.

Este hecho es negado por el representante legal de la sociedad demandada en la prueba de interrogatorio judicial, sin embargo el actor en la prueba de interrogatorio, como la testigo Adelina , manifestaron que dijeron a la demandada el destino que se iba a dar a la terraza, otorgándose mayor credibilidad al testimonio del actor y de la testigo que al del demandado, pues es de todo punto ilógico que el recurrente ocultara el destino que se iba a la terraza, cuando además de ello no se derivaba perjuicio alguno para la propiedad.

6)No consta probado que para la ejecución del cerramiento al empresa demandada siguiera las especificaciones que le indicara Reformas Jarama, y que constan en el presupuesto presentado, sin que el hecho de que el presupuesto se presenta a esta mercantil sirva para acreditar lo contrario, como ya se ha dicho anteriormente.

7)Por la empresa Emilio de la Cruz Riaño se procedió a realizar entre a finales del verano del año 2005, las siguientes obras en la terraza de la vivienda:

- Demolición parcial del cerramiento.

-Saneamiento y reconstrucción paredes (con cámara, ventilación y enfoscado).

- Aislamiento térmico/acústico de cubierta, impermeabilización, Protección térmica de perfiles y canalizaciones.

- Eliminación suelo tarima, rodapié y solera.

- Nueva solera y colación suelo laminado rodapié.

- Pintura paredes y techo.

- Dos enchufes y llave luz.

- Calefacción.

- Revestimento de plaqueta.

- Puerta de madera semilacada blanco y cristal.

- Arreglo escayola y pintura techo salón.

El importe del total de la obra ejecutada asciende a la suma de 6.129,44 €.

8)Acerca de la existencia de reclamaciones por parte de la propiedad a la demandada, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid, de fecha 20 de diciembre de 2013 , dictada en DPA 83/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, por delito de falso testimonio, procedimiento iniciado por querella formulada por el actor contra D. Romeo , montador en la obra de ejecución del cerramiento, con motivo de su testimonio en el juicio ordinario que nos ocupa, en el que manifestó que no había recibido llamada alguna de reclamación del demandante, puso de manifiesto la existencia de dos llamadas en el año 2003 del actor al fijo de su domicilio y distintas llamadas al móvil de la empresa, declarando la sentencia que no existía constancia que fueran recibidas por el acusado, pero al margen de dicha declaración, sin duda obedecían a reclamaciones sobre la obra de cerramiento efectuada, aunque ello haya sido negado por el representante legal de la demandada y por el testigo.

TERCERO.-ACERCA DE LA DEFECTUOSA EJECUCIÓN DEL CERRAMIENTO DE LA TERRAZA.

Partiendo de lo anteriormente expuesto debe determinarse si la ejecución de los defectos que aparecieron en la terraza fueron consecuencia de una mala ejecución del cerramiento o, por el contrario, fueron producto de la posterior actuación en ella de Reformas Jarama.

El Informe pericial elaborado por la Arquitecto, Dña. Frida , en fecha 22 de julio de 2004, pone de manifiesto que en el habitáculo de la terraza presenta los siguientes desperfectos:

- Manchas de humedad en los muros de la terraza.

- Abombamiento y levantamiento del pavimento de pergo colocado en la terraza, debido al ambiente húmedo producido por las condensaciones existentes.

- Abombamiento de papel en los muros laterales de la terraza, así como desconchados de pintura en los muros laterales, debido a la humedad producida por la condensación y a las filtraciones de agua.

- Pudrición y moho en las placas del techo de la terraza, así como goteo debido a la humedad, debido a la humedad, a la condensación existente y a la falta de un sistema de ventilación.

- Chorreo de agua por el muro de fábrica, ocasionado además de por la condensación constante, por las filtraciones de agua a través de los puntos de encuentro entre la cubierta de la teja del edificio y la cubierta del cerramiento de aluminio, dado que no se instaló ningún sistema para canalizar el agua de la lluvia, quedando al llover el agua estancada, penetrando a través del muro de fábrica hasta llegara al interior de la estancia.

- También apreció la existencia de grandes manchas de humedad en el falso techo del comedor situado justo debajo de la terraza, en la planta inmediatamente inferior.

Concluye dicho Informe que la causa de estos desperfectos está originada por la humedad producida por la condensación que el cerramiento genera, así como por las filtraciones de agua producidas por la mala elección de los materiales, de las secciones de los mismos y sobre todo del modo en que fueron colocados. Las condiciones de salubridad del habitáculo eran muy malas.

En la ratificación realizada en el acto del juicio la perito no estuvo especialmente brillante respecto a las aclaraciones solicitadas, especialmente a las efectuadas por el Juzgador. Insistiendo no obstante en la mala ejecución de la obra y en el material de aislamiento del techo.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL

La valoración de los dictámenes periciales se hará según las reglas de la 'sana crítica' ( art. 348 L.E.C ), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior, como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 ,en cuanto establecen que:

- Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.

- Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica».

- La apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.

- No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

No otorga credibilidad al Informe pericial al señalar en la sentencia que la perito no pudo aclarar en el acto del juicio cuales eran esos vicios o defectos, entendiendo que hubo una manipulación sobre el cerramiento realizado posteriormente por Reformas Jarama.

No comparte esta Sala la valoración que de esta prueba efectúa el Juez a quo, que el informe pone de manifiesto claramente cuáles eran los defectos que presentaba dicha obra, que también expuso, aunque de forma poco clara en el acto del juicio.

La existencia de defectos han sido puestas también de manifiesto por el testimonio de D. Eutimio , quien puso de manifiesto que el techo carecía de aislante, hubo que demoler parcialmente el cerramiento de aluminio por existir pequeñas filtraciones, la parte de atrás del cerramiento estaba más baja que la estructura del tejado lo que hacía que el agua se estancara, indicando que estaba mal sellado.

El Informe pericial elaborado por el Arquitecto Técnico, D. Augusto , fue realizado cuando ya se había arreglado la terraza, efectuándose con base en las manifestaciones de Dña. Adelina , no pudiendo percibir por esta razón los vicios existentes.

Por ello, valorando las pruebas periciales practicadas, de acuerdo con la doctrina expresada, así como el conjunto de las restantes pruebas practicadas, la Sala llega a la convicción de que el cerramiento no estaba bien ejecutado en su conjunto, presentado los defectos descritos en el Informe pericial presentado por la parte actora, quien reclamó en varias ocasiones a la demandada sin que procediera a su arreglo. Y dado el tiempo transcurrido entre las reclamaciones efectuadas se produjo un paulatino deterioro. La reparación consistió fundamentalmente en la sustitución de los elementos deteriorados, demolición de la parte del cerramiento en mal estado, introducir material aislante en el techo y mejora de la impermeabilización.

En consecuencia, se admite el motivo opuesto al estimarse que la sentencia de Instancia incurre en un error en la apreciación de las pruebas practicadas.

CUARTO.-SOBRE LA EXCEPCIÓN OPUESTA POR LA DEMANDADA DE LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO.

Alegaba la parte demandada la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario al estimar que también la demanda se debió dirigir contra la mercantil Reformas Jarama quien intervino en la obra de cerramiento de la terraza.

El fundamento de litisconsorcio está como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, y ahora proclama con toda corrección técnica el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la inescindibilidad de la relación jurídica deducida en juicio.

Sin embargo, no concurre dicha excepción en el supuesto de autos por cuanto fue Aluminios de Frutos quien realizó el cerramiento de aluminio de la terraza en el que no intervino Reformas Jarama, centrándose los daños reclamados en los desperfectos existentes en dicha estructura de lo que resulta del todo ajeno esta mercantil.

QUINTO.-SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LA DEMANDADA, LA PRESCRPCIÓN Y FORMA DE REPARACIÓN.

Partiendo de los presupuestos fácticos que anteceden, queda acreditado que los daños existentes en el habitáculo de la terraza fueron debidos a una deficiente ejecución de la obra por parte de la demandada.

Para ello carece de relevancia que la propiedad no dispusiera del correspondiente Proyecto Técnico y Licencia de obras, por cuanto si la demandada aceptó ejecutar las obras sin el cumplimiento de estos requisitos, asume la obligación de efectuarla correctamente.

En relación a la excepción de prescripción opuesta por Aluminio de Frutos, al estimar que la acción ejercitada debía enmarcarse dentro de la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil , cuyo plazo de prescripción es de un año.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , la responsabilidad exigible a la demandada es la prevista en el artículo 1964 del Código Civil , el plazo de prescripción será de 20 años, al existir una relación contractual consistente en un contrato de arrendamiento de obra entre los litigantes, como ya se ha indicado en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, por lo que evidentemente la acción no se encuentra prescrita.

En relación a la forma de resarcimiento de la demandada, el principio el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso del contrato de obra da derecho a perjudicado a pedir al contratista la reparación. Se trata de una obligación de hacer y, en consecuencia, se le debe aplicar la regla contenida en el artículo 1.098 Código Civil de manera que 'si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa'. Por ello una ya larga jurisprudencia considera que el derecho del perjudicado a obtener la reparación in natura es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera ( STS de 16 de marzo de 2.011 ).

Sin embargo, como señala la STS, Sala Primera, 287/2012, de 11 de mayo [Rec. núm. 1563/2009 ; «... la consecuencia racional y lógica de que lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización o reparación y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, aunque posiblemente la solución indemnizatoria sea más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo a resultas de una condena de 'hacer' a costa de quien causó el daño... ».

Y esta doctrina es la que debe seguirse en autos, porque una vez realizados la obra de forma defectuosa resulta lógico que el contratante perdiera la confianza en una reparación exitosa de dichos perfectos por quienes habían ejecutado deficientemente los trabajos, por lo que la solución más correcta es el pago de una indemnización por daños y perjuicios

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SEXTO.-CUANTIFICACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN. DAÑO MORAL.

Reclama la parte actora el importe de la factura abonada a la empresa Emilio de la Cruz Riaño correspondiente a las obras de arreglo llevada del cerramiento de terraza, por un importe de 6.129,44 €.

Acerca de esta cuestión la STS de 10 de junio de 2000 , declara: 'no basta el incumplimiento de una obligación para reclamar indemnización de daños y perjuicios, ya que ese incumplimiento no lleva consigo y en todo caso la producción de daños, los que han de ser probados y como derivados del incumplimiento ocasionado ( Sentencia de 8 febrero 1996 , que cita las de 8 febrero 1955 , 2 abril 1960 , 13 junio 1981 , 26 junio y 8 octubre 1983 , 17 septiembre 1987 y 12 mayo 1994 ), siendo cuestión de hecho, cuya apreciación incumbe a los juzgadores de las instancias ( SS. de 7 mayo 1991 y 23 marzo y 13 abril 1992 )'.

Los perjuicios que se reclaman corresponden con el coste de reparación de los daños causados por las filtraciones y humedades producidas, y que el recurrente cifra en la expresada factura.

Al hilo de todo lo expuesto esta Sala considera acreditado que dicha factura recoge los arreglos llevados a cabo por los desperfectos causados por la obra indebidamente ejecutada consistente en el cerramiento metálico de la terraza, a excepción de las partidas correspondientes a calefacción, por importe de 510 € y puerta de madera semilacada, por importe de 215 €, cuya necesidad de sustitución estimamos no se encuentra debidamente justificada.

Por consiguiente, la suma que debe ser abonada por la mercantil demanda asciende a 4.559 €, más IVA.

DAÑO MORAL

También reclama el actor la suma de 6.000 €, correspondiente al retraso existente en poder utilizar el habitáculo de la terraza durante todo el tiempo su cerramiento hasta su arreglo, además de las molestias existentes por la permanencia de las humedades.

La STS de 11 de noviembre de 2003 , declara que el reconocimiento del daño moral requiere un padecimiento o sufrimiento psíquico y la más reciente doctrina jurisprudencial se ha referido al impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etc. -ver sentencias de 23 de julio de 1990 , 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 , 27 de enero de 1998 y 12 de julio y 24 de septiembre de 1999 . La sentencia de 31 de octubre de 2002 declara: 'No es correcta la apreciación del daño moral. El concepto de éste es claro y estricto; no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera individual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona;... no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación del daño patrimonial'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre 2006 , declara: ' esta Sala, como señala la Sentencia de 4 octubre de 2006 , ha venido declarando que la determinación de la cuantía por indemnización por daños morales, debe ser objeto de una actividad de apreciación por parte del juzgador, habida cuenta de la inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño esencialmente consiste.

En efecto, se viene manteniendo que la reparación del daño o sufrimiento moral, que no atiende a la reintegración de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado, lo que conlleva la determinación de la cuantía de la indemnización apreciando las circunstancias concurrentes ( SSTS 25 junio de 1984 ; 28 de abril de 2005 ; 10 de febrero de 2006 , entre otras)'.

No se estima en el caso enjuiciado la existencia de un daño moral indemnizable por la no utilización del habitáculo de la terraza, en habitación, en primer lugar porque no se ha practicado una prueba suficiente que acredite que el mismo ascienda a la suma de 6.000 €, además coincidiendo con la argumentación expuesta por el Juez a quo, no es posible conceder un daño moral por la transformación de una terraza en un dormitorio sin observar las prescripciones legales para ello.

SÉPTIMO.-SOBRE LA RESPONSABILDAD DE LA ENTIDAD ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

En el momento de la ejecución de la obra de cerramiento de la terrza la sociedad demandada tenía suscrita una Póliza de multirriesgo empresarial con la entidad Allianz de responsabilidad civil general, modalidad A, que garantiza: 'el riesgo de nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por los hechos siguientes: La ejecución de los trabajos propios de la actividad empresarial descritos en las Condiciones Particulares'.

Esta modalidad de seguro suscrita, no cubre el riesgo de los perjuicios causados a terceros debidos a defectosoriginados en los procesos propios de la actividad garantizadas, para lo cual existía otra modalidad complementaria, como ocurre en el supuesto enjuiciado, sino solamente el riesgo de los daños causados a terceros durante la ejecución del trabajo, por lo que la Aseguradora no tiene responsabilidad civil alguna en los daños reclamados.

OCTAVO.-Por todo lo expuesto, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, condenando a la demandada a que abone al actor la suma de 4.559 €, más IVA.

En relación a los intereses solicitados por la actora desde la fecha de la interposición de la demanda, debe ponerse de relieve que la STS de 18 de diciembre de 2013 , recogiendo la doctrina jurisprudencial al respecto declara:

'La doctrina sentada por el Tribunal Supremo, siguiendo la STS de 5 de marzo de 1992 , ha matizado el rigor de la regla o aforismo ' in illiquis non fit mora ' que requería, de modo generalizado, para el devengo de intereses a que se refiere el art. 1108 Cc , casi una coincidencia entre lo pedido y lo concedido, de modo que, una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido, no resultaba obstáculo al otorgamiento de intereses. El acuerdo de la Sala Primera de 20 de diciembre de 2005, que recogen las SSTS de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 , atienden al canon de la racionabilidad de la oposición, la razonabilidad de la reclamación, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado ( STS de 16 de noviembre de 2007 ). Otros criterios han determinado que el 'dies a quo' debe computarse no como fecha de interpelación de la demanda, sino de la sentencia que fija la cantidad adeudada por el demandado, cuando la diferencia es sustancial ( STS 31 de marzo de 2005 , entre otras muchas)'.

Aplicando la doctrina anteriormente expuesta, teniendo en cuenta la excesiva la reclamación económica realizada por la parte actora y la razonabilidad de la oposición de la demandada, la suma reconocida, sustancialmente inferior a la peticionada devengará únicamente el interés previsto en el artículo 576 desde la fecha de esta resolución.

NOVENO.-COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC no se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC no se hace imposición de las costas devengadas en la instancia al estimarse parcialmente la demanda formulada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 64 de Madrid, nº 190/2007, de 17 de julio, y, en consecuencia, REVOCAMOSla expresada resolución. Y ESTIMANDO EN PARTE la demanda rectora del procedimiento, y, en consecuencia, condenamos a la mercantil Aluminios de Frutos S.A. a que abone al actor la suma de CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS (4.559 €).

A esta cantidad le será de aplicación el interés reconocido en el artículo 576 de la LEC .

No se hace imposición de costas devengadas en ninguna de ambas Instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000- 00-0155-08, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe