Sentencia CIVIL Nº 457/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 738/2018 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46169-41-2-2016-0003435
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 738/2018 AM
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000746/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE MISLATA
Apelante: D. Ignacio .
Procurador.- D. FRANCISCO JOSE GARCIA ALBERT.
Apelado- impugnante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA.
Procurador.- D. GONZALO SANCHO GASPAR.
SENTENCIA Nº 457/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
D. MANUEL ORTIZ ROMANI
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En Valencia, a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ORTIZ
ROMANI, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 746/2016, promovidos por D. Ignacio contra BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA SA sobre 'nulidad de contrato de productos financieros', pendientes ante la misma
en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Ignacio , representado por el Procurador D. FRANCISCO
JOSE GARCIA ALBERT y asistido del Letrado D. RAFAEL FUENTES CASTRO contra BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA SA, representado por el Procurador D. GONZALO SANCHO GASPAR y asistido de la Letrado Dña.
ROCIO BLANCA SANCHEZ DIAZ-ESTEBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE MISLATA, en fecha 28 de diciembre de 2017 en el Juicio Ordinario [ORD] 746/2016 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Se desestima la demanda formulada a instancia de D. Ignacio representado por el Procurador Sr. García Albert contra la entidad BBVA y debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra; y con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Ignacio , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición e impugnación por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 19 de septiembre de 2019.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes La representación procesal de don Ignacio interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Mislata, en los autos de Juicio Ordinario 746/2016, en la que rechaza su demanda dirigida contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. en ejercicio de acciones de nulidad (por vicio de consentimiento) de CONTRATO FINANCIERO BBVA MULTICUPÓN, suscrito en 12 de febrero de 2008, por importe de 250.000 euros, así como del acuerdo de cancelación de 7 de febrero de 2013 y suscripción de CONTRATO FINANCIERO ATÍPICO BBVA de la misma fecha. Alternativamente interesaba acción de resolución contractual por asesoramiento negligente con indemnización de 250.000 euros y, subsidiariamente, de indemnización de daños y perjuicios por 250.000 euros.

La resolución recurrida, tras desestimar la excepción de caducidad alegada por la entidad bancaria, y realizar un análisis de las características del producto controvertido, se centró en el perfil del demandante adquirente, desestimando la demanda al considerar que disponía de conocimientos financieros suficientes y que tuvo conocimiento de los riesgos asociados al producto, basándose para ello, pese a la ausencia del test de conveniencia, en la documentación presentada, en su condición de miembro de una Sicav, en sus numerosas inversiones y del propio contrato en el que constaba el riesgo de pérdida de capital invertido resaltado en mayúsculas y en negrita. Se llegaba así a la conclusión de la inexistencia de error en el consentimiento prestado por el demandante, descartando igualmente que la pérdida del capital derivara de un incumplimiento de la entidad demandada, imponiendo las costas al demandante.



SEGUNDO.- Recurso Frente a esa resolución se alza en apelación el demandante, alegando la nula valoración de la prueba, en particular en lo relativo a su perfil como inversor en lugar de minorista, y la relevancia de dicha circunstancia sobre el consentimiento prestado, que reitera estuvo viciado por error, incidiendo igualmente en el incumplimiento de los deberes de información y diligencia por parte del BBVA.

Dicha entidad, en cambio, interesó la confirmación de la resolución recurrida, considerando que no existió error en la valoración de la prueba, siendo ajustada a derecho, y acorde con el real perfil del inversor demandante y el consentimiento prestado. Del mismo modo, discrepó del incumplimiento de obligaciones por su parte, y reitera que no hubo asesoramiento sino mera comercialización.

El trámite de oposición se utilizó igualmente para impugnar la sentencia, al no haber acogido la excepción de caducidad formulada en su contestación sosteniendo que el dies a quo para el cómputo de los cuatro años que establece el art. 1.303 CC, coincidió con el 12 de febrero de 2008, en que se consumó el primero de los contratos, mientras que el dies ad quem se habría producido con la presentación de la demanda, en fecha 2 de noviembre de 2016.

A ello se opuso la parte apelante interesando la confirmación de la sentencia en este extremo, al considerar que el cómputo del plazo de cuatro años se inició con la consumación del contrato, como pronto en el año 2013, si bien considera que debería estarse al vencimiento del segundo de los contratos, el 8 de febrero de 2016.



TERCERO.- Caducidad Examinados los distintos escritos presentados por las partes, hay que dejar sentado que no se discute la naturaleza compleja del producto CONTRATO FINACIEROBBVA MULTICUPÓN suscrito en 12 de febrero de 2008 (folios 135 a 141), particularmente a la vista de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:30 ). Ello supone que deba analizarse esencialmente el perfil del demandante y la actuación de la entidad bancaria, a los efectos de poder valorar debidamente si el consentimiento emitido por aquél estuvo o no viciado por error.

No obstante, previamente debemos analizar la impugnación efectuada por la entidad bancaria, relacionada con la caducidad de la acción por transcurso del plazo de 4 años, cuyo inicia sitúa en la fecha de celebración del primero de los contratos, es decir el 12 de febrero de 2008.

En este punto, partiendo de lo resuelto por el Tribunal Supremo, en Sentencias de 12 de enero de 2015, número 769/2014; 27 de febrero de 2017, número 130/17; y 19 de febrero de 2018, número 89/18 (en la que se señala que ' Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.), el cómputo del plazo de ejercicio de la acción debe situarse en el momento en que el cliente tuvo conocimiento del error, lo cual, llevado al caso de autos, nos situaría en la fecha de cancelación del primero de los contratos (folios 160 y 161), es decir, el 7 de febrero de 2013.

Es evidente, en esta situación, que cuando se interpuso la demanda, en fecha 2 de noviembre de 2016, la acción no se encontraba caducada, por lo que procede desestimar la impugnación efectuada por la entidad bancaria, y confirmar el correspondiente pronunciamiento de la resolución impugnada.



CUARTO.- Perfil del demandante.

Con relación a esta cuestión, en la sentencia de instancia se llega a la conclusión de que el perfil del demandante sería el de un inversor minorista no profesional, basándose en su condición de miembro de una sociedad de inversión de capital variable (SICAV), y en su inversión en otros productos financieros de riesgo.

La falta de realización del test de conveniencia vendría compensada por las indicaciones contenidas en el documento del multicupón, debidamente resaltadas. Se llega así a la conclusión de que el demandante podía conocer perfectamente las características del producto que estaba contratando, de ahí que no concurriera error alguno, ni incumplimiento por parte de la entidad bancaria demandada.

En este punto, revisadas las actuaciones podemos adelantar que compartimos sustancialmente las conclusiones alcanzadas por la Magistrada de instancia, atendiendo particularmente a la prueba documental y a las testificales practicadas en la vista.

En efecto, si bien es cierto que no consta debidamente acreditado en las actuaciones la actividad desarrollada por el demandante, junto con sus hermanos Ovidio y Patricio , en las empresas de las que eran titulares, debemos presumir en beneficio de los mismos que no parece que se dedicaran a productos de inversión complejos. Ahora bien, de sus declaraciones, así como de la prestada por D. Pelayo , se infiere claramente que la gestión de las distintas sociedades que controlaban les generó importantes ganancias económicas. Y fueron precisamente dichas ganancias las que dieron lugar, entre otras consecuencias, a que los tres hermanos contrataran el mismo producto, circunstancia sobre la que luego volveremos.

La pretensión del demandante descansaba, esencialmente, en el hecho de que no supo realmente lo que estaba contratando y que no tenía conocimientos ni capacidad para valorar debidamente el riesgo que estaba asumiendo, especialmente porque la entidad bancaria no le informó debidamente.

En este punto debemos advertir que las afirmaciones del demandante en la vista no se corresponden con la prueba documental existente en las actuaciones, pues afirmó que hasta el año 2008 únicamente era titular de cuentas corrientes.

Sin embargo, constan determinadas inversiones financieras previas a febrero de 2008 o casi simultáneas al producto examinado.

Así, en doc. 8 de la contestación (folios 162-180), aparece: A. FRANK TE IN GL TOT RT-ACH adquirida en el mes de julio de 2007 por un importe superior a 110.000 euros (folio 171), constando igualmente otra operación superior a los 84.000 euros ese mismo mes de julio. Y en fechas próximas a la operación examinada, el demandante contrató el producto HSBC BANK PLC por importe de 350.000 euros.

Por otro lado, del documento 9 de la contestación (folios 181-190), resulta que en los años 2006 y 2007 el demandante realizó numerosas operaciones de movimiento de capital (por importes ciertamente elevados), con destino a imposiciones a plazo fijo, pero también a fondos de inversión como Atlas Capital o BBVA Dinero IV FI.

La información remitida por Bankinter evidencia igualmente que pocos días después de la contratación del producto ahora examinado suscribió un producto de renta fija por importe de 375.000 euros en tres cuentas distintas (folios 399-402), habiendo indicado dicha entidad que el demandante figura o ha figurado como titular de fondos de inversión de Bankinter Gestión de Activos y de fondos internacionales. Ello evidencia que no estamos en presencia simplemente de un cliente minorista, sino que el perfil del demandante se asemejaba más al de un inversor, apreciándose claramente que diversificaba sus inversiones.

En este punto adquiere singular relevancia la pertenencia del demandante, junto con sus hermanos, a una Sicav.

Pese a que tampoco consta en las actuaciones la fecha en la que los hermanos entraron a formar parte de dicha sociedad ni las características de la misma, los tres reconocieron en la vista su condición de consejeros de la misma, ostentando D. Patricio el cargo de consejero, indicando el demandante que la constituyeron poco tiempo después, a mediados de ese mismo año 2008, extremo confirmado por D. Ovidio . La existencia de dicha sociedad da idea del volumen de capital titularidad de los tres hermanos.

No podemos obviar que los tres hermanos reconocieron que la gestión de la SICAV la llevaba una sociedad gestora desde Madrid. Pese a ello, habida cuenta lo expuesto hasta este momento, consideramos que el demandante, por sí solo o a través de su hermano Patricio disponía de conocimientos y experiencia para comprender el producto.

Es posible que el actor, por su experiencia previa como coordinador de las tiendas del grupo Mayordomo, no contara con suficientes conocimientos financieros, pero para sus inversiones contaba con la experiencia y conocimientos de su hermano Patricio , a la postre presidente de la Sicav, que era quien se relacionaba con la entidad bancaria demandada y decidía las inversiones de los tres hermanos, tal y como declaró en la vista el Sr. Pelayo . A D. Patricio debe presumírsele por ello conocimiento suficiente sobre la actividad de la sociedad en cumplimiento del deber de diligencia que le impone el art. 225 LSC. Y dicho conocimiento no es razonable que surgiera únicamente en el momento de su entrada en la Sicav, sino que podemos presumir que era previo al mismo.



QUINTO.- Actuación de la entidad demandada Por otro lado, centrándonos ahora en el proceder de la entidad bancaria, debemos dejar sentado de entrada la necesidad de haber elaborado el test de idoneidad, por la fecha de contratación del producto, en línea con lo indicado por la STS del 13 de enero de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:30 ), puesto que ' era aplicable la redacción de la Ley del Mercado de Valores que resultaba de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que había traspuesto la Directiva 2004/39/CE (MiFID). BBVA ofreció la contratación del producto al cliente, por lo que estamos ante un servicio de asesoramiento. Al tratarse de un producto complejo, era exigible la realización del test de idoneidad...' Esa ausencia no empece, sin embargo, para considerar que el demandante fue debidamente informado y pudo perfectamente conocer el riesgo inherente al producto que estaba contratando. Así, D. Pelayo , valorada su declaración según lo previsto en el artículo 376 LEC, sin que se objetivaran elementos invalidantes de su credibilidad, expuso que ofreció a D. Patricio varios productos, detallándole las principales características de cada uno de manera muy clara, siendo luego D. Patricio el que trasladaba dicha información a sus hermanos, comunicándole después la decisión que habían tomado. Igualmente confirmó que los hermanos habían obtenido un importante cantidad de dinero de la venta del negocio, y que tenían productos con la competencia, así como también fueron recibidos por personal de BBVA Patrimonio.

Ese conocimiento suficiente se deduce igualmente de la declaración del propio demandante pues no es asumible que pensara que había algo de riesgo pero desconociera que lo podía perder todo.

Y ello por cuanto en el documento entregado (folios 135-141) consta claramente, en caracteres debidamente resaltados, y en reiteradas ocasiones, que existe el riesgo de perder todo el capital invertido. Es posible que el demandante no conociera exactamente todas las características del producto que le estaban ofreciendo, pero sí pudo ser consciente, y consideramos que lo fue, de la posibilidad de unas pérdidas elevadas. Y ello no deja de ser lógica consecuencia de la adquisición de un producto con una rentabilidad tan elevada, de un 72,5% del importe invertido en cinco años. Esa posibilidad de ganancia le alejaba indudablemente de un producto tipo plazo fijo o similar, o de unas acciones, que era lo que el demandante dijo en la vista que pensaba que estaba comprando.

Es más, el demandante admitió en la vista que leyó el contrato. Luego no es posible, como sostuvo, que no leyera precisamente las sucesivas indicaciones (páginas 1, 2) que alertaban de la posibilidad de perder la totalidad de lo invertido. (del 100% puede leerse sin dificultad en la página 3).

Siguiendo con la actuación de la entidad bancaria, en el documento doc. 4 de la contestación, suscrito en 2013 expresamente se hizo constar lo siguiente: ' 3. CONOCIMIENTOS Y EXPERIENCIA DEL CLIENTE: 3.1. Ocupa o ha ocupado un cargo profesional en el sector financiero o en el área financiera que le permita entender los riesgos de los PRODUCTO/S Y/ SERVICIO/S: No.

3.2 Nivel de Formación: Estudios Medios (Bachiller o similar).'.

Aun cuando en el apartado 3.3 de esa declaración de 2013 se señala que el cliente reconoce haber mantenido en los tres últimos años productos o servicios de similar naturaleza al contrato atípico que suscribe en 2013, es cierto que ello, por sí solo, no acredita que en 2008 estuviera familiarizado con tal tipo de productos. No obstante, los actos simultáneos y coetáneos a dicha contratación evidencian que el demandante, pese a no contar con estudios específicos, ni generales, más allá de estudios medios, en febrero de 2008 contaba con una cierta experiencia en la contratación de productos financieros, suficiente al menos para valorar debidamente los riesgos inherentes a la operación ahora examinada.



SEXTO.- Error en el consentimiento A la vista de lo expuesto, debemos considerar que no se ha acreditado debidamente el supuesto error en el consentimiento, fundamento de la acción de anulabilidad, ni el incumplimiento relevante de la entidad bancaria, presupuesto de la acción de resolución contractual por asesoramiento negligente e indemnizatoria por daños y perjuicios padecidos, ejercitadas con carácter subsidiario.

En definitiva, no estábamos en presencia de un cliente inexperto y ajeno al mundo financiero, sino de alguien con inversiones previas, simultáneas y coetáneas en el tiempo de relevancia y entidad, miembro de una Sicav, y hermano del presidente de la misma, tratándose por ello de clientes con suficiente experiencia en la materia para conocer al menos los riesgos inherentes a una operación que, ciertamente, podía reportarles pingües beneficios, pero que podía acarrear igualmente importantes pérdidas. Estaríamos en presencia por ello de una mala inversión, pero no de una inversión equivocada.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:30 ), a la que antes hemos hecho alusión, señalaba: 'Hemos declarado en varias ocasiones, en recursos sobre anulación por error vicio de contratos de inversión en productos o servicios de inversión complejos, o de exigencia de responsabilidad por asesoramiento incorrecto sobre estos productos o servicios, que estas demandas son infundadas en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros, como los que la sentencia de segunda instancia atribuye al demandante y al hijo que le acompañaba en la contratación de estos productos.'.

Los razonamientos anteriores comportan necesariamente la desestimación del recurso, y la confirmación íntegra de la resolución de primera instancia, incluida la condena en costas, habida cuenta que en el recurso se hace referencia exclusivamente al engaño sufrido como motivo de la improcedencia de la condena en costas, el cual, como hemos visto, no ha quedado acreditado.

SÉPTIMO.- Costas de la alzada Conforme al art. 398 LEC, procede la condena en costas a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso. Ello con pérdida del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La entidad bancaria, por su parte, deberá soportar las costas derivadas de la impugnación, igualmente desestimada.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Ignacio y la impugnación formulada por la representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA contra la Sentencia pronunciada en fecha 28 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 4 de Mislata, en los Autos de Juicio Ordinario 746/2016, que SE CONFIRMA, con imposición al apelante y a la impugnante de las costas del recurso y de la impugnación, respectivamente.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido para recurrir, caso de haber sido prestado.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.