Sentencia Civil Nº 458/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 327/2009 de 16 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00458/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7005298 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 327 /2009

Autos: JUICIO VERBAL 572 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 77 de MADRID

De: Héctor

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Gracia

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SOBRE: Procedimiento verbal. Acción personal de condena pecuniaria.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a dieciséis de julio de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 572/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandado-apelante D. Héctor , asistido de Letrado, y de otra como demandante-apelada Dª Gracia , asistida de Letrado, seguidos por el trámite de juicio verbal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 77 de Madrid, en fecha 10 de mayo de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO EN PARTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR DA. Gracia , CONTRA D. Héctor , DEBO DE CONDENAR Y CONDENO AL CITADO DEMANDADO A PAGAR AL ACTOR LA CANTIDAD DE 527,06 EUROS, MÁS INTERESES LEGALES DESDE LA FECHA DEL ESCRITO INICIAL DEL PROCEDIMIENTO MONITORIO E INTERESES LEGALES INCREMENTADOS EN DOS PUNTOS DESDE LA PRESENTE RESOLUCIÓN, Y SIN HACER DECLARACIÓN SOBRE COSTAS.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 26 de junio de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14 de julio de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) Mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 12 de junio de 2006, don Ricardo , actuando por sí y en nombre y representación de su esposa doña Gracia promovía procedimiento monitorio frente a don Héctor , al objeto de que este último fuese requerido de pago de la cantidad de 635,46 euros de principal.

(2) Turnado en fecha 10 de julio de 2006 el conocimiento de la petición al Juzgado de Primera Instancia núm. 77 de los de Madrid este órgano acordó por proveído de 12 de julio de 2006 haber lugar a practicar el requerimiento interesado.

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 19 de marzo de 2007 compareció en las actuaciones don Héctor y formuló oposición a la petición formulada de adverso.

(4) Por medio de Auto de fecha 26 de marzo de 2007 se acordó la terminación del procedimiento monitorio iniciado y la convocatoria de las partes a la vista de procedimiento verbal para la audiencia del 7 de mayo de 2007 siguiente, en el que se celebró con asistencia de ambas partes y el resultado que en autos obra y se expresa. Efectuadas las alegaciones que las partes reputaron oportunas y practicados los medios de prueba propuestos y admitidos como pertinentes, los autos quedaron conclusos.

(5) En fecha 10 de mayo de 2007 el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 77 de los de Madrid dictó sentencia en la que con parcial estimación de la demanda interpuesta resolvió condenar a la parte demandada a satisfacer a la actora la cantidad de 527,06 euros, intereses legales desde la fecha del escrito inicial de procedimiento monitorio y sin especial pronunciamiento respecto de las costas causadas.

(6) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 28 de mayo de 2007, don Héctor interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída; a lo que se dio lugar por proveído de 5 de junio de 2007 .

(7) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 19 de junio de 2007 don Héctor interpuso el recurso de apelación anunciado, fundándolo en las siguientes «.. ALEGACIONES

PRIMERA.-

Los presentes autos derivan de una petición inicial de procedimiento monitorio en la que la actora, en virtud del contrato de arrendamiento que la vinculaba conmigo como inquilino, me reclamaba la última mensualidad de renta, correspondiente a junio de 2006, mes en el que cesó nuestra relación contractual.

Ambas partes estamos conformes en que efectivamente ese fue el último mes de ocupación de la vivienda y que, por tanto, esa mensualidad se había devengado realmente.

Sin embargo, me opuse a esa reclamación alegando y probando documentalmente que yo entregué al suscribir el contrato una fianza de 88.000.-Ptas. (528,89 E); conforme expresa la cláusula cuarta 4.1 del contrato suscrito, que la actora acompañaba como doc. n° 2 de su escrito.

No obstante, como manifesté en esa oposición, dicha actora no me devolvió esa fianza al concluir el arriendo, abonando yo la diferencia entre su importe y la mensualidad de junio que ahora reclama, concretamente ingresé en su cuenta bancaria 108,40 ? (doc. n° 2 de mi escrito de oposición).

Por tanto, compensé una cantidad líquida y determinada, como era la fianza, con otra cantidad también líquida y determinada, como era la citada mensualidad de junio; ingresándole en su cuenta bancaria la diferencia a su favor.

Es importante destacar que la demandante omitió por completo en su demanda tanto que retenía en su poder la fianza como que yo había ingresado la diferencia entre ésta y la mensualidad que estaba reclamando; prueba de la evidente mala fe con la que actúa en todo momento.

SEGUNDA.

Convertido en juicio verbal, tras mi oposición, se celebró el oportuno juicio, en el que la actora (hablando sorprendentemente por boca de su marido pues ella parece que efectivamente no sabe o no quiere saber nada de esta injustificada reclamación), obviamente vino a reconocer, pues la prueba aportada era contundente, tanto que no ha devuelto la fianza como que yo había ingresado esa diferencia de 108,40 ?.

Sin embargo, como hecho nuevo, trató de justificar su reclamación con unos sorprendentes e inexistentes daños ocasionados por mí en la vivienda, que le daría derecho a retener la fianza y a no compensarla con la mensualidad que reclama.

Por lo pronto, esa alegación nueva no puede ser admitida por ser causa de indefensión a esta parte.

En cualquier caso, como "prueba" de ello aportó un novedoso documento anexo a unas fotografías, que impugné expresamente; obviamente desconocido por mí hasta ese momento y tampoco firmado por mí, en el que se reflejarían esos supuestos daños; documento ad hoc creado para el acto del juicio.

Para tratar de reforzar esa "prueba", consciente de su inoperancia a estos efectos, aportó como testigo a una amiga suya que tampoco sirvió a su objetivo.

Yo también aporté otro testigo, con al menos la misma fuerza probatoria que el presentado de contrario, que puso de manifiesto cómo la vivienda se dejó en buen estado.

En definitiva, no quedó probado (y de hecho la sentencia que recurro no lo considera probado) ni que las fotografías se correspondieran con la vivienda que yo había ocupado, ni si esos "daños" habían sido causados por mí, ni, obviamente, el importe de los mismos.

De hecho, esas fotografías únicamente reflejan una vivienda muy antigua y unos mínimos deterioros que habrían podido ser fruto de la simple antigüedad de ese inmueble y que nunca podrían ser considerados más que deterioros derivados del normal uso de las cosas, no exigibles al arrendatario; como señala nuestra jurisprudencia, que después veremos.

TERCERA.

Por tanto, por un lado, existen dos créditos líquidos, determinados, exigibles y compensables entre sí sin ningún género de dudas: importe de la fianza e importe de la mensualidad de renta que se reclama correspondiente al último mes de vigencia del contrato; compensación que yo procedí a efectuar en su momento.

Y, por otro lado, existe un presunto crédito no probado, injustificado, ¡líquido e indeterminado (los daños en la vivienda), sobre los que la actora trata de justificar su reclamación e improcedencia de la compensación efectuada.

La consecuencia de todo ello obviamente no podría ser otra que considerar ajustada a derecho la compensación efectuada y desestimar la demanda formulada por la propietaria.

Sin embargo, sorprendentemente, la Sentencia recurrida estima la demanda alegando que la fianza no garantiza impagos de rentas sino daños en la vivienda y otros y que solo en el caso de no existir responsabilidad del arrendatario al finalizar el contrato podría imputarse a las rentas pendientes.

Esta imputación fue exactamente la que se hizo por mi parte; no existiendo daños (la propietaria ni tan siquiera mencionó nunca en aquel momento la existencia de daño alguno, como tampoco lo hizo en su demanda) apliqué el importe de la fianza no devuelto a la última mensualidad de renta, ingresando la diferencia a favor de la propietaria.

Quizás, porque la resolución recurrida no resulta nada clara, se trata de justificar por el juzgado de instancia que la compensación la realicé extemporáneamente, antes de efectivamente desalojar la vivienda; ésta sería una motivación incomprensible pues es claro que ese mes fue el último del contrato y, en todo caso, esa "extemporaneidad" habría quedado sanada con el paso de los días (¿o acaso trata de justificarse que debería haber pagado la mensualidad y después reclamar judicialmente la fianza?, algo absurdo y contrario a los principios de economía procesal y económica; una teoría verdaderamente fuente de pleitos judiciales, como si nuestros Juzgados y Tribunales no estuviesen ya saturados de asuntos).

De hecho, la actora nunca ha alegado en el procedimiento seguido que esa compensación fuera extemporánea sino exclusivamente que la fianza debiera aplicarse a unos presuntos daños.

Se dice también en la Sentencia que en "el supuesto de autos no se trata de determinar la existencia o no de daños, y si los mismos son o no imputables al demandado... sino si el demandado puede o no imputar, y en consecuencia compensar o no las cantidades... que no puede ser de recibo ante la discrepancia en cuanto a los daños... solo cabría tal compensación si el demandado acredita que la vivienda se entregó en el mismo estado que la recibió...".

Esta argumentación resulta incomprensible y no ajustada a derecho. Si la demandante alega ahora (que no antes) unos daños cuyos gastos de reparación serían exigibles al arrendatario, debe probar con todo rigor esos daños en su existencia, cuantía y autoría; lo que no ha hecho.

Y sin que tampoco sea defendible el que el inquilino solo pueda oponer la compensación si acredita que la vivienda la devuelve tal y como la recibió; en primer lugar porque es una prueba diabólica (al entrar en una vivienda todo inquilino debería ir provisto de un notario que acreditara su exacto estado en ese momento); en segundo lugar porque los deterioros normales del uso no son repercutibles al arrendatario sino que corren a cargo del propietario que explota su propiedad como fuente de ingresos y que, lógicamente, debe soportar los gastos normales de esa explotación; y en tercer lugar porque a quien alega algo le corresponde su prueba, en este caso a la actora le incumbía probar unos deterioros exigibles, que no ha probado.

Se está propiciando con la Sentencia dictada un evidente enriquecimiento injusto de la actora.

CUARTA:

No solo la Ley (arts. 1.561, 1.195 y ss. del Código Civil, art. 438.2 LEC...) sino también nuestra Jurisprudencia es clara a este respecto y ratifica los argumentos del presente recurso.

Así, la Sentencia de la Ilma. A.P. de Burgos, Secc. 3a, de 19.10.98 (AC 7327), expresa que:

"... debiera haber tenido su reflejo en el fallo, descontando el importe de la fianza del total de las rentas adeudadas, si bien, puesto que no se ha hecho así y el demandado únicamente ha pedido la rebaja de la deuda reclamada por la vía de la compensación, procede acceder a lo solicitado, para evitar que la parte demandada tenga que acudir a un nuevo procedimiento para solicitar la devolución de la fianza, y porque en la llamada compensación judicial no se exigen los requisitos de exigibilidad y liquidez de las deudas compensable lo mismo que en la compensación legal del artículo 1196 del Código Civil (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 febrero 1989 LRJ 19896581 ), por lo que, aun no siendo propiamente exigible por el deudor arrendatario la devolución de la fianza mientras no se ponga al corriente en el pago de las rentas, debe declararse el efecto así pretendido, que no es otro que la estimación parcial del crédito en la medida en que concurre con la fianza arrendaticia."

La de la Ilma. A.P. de Baleares, Secc. 3a, de 11.04.05 (JUR 106467 ):

"En relación al motivo de apelación consistente en la procedente compensación del importe de la fianza abonada por la demandada (con las rentas reclamadas) ... es el parecer de la Sala que el motivo merece favorable acogida, por cuanto:

Obra aportado a los autos el citado contrato de arrendamiento en el que consta que se ha abonado la cantidad de 48.000.- ptas en concepto de fianza (folios 49,50 y 51), suma que no consta haberse devuelto a la arrendataria...

El contrato ya ha sido resuelto y devuelta la posesión a la arrendadora..."

La de la Ilma. A.P. de Valencia, Secc. 6a, de 07.10.03 (JUR 270719 ):

"Respecto del concepto y finalidad de la fianza en el contrato de arrendamiento, conviene recordar el contenido de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 22 de abril de 2002 (Sentencia Audiencia Provincial núm. 252/2002 Las Palmas (Sección 4a), de 22 abril, Recurso de Apelación núm. 519/2001 (JUR 2002, 184577]) en la que se declara:

"La fianza no debe entenderse como una cláusula penal de contenido indemnizatorio aplicable en caso de incumplimiento por el arrendatario de sus obligaciones contractuales y legales sino como derecho a retener su importe en la cantidad necesaria para liquidar las rentas pendientes y los menoscabos de la finca arrendada. De modo que en caso de incumplimiento de algunas de las obligaciones del arrendatario no se pierde íntegramente el importe de aquélla en beneficio del arrendador, sino que sólo en el caso de que deba alguna cantidad al arrendador podrá aplicarse a su pago la porción de fianza que corresponda, por lo que ningún obstáculo existe para que opere el instituto de la compensación".

No puede prosperar -en lo sustancial- el recurso de apelación formulado por los demandantes...

El contrato había sido resuelto de común acuerdo por las partes...

No hay ninguna prueba de los eventuales daños en el inmueble arrendado ni en la escalera de la finca de los que exista rastro del coste de reparación."

La de la Ilma. A.P. de Barcelona, Secc. 4a, de 30.03.01 (JUR 171097 ):

"... debe recordarse que el arrendatario, de acuerdo con el artículo 1.561 del Código Civil , debe devolver la cosa arrendada como la recibió salvo que hubiese perecido o se hubiese menoscabado por el tiempo o por causa inevitable (SSTS de 2 de Marzo de 1963 y 11 de junio de 1991 , presumiendo el artículo 1562 que el arrendatario ha recibido la cosa en buen estado; sin embargo, los daños originados por el uso normal, de desgaste natural de la cosa arrendada, son a cargo del arrendador.

En el supuesto que nos ocupa, no ha quedado acreditada la existencia de daños o desperfectos en el local litigioso susceptibles de ser reclamados al arrendatario..."

La de la Ilma. A.P. de Las Palmas, Secc. 4a, de 22.04.02 (JUR 184577 ):

"La fianza no debe entenderse como una cláusula penal de contenido indemnizatorio aplicable en caso de incumplimiento por el arrendatario de sus obligaciones contractuales y legales sino como derecho a retener su importe en la cantidad necesaria para liquidar las rentas pendientes y los menoscabos de la finca arrendada. (...) ningún obstáculo existe para que opere el instituto de la compensación.

... cabe compensar el importe de la fianza locativa con la mensualidad debitada del mes de junio de 1999 y no siendo imputable a los arrendatarios la demora del Juzgado en la puesta a disposición del apelante de la vivienda arrendada no cabe exigirles el pago de la renta de los meses de noviembre y diciembre de 1999 y sin que, finalmente, se haya acreditado con la seguridad exigible la desaparición o destrucción de mobiliario del inmueble arrendado por causa imputable a los apelados."

La de la Ilma. A.P. de Ávila, Secc. 1a, de 28.03.06 (JUR 231418 ):

"El Art. 1.561 del C. Civil le impone al arrendatario devolver la finca, al concluir el arriendo, tal y como la recibió, SALVO lo que hubiere perecido o se hubiere menoscabado por el tiempo o por causa inevitable.

No se puede negar que el uso de un local en el que entra público sufre un desgaste, se ensucia, y se deteriora el suelo, sufre la pintura, etc. Todo ello no es sino producto del derecho que tiene de usar la cosa arrendada, destinándola a uso pactado (vid Art. 1.555-2° del C. Civil )."

En definitiva, la compensación efectuada por mí entre dos cantidades líquidas y exigibles es absolutamente ajustada a derecho; sin que la actora haya probado los daños (ni en su existencia, ni en su gravedad, ni en su autoría, ni en su importe) que, como hecho nuevo, alegó en el juicio; siendo perfectamente posible valorar estas circunstancias en el juicio seguido y, en consecuencia, desestimar la demanda formulada de contrario..».

Y terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que, estimando íntegramente el presente recurso, se revoque la resolución recurrida, y se desestimen íntegramente todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda formulada de contrario, imponiendo a la actora las costas causadas..».

(8) Hasta el 5 de marzo de 2009 no se diictó proveído acordando la remesa de las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- La parte recurrente parte de una visión desenfocada del problema al reprochar a la sentencia recurrida el acogimiento de lo que califica como «hecho nuevo» y, por ende, causante de indefensión, alegado por la demandante después de la contestación como causa para la estimación de la pretensión ejercitada.

CUARTO.- Conforme a una prolongada línea exegética del Tribunal Constitucional, «...el art. 24.1 CE que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, comporta como primera garantía el acceso al correspondiente proceso jurisdiccional...» (STC 100/1987, de 12 de junio; FJ 2 .º), id est, un derecho general de libre acceso a los órganos jurisdiccionales, de naturaleza constitucional y, en principio, de ejercicio incondicionado, pero que no garantiza la obtención de ninguna tutela concreta. Se trata de la simple posibilidda de acudir a los órganos jurisdiccionales en demanda de protección sin, al propio tiempo, hallarse garantizado que la petición se admita a trámite y se le de curso y, menos aún, de que sea finalmente atendida, como evidencia el hecho de que el derecho a la tutela se entiende prestado con una sentencia «meramente procesal»: «...como hemos dicho en numerosas ocasionbes, el derecho consagrado en el art. 24 CE puede verse también satisfecho mediante una resolución judicial de inadmisión o meramente procesal fundada en una causa legalmente establecida (por todas, STC 115/1990 ), ya que el derecho a la prestación jurisdiccional no puede ejercerse "al margen de los cauces y el procedimiento legalmente establecido" (STC 190/1991, FJ 4.º )» (STC 48/1995, de 14 de febrero ). Basta, pues, con una resolución fundada en derecho, aunque sea de inadmisión: «... el derecho a obtener la tutela judicial efectiva (ex art. 24.1 CE ) se satisface tanto a través de resoluciones que se pronuncien sobre el fondo de la cuestión debatida, como a través de aquellas que, por aplicación de una causa legal de inadmisión, decidan la improcedencia de resolver una determinada cuestión o recurso de forma motivadsa y no arbitraria...» (STC 267/1993, de 20 de septiembre ).

De ahí que la jurisprudencia del tribunal Constitucional insista sobremanera en la circunstancia de que el derecho a la tutela judicial se satisface «preferiblemente», «prioritariamente» o de modo «predominante» pero, en todo caso, no exclusivamente por medio de una resolución fundada en derecho sobre el fondo de la cuestión debatida Vide, entre otras, las S.S.T.C. 19/1.981, de 8 de junio [2], BJC-4, p. 256; 20/1982, de 5 de mayo [1 a 3], BJC-13, p. 350; 61/1983, de 11 de julio [3.c)], BJC-28/29, p. 959; 69/1.984 de 11 de junio [2], BJC-39, p. 931; 160/1985, de 28 de noviembre [6], BJC-56, p. 1441; 123/1986, de 22 de octubre [4], BJC-67, p. 1126; 103/1.987, de 17 de junio [2], BJC-75, p. 1011; 265/1988, de 22 de diciembre [3], BJConvenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE SAN MIGUEL DE ABONA. PERSONAL LABORAL, p. 124; 59/1989, de 26 de marzo [2], BJC-96, p. 606; 18/1990, de 12 de febrero [2], Supl. «B.O.E.» núm. 52, p. 21; 115/1990, de 21 de junio [3], Supl. «B.O.E.» núm. 160, p. 48; 151/1990, de 4 de octubre [3], Supl. «B.O.E.» núm. 266, p. 16; 164/1991, de 18 de julio [1], Supl. «B.O.E.» núm. 190, p. 38; 172/1991, de 16 de septiembre [2], Supl. «B.O.E.» núm. 243, p. 5; y 199/1991, de 28 de octubre [3], Supl. «B.O.E.» núm. 284, p. 3 ).

Y subraya con idéntico énfasis que, en su caso, esa decisión de fondo no tiene que ser necesariamente favorable a las pretensiones deducidas Vid., entre otras, las S.S.T.C. 13/1.981, de 8 de junio [2], BJC-3, p. 195; 4/1982, de 8 de febrero [3], BJC-10, p. 111; 92/1983, de 18 de noviembre [4], BJC-31, p. 1333; 59/1.984 de 10 de mayo [3], BJC-37, p. 741; 90/1985, de 30 de septiembre [4], BJC-54/55, p. 1141; 32/1986, de 21 de febrero [1], BJC-59, p. 372; 13/1.987, de 25 de febrero [3], BJC-71, p. 279; 11/1988, de 2 de febrero [4], BJC-83, p. 276; y 189/1988, de 17 de octubre [2], BJConvenio Colectivo de Empresa de CEMEX ESPAÑA, S.A., p. 1268 ).

En análogo sentido, para la Sala Primera del Tribunal Supremo, el derecho a la tutela judicial efectiva «...únicamente supone el derecho a una resolución judicial en tiempo y forma, acerca de su planteamiento, pero en modo alguno comporta, lo que devendría, por lo demás, imposible, que tal resolución sea conforme a los deseos o intereses de quien la solicita...» (S.T.S., Sala Primera, de 9 de septiembre de 1991; RAJ 6049 ); «...la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE , entendida correctamente en el sentido de que lo que tal principio garantiza es que en nigún supuesto pueda producirse denegación de justicia, obteniéndose dicha tutela también en los casos en que se rechace lo interesado por la parte en el proceso...» (S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1990; RAJ 9221 ).

QUINTO.- Ciertamente, no cabe desconocer que junto a -y no en lugar de- el derecho a la sentencia de fondo, puede existir un derecho a la obtención de la tutela que se pide. Este derecho presupone la existencia del derecho a la sentencia de fondo y está sometido, además de a los requisitos que condicionan aquél, a las llamadas «condiciones la acción» existencia de derecho subjetivo material, legitimación, interés, y accionabilidad. A este derecho, denominándole «de acción» se refieren nuestras Leyes materiales y procesales y en ella cabe entender incluido el derecho a la ejecución de la sentencia se dicte.

Mas, aunque pueda resultar en cierta medida paradójico, ese derecho a obtener la tutela jurídica solicitada, y que es, si bien se observa, el único capaz de proporcionar una verdadera satisfacción a los derechos subjetivos realmente existentes, no forma parte del derecho «a obtener tutela efectiva de los Jueces y Tribunales» de que habla el art. 24.1 CE y, por ende, su posible desconocimiento no puede motivar el acogimiento de un eventual recurso de amparo.

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional desde sus primeras sentencias: «... El derecho [...] a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una decisión fundada en Derecho, ya sea favorable o adversa» (STC 73/1983, de 30 de julio ); «... El derecho a obtener la tutela judicial efectiva, que reconoce a los ciudadanos el art. 24.1 CE , consiste en el derecho a acceder al proceso judicial de que conozcan los Jueces y Tribunales ordinarios, alegar los hechos y las argumentaciones jurídicas pertinentes, y obtener una resolución fundada en derecho, que puede ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas» (STC 131/1987, de 20 de julio ); «...El derecho a la tutela judicial efectiva se agota con la obtención de una resolución jurídica fundada, sea o no favorable a las pretensiones deducidas, dentro de un proceso en que se hayan respetado las las garantías del derecho de defensa (STC 39/1989 de 16 de febrero ). Expresión y concepto que ha hecho suyos el Tribunal Supremo: «El derecho fundamental a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, comprende el de obtener una resolución fundada en derecho, sea o no favorable a las pretensiones del tor, que podrá ser de inadmisión cuando así lo acuerde el Juez en aplicación de una causa lega» (S.T.S., Sala Primera, de 23 de marzo de 1988 ; RAJ 2421); «El derecho a la jurisdicción, o derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución no otorga a los ciudadanos ni a las personas o entidades jurídicas que lo ejerzan un derecho a una sentencia favorable; ni siquiera derecho a un sentencia sobre el fondo (que desde luego debe ser facilitada para impedir que motivos formales frustren aquella tutela, según explica el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), sino, exclusivamente, derecho subjetivo a obtener, en su caso, una sentencia fundada en Derecho que podrá ser absolutoria en la instancia, o impediente de juzgar el fondo, cuando el obstáculo, vicio, óbice o defecto fuere insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes» (STS 24 May. 1991; RAJ 3833 ).

El criterio del Tribunal Constitucional es, pese a todo, acertado, pues, en otro caso se convertiría el Tribunal Constitucional en forzado Tribunal de «última instancia» en todos los casos en que quien perdiera el litigio entendiera que se ha lesionado su derecho a la tutela efectiva. Y, lo que es más grave, para decidir sobre si existió o no tal lesión el calendado Tribunal debería analizar la cuestión de fondo y juzgar sobre su adecuación al derecho material.

SEXTO.- En principio y como regla, el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende, en definitiva, el derecho al acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales ni la correcta aplicación de los preceptos legales: «... Aunque la sentencia judicial pueda ser jurídicamente errónea, y constituir una infracción de ley o de doctrina legal, ello no le da al tema trascendencia constitucional, en cuanto que el artículo 24.1 CE , según reiteradamente viene declarando este Tribunal, no ampara el acierto de las resoluciones judiciales, de modo que la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales sin otra excepción que la de aquellos supuestos en que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, que no podría considerarse expresión del ejercicio de la justicia, sino simple apariencia de la misma...» (S.T.C. 148/1994, de 12 de mayo Supl. al «B.O.E.» de 13 de junio ). En el mismo sentido, vide, entre otras, SS.T.C. 77/1986, de 12 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 4 de julio); 126/1986, de 22 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 18 de noviembre); 119/1987, de 9 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 29 de julio); 50/1988, de 2 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 13 de abril); 211/1988, de 10 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 12 de diciembre); 256/1988, de 21 de diciembre (Supl. al «B.O.E.» de 23 de enero de 1989); 127/1990, de 5 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 30 de julio); 210/1991, de 11 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 17 de diciembre); 55/1993, de 15 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 22 de marzo); 24/1994, de 27 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 2 de marzo); 199/1994, de 4 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 4 de agosto); 211/1994, de 13 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 4 de agosto); 5/1995, de 10 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 11 de febrero); 13/1995, de 24 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 28 de febrero); 47/1995, de 14 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 18 de marzo); 53/1995, de 23 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 31 de marzo); 129/1995, de 11 de septiembre (Supl. al «B.O.E.» de 14 de octubre); 142/1995, de 3 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 10 de noviembre); 2/1997, de 13 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 14 de febrero); 81/1997, de 22 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 21 de mayo); 136/1997, de 21 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 6 de agosto); 207/1997, de 27 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 30 de diciembre); 68/1998, de 30 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 6 de mayo); y 204/1999, de 8 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 16 de diciembre ).

SÉPTIMO.- A su vez, aunque la indefensión «consiste en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el transcurso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos. o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción» (STC 89/1986, [FJ 2 ]), no puede desconocerse que «no toda vulneración de normas procesales produce indefensión en sentido constitucional, pues ésta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone en su alcance para la defensa de sus derechos» (SSTC 367/1993 [FJ 2], y 11/1999 , entre las más recientes).

En efecto, como significara el Tribunal Constitucional desde su antigua STC 48/1984, de 4 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 25 de abril ): «El concepto jurídico- constitucional de indefensión que el artículo 24 de la Constitución permite y obliga a construir, no tiene por que coincidir enteramente con la figura jurídico-procesal de la indefensión. Ocurre así, porque como acertadamente ha sido dicho, la idea de indefensión no puede limitarse, restrictivamente, al ámbito de los que pueden plantearse en los litigios concretos, sino que ha de extenderse a la interpretación desde el punto de vista constitucional de las leyes reguladoras de los procesos. Por esto, si bien el Derecho procesal en aras de sus propias necesidades de estructuración de los procesos y para facilitar el automatismo y la tramitación de los procedimientos judiciales, presenta un contenido marcadamente formal y define la indefensión de un modo igualmente formal, a través, por ejemplo, de la falta del debido emplazamiento o de la falta de otorgamiento de concretos trámites o de concretos recursos, en el marco jurídico-constitucional no ocurre lo mismo. Como la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado en abundantes ocasiones, la indefensión no se produce si la situación en la que el ciudadano se ha visto colocado se debió a una actitud voluntariamente adoptada por el o si le fue imputable por falta de la necesaria diligencia».

Corolario de cuanto se lleva expresado es: por una parte, que no toda infracción de normas procesales se convierte por si sola en indefensión jurídico- constitucional y por ende en violación de lo ordenado por el artículo 24 de la Constitución: v. gr., SSTC 89/1985, de 18 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 14 de agosto); 109/1985, de 8 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 5 de noviembre); 48/1986, de 23 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 20 de mayo); 93/1987, de 3 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 26 de junio); 146/1988, de 14 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 24 de agosto); 155/1988, de 22 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 24 de agosto); 35/1989, de 14 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 2 de marzo); 112/1989, de 19 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 24 de julio); 145/1990, de 1 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 23 de octubre); 163/1990, de 22 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 8 de noviembre); 56/1991, de 12 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 16 de abril); 1/1992, de 13 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 13 de febrero); 106/1993, de 22 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 27 de abril); 366/1993, de 13 de diciembre (Supl. al «B.O.E.» de 19 de enero); 174/1994, de 7 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 9 de julio); 126/1996, de 9 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 12 de agosto); 140/1996, de 16 de septiembre (Supl. al «B.O.E.» de 21 de octubre); 62/1998, de 17 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 22 de abril); 52/1999, de 12 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 18 de mayo); 78/1999, de 26 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 1 de junio); 107/1999, de 14 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 8 de julio); 210/1999, de 29 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 28 de diciembre); 87/2001, de 2 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 1 de mayo); 184/2001, de 17 de soptiembre (Supl. al «B.O.E.» de 19 de octubre); 2/2002, de 14 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 8 de febrero); 40/2002, de 14 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 14 de marzo); 68/2002, de 21 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 16 de abril); 109/2002, de 6 de mayo (Supl. al «B.O.E.» de 5 de junio); 130/2002, de 3 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 26 de junio); 200/2002, de 28 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 20 de noviembre); 23/2003, de 10 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 5 de marzo); y 37/2003, de 25 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 14 de marzo ); entre otras--.

OCTAVO.- Y por otra parte, que la calificación de la indefensión con relevancia jurídico-constitucional o con repercusión o trascendencia en el orden constitucional ha de llevarse a cabo con la introducción de factores diferentes del mero respecto o, a la inversa, de la infracción de las normas procesales y del rigor formal del enjuiciamiento.

En el contexto del artículo 24 de la Constitución, la indefensión se caracteriza por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa, de la audiencia bilateral o de la debida contradicción, que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto respecto de los cuales la resolución judicial debe suponer la creación, la modificación o la extinción de una situación jurídica individualizada, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales.

Como señaló la STC 98/1987, de 10 de junio [FJ 3 .º] (Supl. al «B.O.E.» de 26 de junio): «... Es obligado, por otro lado, para valorar el supuesto enjuiciado, recordar la doctrina reiterada de este Tribunal que entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales (TC S 64/1986 de 21 May .), sin que coincida necesariamente, pese a lo anterior, una indefensión relevante constitucionalmente con un concepto de la misma meramente jurídico procesal (TC S 70/1984 de 11 de junio ), así como tampoco se produce por cualquier infracción de las reglas procesales (TC S 48/1986 de 23 de abril ), consistiendo, en esencia, en el impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, en la privación de la potestad de alegar, y en su caso, de justificar sus derechos e intereses por la parte, para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias (TC S 89/1986 de 1 de julio )...». Análogamente, la más reciente STC 109/2002 , de 6 de mayo (Supl. al «B.O.E.» de 5 de junio ) recurda que «... Asimismo, hemos declarado que por indefensión constitucionalmente relevante solo puede entenderse la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (TC S 2/2002, de 14 de enero, FJ 2 ). Por tal razón, «solo cabe otorgar relevancia constitucional a aquélla que resulta efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso» (TC SS 35/1989, de 14 de febrero; 52/1989, de 22 de febrero, y 91/2000, de 30 de marzo )...».

NOVENO.- Dentro de los efectos que produce la pendencia del proceso se encuentran la prohibición de la «mutatio libelli» por una lado; y, por otro, los efectos procesales comprendidos genéricamente en la denominada ficción de la «litispendencia»: señaladamente, la perpetuatio iurisdictionis («perpetuatio personae»; «perpetuatio obiectus»; «perpetuatio quantitatis», etc.), tal y como la entiende la jurisprudencia. La prohibición de la «mutatio libelli» se contempla en el artículo 412 de la L.E.C ., mientras que la perpetuatio iurisdictionis en su sentido amplio jurisprudencial de que la sentencia no puede tener en consideración nada que no estuviese plasmado en la demanda, se encuentra recogido en el artículo 413 de la LEC .

En el artículo 412 L.E.C . se prevé que establecido el objeto del proceso en la demanda, en la contestación y en su caso en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. En el artículo 413 LEC se alude a la perpetuatio iurisdicitionis, estableciendo que no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas que hubiere dado origen a la demanda. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 22 de Febrero de 2001 declaró que: "Cuando se inicia el proceso, es de acuerdo con el principio de la "perpetuatio iurisdictionis" -SS.T.S. 24 de Abril 1.951, 1 Julio 1.962, 20 Marzo 1.982, 1 Octubre 1.983, 6 Febrero y 13 Abril 1.986, 28 Septiembre 1.989, 27 Abril 1.991, 17 Febrero 1.992, 12 Noviembre 1.993, 13 Mayo 1.996, 18 y 21 Febrero 1.997 ó 5 de Mayo 1.998 -, el momento en relación al cual deben considerarse los hechos enjuiciados - artículo 413 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil -".

DÉCIMO.- La doctrina científica interpreta este precepto entendiendo que son admisibles las alegaciones de modificación de pretensiones siempre que reúnan alguna de las características siguientes:

1) Consistir en una supresión o reducción de las pretensiones interpuestas.

2) Suponer la extensión o ampliación, cualitativa y cuantitativa, de las pretensiones, siempre que no alteren la petición inicial, sino que acompañen a la misma por vía de aclaración, conexión o deducción.

Igualmente, se ha precisado que: «La prohibición del cambio de demanda o mutatio libelli se halla contenida en el artículo 412 y trata de evitar la indefensión que puede provocar en el demandado cualquier modificación de las pretensiones formuladas en la demanda, siendo así que las únicas alteraciones admisibles son las que con carácter general recoge el artículo 416 de la LEC . No debemos olvidar que el demandado necesita organizar su estrategia defensiva en función de las pretensiones deducidas por el actor de modo que si se produce una variación en las mismas, el demandado no podría reaccionar frente a ellas, lo que constituiría una evidente infracción de sus garantías procesales. No obstante, la LEC sí autoriza a las partes a formular alegaciones complementarias (artículo 426 ), siempre que ello no entrañe una alteración sustancial del objeto del proceso, razón por la cual no es procesalmente correcto ni constitucionalmente lícito que se modifiquen los términos en los que se ha planteado el debate, ni siquiera aprovechando el trámite de la reconvención ya que es frecuente utilizar la contestación a la reconvención para alterar los fundamentos de la pretensión inicialmente deducida. Hay que tener presente que la prohibición del cambio de demanda obedece a la necesidad de proteger el interés del demandado por lo que habría de admitirse siempre que éste preste su consentimiento y sirva para la resolución anticipada del proceso».

Así lo han venido entendiendo también nuestros Tribunales y, a título de ejemplo, la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en su Sentencia de fecha 24 de mayo de 2002 (Ar. 1184 ) -que analizaba un caso similar al que nos ocupa-, señaló: El artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dice : «1.-Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación, y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. 2.-Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la Ley». El artículo 426 dice: «1.-En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario». Visto que la pretensión de la actora de que se estime la demanda, no en base a la Ley General de Publicidad, sino por la Ley de Protección al honor, la intimidad y la propia imagen, o por aplicación del artículo 1902 , es una alteración sustancial de las pretensiones, pues los dos primeros pedimentos del suplico se contraen a la declaración de la existencia de una publicidad ilícita, y por supuesto de los fundamentos, en tanto no es que se altere la calificación jurídica, es que se altera la acción que se ejercita, debe rechazarse tal pretensión por ser totalmente contraria a las normas que rigen el proceso civil. Finalmente, a la vista de las alegaciones del recurrente, procede señalar que tal como se expresa en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1999 (RJ 1999/9045 ) «el principio "jura novit curia" implica que el órgano judicial conoce el Derecho aplicable a la "causa petendi" y "petitum" de la demanda, y no está vinculado a la aplicación de los preceptos leqales citados en la demanda como apoyo del "petitum": Pero en ningún caso puede alterarse ni modificarse la causa de pedir, que en el presente caso, era la existencia de actos de publicidad ilícita, ni el "petitum'; que, en el presente caso, era que se declare que los actos del demandado constituyen publicidad ilícita».

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 2002 (Ar. 4455 ), dispuso:

«[...] sabido es que en relación con el objeto del proceso carecen de eficacia las innovaciones que después de iniciado el juicio introduzca el demandado o un tercero en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda, conforme al principio "ut lite penden te nihil innovetur"...».

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de marzo de 2002 (Ar. 2287 ), según la cual:

«El planteamiento se rechaza porque constituye una cuestión nueva, ya que no se suscitó en el momento procesal adecuado (fase de alegaciones), por lo que se contradicen los principios «lite pendente nihil innovetur» y «iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium», siendo evidentemente extemporáneo el escrito de resumen de pruebas del art. 701 LECiv para formular cuestiones como la que es objeto del motivo».

Resulta muy clara y contundente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 8 de mayo de 2002 (Ar. 1426), según la cual: «El principio procesal «perpetuatio iurisdictionis», se refiere no sólo a las circunstancias que determinan la competencia de un órgano jurisdiccional al tiempo de constituirse la relación jurídico procesal, sino también el objeto del proceso, en cuanto ha de negársele eficacia a las variaciones que después de iniciado el procedimiento introduzcan las partes sobre el estado de los hechos, personas o casos contemplados en la demanda y contestación conforme al principio «ut lite pendente nihil innovetur...». Tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 19 de diciembre de 1983 (RJ 19836962) y 3 de diciembre de 1990 (RJ 19909538 ), el principio de preclusión vigente en nuestro ordenamiento, exige que cada acto o actividad procesal se realice dentro de la fase o período que tenga asignado, en consecuencia, como norma general, vencido el período o etapa dentro del cual debió ejecutarse, precluye o se pierde la oportunidad de llevarse a efecto con posterioridad, principio de preclusión dirigido a ordenar las actuaciones que se producen en el proceso y que veda considerar cuestiones suscitadas fuera del momento y cauce procesal oportunos, que no pueden tener, por ello, acceso a la litis».

El art. 400 LEC , bajo la rúbrica «Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos» dispone en su apdo. 1 que «Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla...». A su vez, el art. 218.1, párr. segundo , impide a los órganos jurisdiccionales «... apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer...» sin perjuicio de deber resolver «... conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes».

Asi, el principio «iura novit curia» permite aplicar normas jurídicas no expresamente invocadas por los litigantes, o aducidas erróneamente, siempre que al propio tiempo no se altere la causa de pedir o, dicho en otros términos, no se altere o extralimite el título de la acción ejercitada (STS, Sala Primera, de 31 de diciembre de 1999 -C.D., 99C1782 -; entre otras). Alteración que se produce no sólo cuando se modifican los hechos, sino también la calificación jurídica (STS, Sala Primera, de 31 de diciembre de 2002 -C.D., 02C915 -) o sustituye por otras las cuestiones debatidas (SSTS, Sala Primera, de 29 de junio de 1998 -C.D., 99C1033-; 22 de marzo de 1999 -C.D., 99C368-; 27 de marzo de 1999 -C.D., 99C188-; 5 de febrero de 2000 -C.D., 00C232-; 19 de abril de 2000 -C.D., 00C790 - que cita, a su vez, las SSTS de 26 de junio de 1987, 9 de mayo y 12 de noviembre de 1988, 17 de julio de 1989, 20 de marzo de 1991, 5 de octubre y 14 de diciembre de 1992, 6 de marzo de 1995, 5 de febrero, 31 de julio y 30 de octubre de 1996 -).

Por ello se altera la demanda y se provoca efectiva indefensión a la parte demandada cuando, ejercitada en la demanda una acción determinada, se pretende después alterar el componente fáctico o jurídico de la acción ejercitada -v. gr., mediante la adición de nuevos pedimentos- y por lo mismo se puede hurtar a la parte o partes contrarias la oportunidad de alegar y redargüir lo conducente a su derecho en cuanto al fondo y, de ser atendida finalmente, se contraviene el principio de contradicción y, en consecuencia, la resolución dictada deviene lesiva del derecho de defensa (SSTC 191/1987, de 1 de diciembre -Supl. al «B.O.E.» de 26 de diciembre-; y 29/1999, de 8 de marzo -Supl. al «B.O.E.» de 14 de abril -).

Así, el principio de preclusión impide que puedan ser introducidas con posterioridad temas nuevos, no suscitados en el momento procesal oportuno, por impedirlo tanto el principio de seguridad jurídica como el que proscribe toda indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE ).

DÉCIMO PRIMERO.- Sin embargo, no es ésta la situación que se produjo en la primera instancia. Antes bien, reclamada por la parte peticionaria la renta o merced arrendaticia correspondiente a la mensualidad de junio de 2006 en que, ambas partes convienen que finalizó el arriendo y que se encontraba pendiente de pago por el arrendatario, frente a la pretensión defensiva del arrendatario demandado de compensar dicha cantidad con el importe correspondiente a la fianza, la parte arrendadora se opuso a la compensación de crédito por no ser líquida y exigible la referida fianza (alegando la existencia de daños) ni poder imputarse a la misma las cantidades adeudadas. No nos hallamos ante un hecho nuevo, sino ante una defensa de la parte actora frente a una pretensión de compensación.

Como bien precisa el juzgador de primer grado, no se trata de enjuiciar aquí si, en realidad existen los daños que afirma la parte actora, pues lo determinante es que se cumplan o no lo requisitos generales y particulares para la compensación.

DÉCIMO SEGUNDO.- En general, es lo cierto que la compensación como medio de extinción de títulos y créditos recíprocos hasta la cantidad concurrente, siempre que unos y otros sean homogéneos, ex art. 1.196, 2 .º ( STS, de 27 de enero de 1994 -C.D., 94C01017 -), sean líquidos -en el sentido de que la prestación se halle determinada y cuantitativamente precisada o susceptible de serlo por operaciones aritméticas-; y estén vencidos y sean exigibles en el momento de plantearse el litigio, requisitos impuesto por el art. 1.196, núms. 3.º y 4 .º ( SS.TS de 29 de diciembre de 1981 -C.D., 81C768-; 12 de abril de 1985 -C.D., 85C219-; 31 de mayo de 1985 -C.D., 85C374-; 24 de octubre de 1985 -C.D., 85C800-; 30 de marzo de 1988 -C.D., 88C259-; 27 de enero de 1994 -C.D., 94C01017-; 30 de diciembre de 1994 -C.D., 94C969-; 23 de marzo de 1995 -C.D., 95C283-; 27 de diciembre de 1995 -C.D., 95C1097 -; entre otras).

Junto a la anterior se ha reconocido la llamada «compensación judicial», figura jurídica admitida por la generalidad de la doctrina científica y para la que no son exigibles todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal; señaladamente el atinente a que las dos deudas compensables sean liquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio. En efecto, este extremo puede referirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena, aunque la determinación de su importe cuantitativo pueda quedar, dentro de los límites legalmente determinados, para el proceso de ejecución de la sentencia que recaiga, y que no opera cuando no se reconozca la realidad de uno de los créditos, como acontecerá cuando se precise para su actuación de nuevos procedimientos judiciales en los que ya se pueda aducir la operancia de la "compensación legal", pues ello implicaría una aplicación desorbitada de los principios que en nuestro primer ordenamiento legal sustantivo informan los criterios con que han de ser interpretadas las normas jurídicas ( art. 3.1 C.C .); de lo que resulta que el espíritu de la preceptiva contenida en el art. 1.155 C.C ., según el que «tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra» no pugna con que el derecho a compensar un crédito judicialmente reconocido en su realidad pueda, haciéndose aplicación de la equidad, en la forma que autoriza el nº. 2 del art. 3 de nuestro Código Civil y con apoyo precisamente en la finalidad de lo que el instituto de la compensación significa ( SSTS de 24 de octubre de 1985 -C.D., 85C800-; 10 de junio de 1987 -C.D., 87C412-; 2 de febrero de 1989 -C.D., 89C63-; 16 de noviembre de 1993 -C.D., 93C964-; 27 de diciembre de 1995 -C.D., 95C1097-; 18 de enero de 1999 -C.D., 99C78-; 18 de enero de 2001 -C.D., 01C98-; 26 de marzo de 2001 -C.D., 01389-; 9 de junio de 2001 -C.D., 01C549 -, entre otras), pero, en todo caso, es preciso que se dé la necesaria dualidad de títulos y créditos recíprocos, que la Sentencia de 7 de junio de 1983 , a la que hace mención expresa la de 16 de noviembre de 1993, refiere a fuentes, asimismo duales, pues la declaración institucional del artículo 1195 del Código Civil es exigente respecto a dicha dualidad de títulos y créditos obligacionales ( STS, de 9 de abril de 1994 -C.D., 94C04028 -).

DÉCIMO TERCERO.- Cuestión distinta de la anterior, y aunque en ocasiones y de modo impropio desde el punto de vista técnico y conceptual (aunque admitido en lenguaje coloquial) se emplee la denominación de «compensación», es la que proporciona las obligaciones sinalagmáticas.

En efecto y como ha quedado dicho, las deudas recíprocas «han de proceder de diferentes títulos», o, en otros términos «se produce verdadera y propia compensación cuando existen obligaciones bilaterales y recíprocas surgidas de un mismo contrato, de tal modo que las de cada parte sirven de causa a las de la otra». En definitiva, se plantea la cuestión atinente a si «han de ser las deudas independientes, o, por el contrario, es suficiente la interdependencia de las dos atribuciones patrimoniales». La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión y ha declarado, en la STS de 7 junio de 1983 , entre otras, que «en la compensación propia... no existe sentido sinalagmático alguno ni originario (en el sentido de que las obligaciones nazcan la una de la otra) ni finalísticamente» [sic]; que lo que caracteriza las obligaciones sinalagmáticas, bilaterales o recíprocas es «la reciprocidad, pues cada una de las partes asume un deber de prestación a título de contrapartida o retribución por las prestaciones de la otra, hasta el punto de que cada una de ellas es acreedora y deudora a la vez, existiendo entre las prestaciones condicionalidad mutua»; y que por lo tanto, en este tipo de obligaciones mutuamente condicionadas, no se está en presencia de una «compensación de deudas nacidas de títulos diferentes en mérito de los cuales una entidad sea deudora y a la vez acreedora de igual o diversa cantidad y por un título diferente (que es propiamente la compensación) sino en presencia de obligaciones de cada parte contratante... comprendidas en el sinalagma y que deben ser enjuiciadas simultáneamente...». En el mismo sentido, las Ss. 17 mayo de 1984, 29 noviembre de 1977, 5 febrero de 1976, 15 octubre de 1979 , donde se contemplan liquidaciones de cuentas existentes entre las partes provenientes de un mismo contrato, y no es, por lo tanto, aplicable la normativa atinente a la compensación que requiere que «una persona deba en virtud de un determinado título y que, por la existencia de otro título diferente de aquel en que aparece como obligada, sea a su vez acreedora, en igual o diversa cantidad, de su deudor, de tal suerte que debe existir para que de compensación se hable propiamente, una dualidad, al menos, de títulos y créditos recíprocos»: S 7 junio de 1983 , y en el mismo sentido, la S 31 mayo de 1985 .

DÉCIMO CUARTO.- De acuerdo con una jurisprudencia consolidada, para que proceda la compensación es preciso, conforme al artículo 1.196, 3º y 4º , que las deudas estén vencidas, sean líquidas y exigibles, y así, entre otras la SAP de Valencia (sección 7.ª) de 19 de junio 2002 (AC 2004/320 ) en la que se señala que "las últimas deudas no son susceptibles de compensación con la objeto de la demanda, al no reunir los requisitos del art. 1.195 CC y que exige nuestro Tribunal Supremo, pues no son líquidas, ni vencidas ni exigibles ( STS 30-7-97 (RJ 1997/6343), 24-2-93 (RJ 1993/1298) y 21-12-88 (RJ 1988/9745 )", así como la SAP de Pontevedra núm. 492/2002 (Sección 1.ª) de 18 de noviembre (JUR 2003/53525 ) en la que se señala que "la compensación es una forma recíproca de extinción de las deudas en la cantidad concurrente ( art. 1.202 CC ), que sólo cabe respecto de las que sean líquidas y exigibles ( art. 1.196.4 CC ).

DÉCIMO QUINTO.- La existencia de oposición o discrepancia entre las partes acerca de la liquidez y exigibilidad de la cantidad representada por la fianza constituye un obstáculo al acogimiento de la pretensión, especialmente cuando, prima facie y sin que tal cuestión pueda ser dilucidada definitivamente en el proceso promovido, aparecen indicios bastantes que se alzan a la restitución de la expresada fianza, imponiéndose el perecimiento del recurso interpuesto.

DÉCIMO SEXTO.- De conformidad con lo prescrito por el art. 398 LEC 1/2000 , se ha de imponer a la parte apelante vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por don Héctor frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 77 de los de Madrid en fecha 10 de mayo de 2007 , en los autos de procedimiento verbal seguidos ante dicho órgano con el núm. 0572/2007, procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución;

2.º CONDENAR a la parte recurrente vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0327/2009 lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.