Sentencia CIVIL Nº 458/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 754/2015 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 754/2015 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 02 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1059/2013
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA
Parte recurrida: Cristobal , Tomasa
Procurador/a: Sergi Bastida Batlle
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 458/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 15 de septiembre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña
Amelia MATEO MARCO, Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera
de ellas como Presidenta del Tribunal y en funciones de refuerzo la Magistrada y Doña Beatriz GARCÍA
VALDECASAS ALLOZA, ha visto el recurso de apelación nº 754/15, interpuesto contra la sentencia dictada
el día 7 de abril de 2015 en el procedimiento nº 1059/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2
de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelados Doña Tomasa y Don Cristobal
, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' ESTIMAR íntegramente la demanda formulada en su día por Don Cristobal y Doña Tomasa contra CATALUNYA BANC, con los pronunciamientos siguientes: 1. CONDENAR a CATALUNYA BANC al pago al Sr. Cristobal y a la Sra. Tomasa por mitad de la suma de VEINTIDOS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE con CINCUENTA Y NUEVE (.- 22.677'59.-) EUROS en concepto de indemnización de daños y perjuicios. La citada cantidad líquida devengará también para CATALUNYA BANC la obligación de pago de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, 7 de abril de 2015, hasta el efectivo y completo pago de lo debido.

2. CONDENAR a CATALUNYA BANC al pago de las costas procesales causadas en este pleito.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Beatriz GARCÍA VALDECASAS ALLOZA, en funciones de refuerzo de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio por las litigantes. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

La representación procesal de D. Cristobal y de Dª Tomasa instó demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc S.A. peticionando: 'Que se dicte sentencia por la que se condene a la entidad demandada a indemnizar a mis representados, por mitad, en la cantidad de 22.677,59 euros, más intereses y costas.' La demandante fundamentó su pretensión en que tratándose los actores en el momento de la contratación, clientes habituales de la entidad demandada, con un perfil conservador y sin conocimientos financieros ni experiencia previa en este tipo de inversiones, adquirieron los títulos de obligaciones de deuda subordinada, en la confianza que mantenían con la entidad demandada, en la creencia de que se trataba de un producto sin riesgo y que podrían recuperar su dinero en cualquier momento. Refieren los actores que no recibieron en ningún momento la información necesaria que les permitiera comprender el tipo y las características esenciales de la inversión y que no se valoró la idoneidad del producto ni su conveniencia para ellos, de tal forma que de haber conocido la realidad del producto no lo hubieran contratado. Niega que se hubiere realizado sobre los actores ningún Test de Conveniencia o Idoneidad, y si se realizó este era inadecuado. Que en el año 2013 la deuda subordinada fue canjeada por acciones de la propia demandada en virtud de la correspondiente resolución del FROB de 7 de junio del 2013 y se procedió también a su venta al FGD ante el temor de pérdida de la totalidad de la inversión y con reserva de acciones, obteniendo cierta cantidad. Afirma la actora, que aceptaron la venta para obtener liquidez pero que tal acto no debe entenderse ni como voluntario, y menos una renuncia al ejercicio de cuantas acciones pudieren corresponderle. Considera la actora que la demandada incumplió gravemente sus deberes legales de información, y en consecuencia debe indemnizar a los demandantes por los daños causados en el importe en que consistió la inversión menos lo obtenido tras la venta obligada, causándole una pérdida patrimonial en el importe de 22.677,59 euros.

La entidad demandada se opuso a la demanda, solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora con los argumentos que en síntesis indicamos: la entidad no asume obligaciones de asesora financiera, del correcto cumplimiento de las obligaciones de la demandada de ofrecer una información veraz y detallada del producto con entrega de folleto informativo y realización de Test de Conveniencia a uno de los adquirentes, naturaleza de las obligaciones subordinadas en su 8ª emisión, inexistencia de daño causado al tratarse de un producto que comportaba un riesgo inherente, liberación de responsabilidad de la demandada al aceptar de forma voluntaria la venta de las acciones al FGD, tras su canje; inexistencia de relación causal al no existir conducta incumplidora por la entidad; siendo que el importe indemnizatorio tiene que ser inferior por cuanto el descuento practicado por el FROB es de aceptación voluntaria de los demandantes.' La sentencia de instancia apreció el actuar negligente de la entidad en cumplimiento de sus obligaciones esenciales, como es la falta de información relevante y esencial sobre las características del producto y que podía suponer iliquidez o riesgo de pérdida del capital, estimando totalmente la demanda, y condenado al pago a la entidad demandada por daños y perjuicios causados en relación directa con dicho incumplimiento.

Frente a la expresada resolución ha planteado recurso la representación de la demandada Catalunya Banc SA con fundamento en las consideraciones que en síntesis indicamos: naturaleza de la deuda subordinada; inexistencia de nexo causal entre la conducta de la entidad y el presunto daño causado: cumplimiento leal de sus obligaciones de información, teniendo en cuenta que en ningún momento asumió funciones de asesora financiera; ser la real causa del daño la crisis financiera; de la eficacia de la compraventa de las obligaciones de deuda subordinada y su posterior canje por acciones y oferta de adquisición voluntario por el FROB: inexistencia de relación contractual; existencia de actos contradictorios,- teoría de los actos propios-; de la valoración de la declaración testifical, minoración de la cuantía reclamada por los rendimientos obtenidos; y sobre la condena en costas a la vista de existir importantes dudas de derecho.

La parte actora se opone a la apelación, e interesa la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.



SEGUNDO.- Naturaleza jurídica y marco normativo de las obligaciones de deuda subordinada.

Como ha declarado la STS de 25 de febrero de 2016 , Sentencia 102/2016 , en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento.

El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts.

78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Interesa recordar que las obligaciones constituyen, con carácter general, valores emitidos por una sociedad en serie o en masa como consecuencia de un empréstito que ha realizado y que reconocen la existencia a su cargo de una deuda, siendo su finalidad económica la de proporcionar a la sociedad determinados medios patrimoniales.

Las obligaciones subordinadas son una modalidad de las obligaciones antes descritas cuya única diferencia estriba en su situación jurídica en caso de procedimiento concursal del emisor, toda vez que en aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes y conforme a la mención que efectúa la CNMV en su guía informativa sobre los productos de renta fija, 'Ese tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España'.

La emisión de obligaciones viene actualmente regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 401 dispone que las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas u otros valores que reconozcan o creen una deuda, reiterando en esencia lo anteriormente establecido en el artículo 284 del real decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre que aprobó el texto refundido de la ley de sociedades anónimas ahora derogado por la norma 1/2010 citada.

La denominada 'financiación subordinada' fue sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

Los artículos 12 y 14 del Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero , de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el real decreto 771/2011, de 3 de junio.

Atendida la naturaleza de las indicadas obligaciones el Banco de España ya destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que 'aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales...es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades', y añade que 'En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren'.

Por tanto, ante estas consideraciones, y el hecho demostrado de que las obligaciones subordinadas son inversiones de alto riesgo, porque lo que está en discusión es que el cliente supiera que el producto en el que invertía podía suponer la pérdida del capital si no lograba venderlo en el mercado secundario.

La inapropiada y masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias ha obligado a los poderes públicos a tomar medidas encaminadas a minimizar sus efectos y a la futura mejor protección del cliente bancario y a su correcta información.

Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-Ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos, que tras calificar a las obligaciones subordinadas de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización, norma que ha estado vigente hasta el 15 de noviembre de 2012 en que ha sido derogada por la ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en cuyos artículos 39 y siguientes adopta medias de gestión de los instrumentos híbridos y deuda subordinada 'para asegurar un adecuado reparto de los costes de reestructuración o de resolución de la entidad conforme a la normativa en materia de ayudas de Estado de la Unión Europea y a los objetivos y principios establecidos en los artículos 3 y 4 y, en particular, para proteger la estabilidad financiera y minimizar el uso de recursos públicos', añadiendo que 'Las acciones que incluyan los planes de reestructuración y de resolución a los efectos del apartado anterior podrán afectar a las emisiones de instrumentos híbridos, como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada, con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente, por aquella'.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.



TERCERO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones.

Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que desarrollaba las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, y estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008 .

Hasta dicha fecha regulaba, junto con la LMV, los deberes de las entidades de crédito en la comercialización de instrumentos financieros. En concreto, en su art. 16, bajo la rúbrica 'Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado 'Código General de Conducta de los mercados de valores', contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado.

Así en el art. 79 bis LMV, dice: '3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 : 'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a los ahora demandantes de la naturaleza y efectos del producto, así como de que era idóneo para las necesidades y características de los clientes.

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 también del Tribunal Supremo, que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 junio 2014 dijo: '...Como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4. 4 de la Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales.

Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap,-producto similar al de autos-, realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.



CUARTO.- Análisis de la prueba practicada en autos sobre información y asesoramiento.

La recurrente insiste en que ofreció información suficiente y veraz, pero no acredita que trasladara a los clientes las peculiaridades inherentes al producto y su riesgo estructural.

De la prueba practicada en el procedimiento no resulta acreditado que se proporcionara información clara, imparcial, compresible, no engañosa, suficiente y leal a la parte demandante.

Los actores alegan que pensaban que estaban contratando productos similares a un depósito, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada les informase en ninguna de las adquisiciones de la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas que suscribieron.

Se trata de clientes minosristas y conservadores, sin conocimientos financieros específicos, que confiaron en el producto que les ofertó el director del banco. El test Mifid se realizó al ser exigido (doc. 5 de la contestación a la demanda), pero sólo a uno de los contratantes, Sr. Cristobal , y tampoco se deduce del mismo, si adoptaron las cautelas imprescindibles para dar a conocer la realidad contratada atendiendo a su situación personal y si ésta era comprendida, sin definir su situación financiera concreta y sin que se haya acreditado como fue la mecánica para el suministro de información en tanto que simplemente llegaron a la conclusión de que la misma tenía conocimientos financieros avanzados, lo que no resulta acreditado con ninguna prueba.

Y además, la existencia de una libreta en la que se iban haciendo los apuntes referentes a las obligaciones subordinadas, de forma similar a la de un depósito, pudo hacerles pensar que, efectivamente, se trataba de un producto similar a un depósito, que es lo que alegan que pensaban estar contratando. Y, siendo así, es precisamente por la falta de una información veraz, porque se comportaron como si de un depósito se hubiera tratado, cobrando los rendimientos en los términos pactados.

En el caso de autos ni consta que se informase de nada con antelación a la suscripción de las órdenes de compra, ni se explicó la naturaleza del producto ni sus riesgos, de forma simultánea a la contratación. Ni cuando se suscribió la orden de 3 de noviembre de 2008 por el importe de 80.000 euros, ni cuando a su vez se suscribió el contrato de cuenta de valores en fecha 27 de octubre; ni cuando posteriormente se suscribió una posterior orden de 12 de febrero de 2009, por el importe de 20.000 euros. Desde luego, no resulta tal información de las órdenes de compra incorporadas a la demanda y a la contestación a la demanda, en las que no pueden tener el valor que pretende la recurrente, las frases genéricas o estereotipadas que figuran en las mismas, tales como la indicación de que a efectos de prelación de créditos la deuda subordinada se sitúa detrás de todos los acreedores comunes, pues se trata de menciones irrelevantes que, como dijo la sentencia del Tribunal Supremo de 10/7/15 , no eluden el deber del banco de acreditar que la información se proporcionó. La propia orden es elocuente en cuanto a que la información que se proporcionó y que, en consecuencia, motivó la contratación, fue totalmente insuficiente, pues en la misma se indica que se trata de un producto conservador, indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Y en sentido contrario, poca luz arrojó la declaración testifical del comercial del producto, dado que si bien explicó que recuerda la información que suministró a los clientes, destaca que estos comprendieron las caracterísiticas del producto dado el perfil de los mismos, puesto que se trataba de personas con conocimientos financieros a la vista de haber contratado con anterioridad con otras entidades productos de mayor complegidad. En primer lugar, ello no quedó corroborado con ninguna otra prueba. Y en segundo lugar, el hecho de haber obtenido con anterioridad otros productos de inversión no puede hacer pensar que los demandantes tuvieran una dilatada experiencia inversora. El tener otros productos financieros de similares caractéristicas no define a los actores como un clientes aptos y de comprensión suficiente en el mercado financiero, porque se desconoce en qué circunstancias, en qué contexto, y qué información se le suministró por parte de la entidad bancaria, y más teniendo en cuenta si era otra distinta, para la adquisición de las mismos; y si ésta fue la adecuada.

En este sentido es únanime la Jurisprudencia del Tribunal Supremo al manifestar que 'La Audiencia tampoco afirma que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente, o que se considerase si la inversión en participaciones preferentes era adecuada a dicho perfil. Y en cuanto al posible conocimiento previo del producto por parte del cliente, aparte de que se olvida que el deber de información compete a la entidad financiera y es un deber activo, no de mera disponibilidad, la contratación anterior de otro producto similar, sin que conste que en su momento se ofreciera al cliente información suficiente y adecuada, no permite descartar la existencia de error en el consentimiento.' ( STS Sala de lo Civil 67/2017 de 2 de febrero ). Por último, el testigo resaltó que se consideraba impensable la quiebra de la entidad como causa de pérdida de capital invertido.

CAIXA CATALUNYA (actualmente CATALUNYA BANC) era la que venía obligada a tomar en consideración el perfil inversor del cliente, que no se obtuvo de ningún modo, para prestarle el asesoramiento adecuado, con independencia de que la orden de compra fuere posterior a la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive) y se cumpliera con el mero trámite de cumplimentar el Test de Conveniencia, que poca prueba aporta.

A tenor de lo manifestado, en el caso que nos ocupa, no ofrece duda que la entidad demandada llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues las obligaciones subordinadas no se suscribieron a iniciativa de los clientes, que ignoraban su verdadera naturaleza.

Conviene diferenciar en este punto entre asesoramiento recurrente y puntual, siendo el primero aquel en que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, mientras que en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes: (i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Pues bien, en el caso de autos no cuesta afirmar la existencia de recomendaciones personalizadas para la adquisición de instrumentos financieros cuando estamos ante la comercialización masiva de participaciones preferentes y deuda subordinada por parte de la entidad demandada y asimismo que los clientes presentaban un perfil minorista y conservador.

Por otra parte, la posesión de los títulos durante el tiempo que duró la inversión y hasta el canje obligatorio y posterior venta de las acciones al FGD y el cobro de rendimientos, no elimina la obligación de la entidad demandada de proporcionar la información a la que nos hemos referido, que debió ser anterior a la suscripción, y ello porque la complejidad de los términos y condiciones que en él se describen hubieran precisado que el Banco facilitara a los actores una información pre- contractual suficiente y comprensible que les permitiera adquirir pleno conocimiento de las implicaciones del contrato. No se alcanza a entender a que se debe la afirmación de la entidad bancaria cuando subraya 'que cumplieron con todas las obligaciones exigidas', cuando además no aporta ningún apoyo documental sobre la posible información escrita facilitada a los clientes para la ejecución de este tipo de operaciones, puesto que de la lectura de los documentos, se desprende que en él se exponen una serie de condiciones generales todas ellas de díficil comprensión para un ciudadano medio, sin que en ningún momento se haga referencia alguna a la concreta, determinada y especifica situación financiera de la parte actora, las ventajas y desventajas de la contratación, y su nivel de conocimientos. No se detalla un informe personalizado que constante que por parte de la entidad se estudió la situación concreta de los actores; y la idoneidad y conveniencia de la contratación.

La entidad bancaria de recabar los datos adecuados y suficientes a fin de identificar el tipo de inversor de que se trata y su experiencia inversora, además de aquellos necesarios a fin de recomendarle el producto que mejor se adapte a su situación financiera y objetivos de inversión. Nada de esto se hizo por la demandada.

Por lo tanto, habiéndose realizado labores de asesoramiento, incumbía, a la entidad bancaria, proporcionar, con la debida antelación, información imparcial, clara, comprensible, adecuada, leal y no difusa sobre el producto financiero y estrategias de inversión, con orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

En el caso de autos, pese a estar en presencia de un producto complejo, pese a ser los actores, clientes minoristas, y pese a tratarse de personas con escasos conocimientos financieros, lo cierto es que no se proporcionó información adecuada, ni tampoco se desaconsejó la inversión, a la vista de que no se había recabado la información suficiente.

No consta, por tanto, acreditado que se obtuviera información sobre los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) de ambos demandantes, ni tampoco sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convinieran.

El incumplimiento por parte de la demandada de los deberes que le eran exigibles conforme a las reglas de la buena fe contractual, atendida la complejidad del producto y el riesgo que entrañaba su contratación para quien era un cliente minorista y conservador, permiten concluir que la referida parte incumplió una de las obligaciones esenciales de la actividad bancaria, siendo el deber de la entidad demandada facilitar a la demandante un producto más adecuado a sus necesidades y sin el riesgo inherente a las obligaciones subordinadas .

Por consiguiente, debemos ratificar la valoración de la instancia de que la información no había sido correcta.



QUINTO.- Actos contradictorios y confirmación de las órdenes de venta objeto del presente litigio.

Defendió la demandada en primera instancia, que el canje de las obligaciones en acciones, y su posterior venta al FGD, libera a la entidad de una eventual responsabilidad por incumplimiento, al percatarse los actores, por lo menos en aquel momento, de los supuestos defectos incurridos en el ejercicio de sus obligaciones; y proceder aún así a aceptar la oferta de adquisición de las acciones de nueva emisión lanzada por el FROB.

Ahora en apelación, sobre la misma premisa, defiende la confirmación del contrato, y alega además de forma sorpresiva la aplicación de la Doctrina de los Actos Propios, dado que defienden la imposibilidad de ejercitar la acción amparada en al art. 1101 del CC a la vista de que el contrato ya no existe. Esta última consideración no debe ser objeto de pronunciamiento, por cuanto no fue ni alegado, ni defendido, ni valorado en primera instancia.

Si bien en lo que refiere a la confirmación del contrato, o lo que es lo mismo, a la liberación de responsabilidad de la entidad, tras proceder los actores al canje obligatorios de las obligaciones en acciones, y su posterior venta, esta Sala muestra su disconformidad.

El canje y la posterior venta se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

En consecuencia, no se trata de que la parte demandante tomara conocimiento de la negligencia del Banco en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada y optara por renunciar a resarcido, sino que, sencillamente, se produjo el canje que era obligatorio y con posterioridad los demandantes decidieron aceptar la venta al Fondo de Garantía de Depósitos como la única e imperiosa solución que se les ofrecía ante la imposibilidad de recuperar el dinero invertido.

Para mejor comprender el presente motivo de impugnación conviene recordar que la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas las participaciones preferentes emitidas por CAIXA CATALUNYA (CX) y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad ( CATALUNYA BANC SA).

Y que mediante Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, se modificó el Real Decreto Ley 21/2012 de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero, para posibilitar que el FGD pudiera, en beneficio de todo el sistema, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC SAU si bien 'a un precio que no exceda de su valor de mercado y de acuerdo con la normativa de la Unión Europea de ayudas de Estado (...) El plazo para realizar la adquisición deberá ser limitado y se fijará por el propio Fondo', de donde resulta que la toma de decisiones por parte de los pequeños inversores, lejos de ser tan libre y voluntaria como sugiere la recurrente, venía muy condicionada y limitada en el tiempo.

Pues bien, tras esta breve explicación de las circunstancias que rodearon el canje de las obligaciones subordinadas y su posterior venta al FGD de las acciones recibidas a cambio, este Tribunal no puede compartir la tesis de la convalidación del contrato, dado que la venta de las acciones recibidas en canje no puede ser considerada una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado, y aceptación de que por parte de la entidad se cumplió con sus obligaciones esenciales de información.

Repárese que el art. 6.2 CC , que exige que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante, resulta que toda renuncia 'tácita' debe ser siempre apreciada con cautela y prestando especial atención a las circunstancias del caso concreto para deducir cuando una determinado actuación puede considerarse purificadora de un incumplimiento contractual, pues el mero conocimiento del mismo no implica aceptación. Y en el caso de autos la venta de unas acciones, que no tenían liquidez alguna al no cotizar en mercado oficial alguno y que, además, tenía que realizarse en un corto plazo de tiempo, entendemos que responde más a una idea de minimizar pérdidas, de proporcionar liquidez a los inversores 'atrapados' en aquel producto de inversión, que no a la de purificar o sanar el contrato celebrado (en igual sentido se pronuncia la Secc. 16º de esta Audiencia, en su sentencia de 29 de mayo de 2015 , al considerar que dicha venta se explicaba como una 'respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron inmersos los inversores').

Procede, por lo expuesto, la desestimación del motivo.



SEXTO.- Relación de causalidad.- Tratándose de productos financieros complejos, la ausencia o insuficiencia de la información ofrecida permite apreciar un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que, como es el caso, concierta tácitamente con el cliente una relación para la comercialización de uno de sus productos ( arts. 1.101 y 1.258 CC ). Como expresa la sentencia de la sección 16ª de esta Audiencia de 26 de marzo de 2015 (JUR 2015, 120093) , ' en efecto, como aclaran las SSTS de 18 de abril de 2013 (RJ 2013, 3387) , resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico- públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigible al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes. En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013 (RJ 2013, 3931), rec.

2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios (de inversión) y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio (LEG 1885, 21) -'.

Con apoyo en la doctrina sentada por las antedichas sentencias, la STS de 30 de diciembre de 2014 apreció un déficit de información a inversores de perfil conservador por parte del banco con el que tenían concertada una relación de depósito y administración de valores que les recomendó la suscripción de un producto de renta fija (preferentes de un banco islandés) sin advertirles de los riesgos inherentes al producto. Concluyó por tanto allí el Tribunal Supremo que, de conformidad con el artículo 1101 del CC , el banco que incumplió el deber contractual informativo está obligado a resarcir a sus clientes por la pérdida casi total de la inversión'.

Al igual que el caso contemplado en la citada sentencia de la sección 16ª de esta Audiencia de 26 de marzo de 2015 , la recurrente niega el imprescindible nexo causal entre el incumplimiento contractual que se le imputa y la invocada pérdida patrimonial, a los efectos del artículo 1.101 CC . Y la respuesta ha de ser la misma: ' Afirma Catalunya Banc SA que la pérdida de valor de la deuda es atribuible de modo exclusivo a la imprevisible crisis económica desatada a partir del año 2009 -que califica de caso fortuito o fuerza mayor- o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo de la deuda subordinada de CX por acciones de nueva emisión) que la demandante no impugnó en su momento, haciendo hincapié en que la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos fue estrictamente voluntaria. El argumento carece de viabilidad. Como en supuestos similares ha razonado esta Sección, la mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera celebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012, para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya- necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables. En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc, entre las cuales destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado. El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Catalunya, predecesora de Catalunya Banc, muestra que la depreciación constatada en julio de 2013 de las inversiones llevadas a cabo por la Sra. Sacramento entre los años 2008 y 2010 es una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Debe remarcarse, sin embargo, que la demanda origen de este proceso no se funda en ninguna de esas circunstancias sino que pretende la indemnización del perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad garante y emisora de participaciones preferentes y deuda subordinada en los instantes previos a la contratación de tales productos.

Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la antecesora de la aquí demandada y el perjuicio patrimonial de la inversora demandante, en los términos sentados por la STS de 30 de diciembre de 2014 antes mencionada'.

SEPTIMO.- Minoración de la cuantía, devolución de los rendimientos percibidos.

La pluspetición advertida por la apelante no fue objeto de debate en el procedimiento de instancia.

La segunda instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones, y se establece como garantía de la partes el principio de preclusión, que impide que puedan introducirse en la alzada nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE ).

Así, no pueden la apelante en la segunda instancia del proceso solicitar la reforma de la sentencia de primera instancia invocando excepciones nuevas, sino sólo por las mismas aducidas oportunamente en la primera instancia del proceso, en los límites de la pretensión impugnatoria.

OCTAVO.- Costas.

Con carácter subsidiario, la entidad apelante peticionó que no le fueran impuestas las costas de la instancia porque existen dudas de derecho que legitimaría la oposición a la demanda, en particular en lo relativo a la existencia de nexo causal.

Sabido es que el artículo 394 LEC , sienta el principio del vencimiento. Con arreglo al mismo, las costas deben imponerse a la parte cuyas peticiones sean desestimadas totalmente, como aquí ha ocurrido. La única excepción a ello se da cuando el tribunal aprecie, debiendo en su caso explicarlo en la resolución, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Y no apreciamos en el supuesto de autos la concurrencia de tales 'serias dudas', en el bien entendido que deberá tratarse, no de las naturales, comprensibles y justificables divergencias que han dado lugar al debate jurídico. Las serias dudas han de ser del tribunal, que es quien ha de valorar el grado de dificultad, no las que hayan podido tener los litigantes. No se dan tales serias dudas en el caso de autos, que no tienen cabida en el sentido a que se refiere el precepto citado y a los fines pretendidos por la recurrente. Como venimos razonando, la palmaria falta de información facilitada a los demandantes causó el perjuicio económico reclamado, lo que se ha verificado de forma contundente en la instancia y en esta alzada, por lo que con acierto le han sido impuestas las costas del primer grado jurisdiccional.

Las consideraciones expuestas determinan la desestimación del recurso confirmándose la totalidad de la sentencia de instancia cuyos argumentos damos por reproducidos en lo que fuera menester. Y de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

Se acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de 7 de abril de 2015 en el procedimiento nº 1059/2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, que confirmamos.

Procede condenar en costas a la parte apelante.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.