Sentencia CIVIL Nº 458/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 721/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Rollo nº 000721/2019

Sección Séptima

SENTENCIA Nº

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

DOÑA Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.

Magistrados/as

DOÑA PILAR CERDÁN VILLALBA.

DOÑA AMPARO SALOM LUCAS.

En la Ciudad de Valencia, a once de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001021/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante - apelante/s Ambrosio, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JAIME NAVARRO GARCÍA y representado por el/la Procurador/a D/Dª FCO. JAVIER BLASCO MATEU, y de otra como demandado - apelado/s BANCO SANTANDER SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. FEDERICO SERGIO SÁNCHEZ GIMENO y representado por el/la Procurador/a D/Dª CARLOS FRANCISCO DIAZ MARCO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. AMPARO SALOM LUCAS.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE VALENCIA, con fecha 19 de junio de 2019, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta en nombre de D. Ambrosio, condeno a Banco de Santander S.A. a indemnizar al actor en el importe a liquidar en ejecución de sentencia resultante de restar a 178.084 euros el importe obtenido por el actor como rendimientos y dividendos de los Valores Santander adquiridos y acciones canjeadas. No se hace imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandantese interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 6 de noviembre de 2019 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Ambrosio presentó demanda de juicio ordinario solicitando que se dictara sentenciadeclarando la nulidad del contrato de suscripción de Valores Santander, o subsidiariamente, se condenara a la demandada a indemnizarla por los daños y perjuicios derivados del contrato.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, en cuanto que acoge la pretensión subsidiaria, resolución contra la que la demandante interpone recurso de apelación sobre doce motivos que gravitan todos ellos sobre error en la valoración de la prueba y que podemos resumir en los siguientes: falta de información en todas las fases del contrato, carácter complejo del producto contratado, existencia de error en el consentimiento de carácter esencial, caducidad de la acción de anulabilidad e inexperiencia del demandante en este tipo de productos.

La representación procesal de BANCO SANTANDER SA, solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en el correspondiente escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.

SEGUNDO.-Según resulta de las actuaciones, el demandante, en 2007, suscribió una orden (de compra) de productos financieros con la entidad demandada, que aparecen denominados en el documento como 'valores Santander', por importe de 300.000 Euros. Ejercita en este procedimiento la acción de anulabilidad o nulidad relativa respecto de dicho negocio, alegando error en el consentimiento prestado para tal adquisición, mediante demanda presentada en fecha 26 de julio de 2018, planteando la parte demandada, frente a tal pretensión, la caducidad de la acción por haber transcurrido a la fecha de la presentación de la demanda el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC.

La sentencia de instancia declara caducada esta primera acción, y estima la basada en la responsabilidad contractual de la demandada por falta de información.

TERCERO.-Características y naturaleza del producto financiero

Los denominados 'Valores Santander' son obligaciones convertibles en acciones (la SAP de Santa Cruz de Tenerife, Sec. 3ª, de 24 de enero de 2013 se refiere a ellos como 'bonos convertibles en acciones'), reguladas expresamente en los arts. 414 y ss LSC, si bien dadas las características de su emisión, las bases y las modalidades de la conversión, funcionaban como un producto mixto entre renta fija y renta variable, y atendiendo a determinadas circunstancias - referidas al éxito de una operación de O.P.A.- pasaron a ser forzosa o necesariamente convertibles en acciones, con un precio de conversión prefijado que comportaba una prima también predeterminada.

Sobre un producto similar, bonos convertibles en acciones (emitidos por otro Banco), se ha pronunciado la STS de 17 de junio de 2016 que en su Fundamento Jurídico cuarto se refiere a la 'Complejidad de las obligaciones necesariamente convertibles en acciones diciendo lo siguiente:

'1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a)LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos , por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

En resumen, los bonos necesariamente convertibles en acciones son un producto complejo en atención a sus características especiales en la forma de canje, ecuación de conversión y obligación de canje anticipada para el adquirente; y esa calificación de complejos es predicable también de los Valores Santander.

CUARTO.-Por motivos de lógica procesal, y alterando el orden del recurso que lo plantea en último lugar, entramos a analizar el recurso contra el pronunciamiento que declara caducada la acción principal.

La sentencia de instancia toma como dies a quo la fecha de canje obligatorio, esto es 4 de octubre de 2012 según la doctrina sentada por la Sección 9ª de esta Audiencia.

La STS de 11 de junio de 2003 señala: 'Dispone el art. 1301 del CC que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse, de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ) y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 CC señala que enlos casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo'y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 CC. Entender que la acción sólo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta'.

La STS de 12 de enero de 2015 reitera: 'Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato. No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art 1301 CC, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta sala núm 569/2003 de 11 de junio, que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones ' Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm 569/2003: ' Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' '

A la vista de la doctrina expuesta hemos de concluir que no basta la perfección del contrato, sino que es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

Al interpretar el art. 1301 CC en relación con las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 CC. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actual, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). Idéntica doctrina acogen las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015, 25 febrero y 29 junio de 2016.

Pues bien, de acuerdo con la indicada doctrina jurisprudencial, que señala como fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de cuatro años, en que los clientes pudieron tener conocimiento de la existencia del error o dolo, el de un evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, coincidimos con el juez de instancia en fijar como tal la fecha del canje 4 de octubre de 2012, donde claramente se comprueba (folio 42) que los valores Santander le dieron unas pérdidas de 164.188'77 euros.

La desestimación de este motivo hace innecesario entrar a resolver los motivos primero, segundo, tercero, cuarto (resumen de los anteriores), séptimo, octavo, (salvo error no hay noveno motivo) que alegaban la concurrencia de los requisitos para que la acción de anulabilidad prosperara, la cual como hemos indicado, estaba caducada a la fecha de interposición de la demanda. No entramos a resolver los motivos quinto, sexto y décimo, sobre la naturaleza de los productos, dado que la sentencia de instancia ha acogido que se trata de productos financieros complejos tal y como pretendía la demandante, por lo tanto carecen de objeto. Tampoco entramos a resolver el motivo duodécimo en tanto que se limita a hacer constar jurisprudencia que refuerza su postura y no contiene por tanto un verdadero motivo de recurso.

Pasando al motivo undécimo, sobre la responsabilidad contractual de la demandada que ha fundado su condena, hemos de indicar que no contiene un verdadero motivo de recurso dado que dicha acción ha sido estimada por el juzgador de instancia, y sin embargo la recurrente reitera la concurrencia de aquellas circunstancias que permitirían una estimación, que ya se ha producido y ha devenido firme por no haberse recurrido.

En la segunda parte del motivo undécimo, folios 70 y siguientes del recurso, el demandante expone una serie de sentencias que declaran que no es necesario que se vendan los títulos para que se acoja la acción de responsabilidad contractual. En este caso concreto, el propio demandante vendió los títulos el 25 de enero de 2017, más de un año antes de interponer la demanda, por lo tanto todos estos argumentos son inaplicables al caso concreto. No es sino a partir del folio 81 del recurso que el actor combate un pronunciamiento que le ha resultado perjudicial, esto es el devengo de los intereses desde la fecha de la demanda y no desde la fecha de compra de los productos, y es este motivo el que pasamos a resolver.

Como ha quedado expuesto más arriba, no es objeto de recurso la estimación de la acción por responsabilidad contractual, partiendo por tanto de que la demandada no cumplió con su deber de información y esa falta de información fue determinante daño patrimonial ocasionado al actor.

La cuestión que se somete a nuestra revisión ha sido recientemente resuelta por el Tribunal Supremo, en la sentencia de 2 de julio de 2019 y la de 13 de junio de 2019, en concreto ésta última dice:

La acción ejercitada y estimada es la de responsabilidad por incumplimiento contractual y se condena a abonar una suma de dinero en concepto de indemnización por los daños sufridos. El daño causado viene determinado por el valor de la inversión menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpretación judicial.

El pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero tiene un carácter indemnizatorio y por ello se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

Así lo ha entendido sin fisuras y con normalidad la jurisprudencia al aplicar los arts. 1101 y 1108 CC (de manera expresa, la sentencia 1201/1994 de 30 de diciembre , destaca que uno de los principales efectos de derecho material de la presentación de la demanda es la constitución en mora del deudor conforme al art. 1100 CC ). De manera específica, en supuestos de contratos semejantes al litigioso, las sentencias 754/2014 de 30 de diciembre , 549/2018 de 5 de octubre , 143/2019 de 6 de marzo , 228/2019 de 11 de abril , y 249/2019, de 6 de mayo , cifran el daño en lo pagado menos lo recuperado con el interés legal de esa suma desde que se intima la mora ( art. 1108 CC ).

De forma equivocada, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio, la sentencia recurrida aplica los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión. En consecuencia, la sentencia infringe los arts. 1101 y 1108 CC y debe ser casada en el sentido de modificar su fallo en el único sentido de declarar que la parte actora debe indemnizar en la cantidad de 19.123,49 euros más los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.

Aplicando la mencionada doctrina jurisprudencial al caso de autos no cabe sino desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida en tanto que no cabe, como pretende la recurrente imponer los intereses desde la fecha de la compra de los productos cuando ventilamos la presente acción de responsabilidad contractual.

QUINTO.-Costas

En lo relativo a las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 y 394 LEC, al desestimarse el recurso de apelación, se imponen las costas al apelante.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ambrosio, contra la Sentencia de fecha 19 de junio de 2019 dictada por el Juzgado Primera Instancia nº 22 de Valencia, en los autos de Juicio ordinario nº 1021/2018 a que este Rollo se refiere, que se confirma.

2) Con imposición de las costas de esta alzada al apelante

3) Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011, y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fe: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Ilmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a once de noviembre de dos mil diecinueve.