Sentencia Civil Nº 459/2003, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 98/2002 de 28 de Julio de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO: 459/03

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Señores:

PRESIDENTE

D. Julián Carlos Arqué Bescós

MAGISTRADOS

D. Francisco Acín Garós

Dª Mª Elia Mata Albert

En Zaragoza, a veintiocho de julio de dos mil tres.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez Stta del Juzgado de Primera Instancia nº 13, de los de Zaragoza, en el juicio ordinario nº 181/01, rollo 98/02, en ejercicio de las acciones de los nº 1, 2, 3, 5 y 6 del art 18 de la Ley de Competencia Desleal, en el que es apelante "SISTEMAS INFORMATICOS ARAGONESES S.A.", con domicilio en Vía Hispanidad 104, Zaragoza, representada por el Procurador D. Fernando Gutiérrez Andréu y dirigida por el Letrado D. Juan I. Camón Aguirre, y apelados "INTEGRACIÓN Y DESARROLLO DE APLICACIONES S.A.", con domicilio en C/ Barón de Warsage 2, Zaragoza, y D. Luis Enrique , mayor de edad, casado, con domicilio en PLAZA000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , Zaragoza, representados por la Procuradora Dª Nuria Juste Puyo y dirigidos por el Letrado D. Javier Sancho-Arroyo y López de Rioboo, y contra D. Federico , mayor de edad, casado, con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM003 , Zaragoza, y D. Santiago , mayor de edad, casado, con domicilio en AVENIDA000 NUM004 , Zaragoza, representados por la Procuradora Dª Ivana Dehesa Ibarra y dirigidos por la Letrada Dª Pilar López Mateo, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1, de los de Zaragoza, se dictó el 10 diciembre 2001 sentencia que contenía el siguiente fallo: "Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Gutiérrez Andréu, en nombre y representación de "Sistemas Informáticos Aragoneses S.A." contra D. Luis Enrique , D. Federico , D- Santiago y la mercantil "Integración y Desarrollo de Aplicaciones S.L.", debo absolver y absuelvo a los citados demandados de las pretensiones contra ellos deducidas en el escrito de demanda. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- La representación de la parte actora presentó escrito de preparación del recurso de apelación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición, en el que solicitaba se dicte sentencia por la que se declare: 1.- Que la actuación de los demandados es un acto desleal para la actora. 2.- Que deben cesar en dichos actos de competencia desleal. 3.- Que deben de removerse los efectos producidos por dichos actos de competencia desleal. 4.- Que deben indemnizar los daños y perjuicios producidos. 5.- Y en su virtud, se condene a los demandados a) A cesar en los actos de competencia desleal, prohibiendo a los demandados a usar, visitar y captar a los clientes de la actora. b) A devolver a SIASA tanto los programas fuentes de los que se han apropiado los demandados, como los listados de cliente y cuanta documentación obre en su poder de la gestión comercial de la actora. c) A prohibir a los demandados el mantener en su cartera de clientes a los que lo han sido de la actota y desde el mes de noviembre de 2000 han sido captados por los demandados. d) A que SIASA sea resarcida por los daños y perjuicios que le han sido irrogados, que ascienden por daño emergente y lucro cesante a la cantidad de 195.000.000 pts o en su caso la que se determine, en 60.000.000 pts por la apropiación de programas fuente debidamente registrados en favor de SIASA, y en 100.000.000 pts en concepto de daños morales. E) A que publiquen la sentencia dictada en "Heraldo de Aragón" y "Periódico de Aragón", a su costa, en la fecha que se determine, todo ello con condena a los demandados en las costas de ambas instancias; y dado traslado del recurso a estos últimos, dentro del termino de su emplazamiento presentaron sendos escritos de oposición, en los que solicitaron la desestimación del recurso con imposición de costas al apelante.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Acín Garós.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial no cabe introducir en la segunda instancia cuestiones que no fueron debatidas en la fase expositiva del proceso y que se apartan de los términos en que la litis quedó planteada en ella, pues, si el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer de aquel en su integridad, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos a los planteados en la primera instancia, pues a ello se opone el principio general de derecho "penderte apellatione, nihil innovetur", que, salvo quebrantamiento de los principios de igualdad de las partes, contradicción y defensa, proclama la invariabilidad en la segunda instancia de los términos de la litis y el respeto a la situación procesal creada por las partes en la primera (SSTS 28-11 y 2-12-83, 6-3-84, 20-5 y 7- 7-86 y 19-7-89, citadas por la de 9-6-97).

En consecuencia, nada se dirá acerca del primer motivo del recurso -"Inexistencia de infracción por no aplicación del art 127 LSA, en relación con los arts 5, 7 y 11 de la LCD"-, pues plantea ex novo la cuestión relativa a la infracción de una norma -el art 127 LSA- que en la instancia no fue invocado, como tampoco ningún otro de esa Ley. Lo que será extensible, y se dice desde ahora sin necesidad de mas recuerdos ni remisiones, a cuantas cuestiones introduce la apelante en la perspectiva de los arts 95 a 102 de la Ley de Propiedad Intelectual, pues ni esta se citó en la demanda ni se abrió debate sobre los derechos que ampara. No es cierto que SIASA ampliase en la audiencia previa los fundamentos de derecho "mediante la aplicación de la legislación de propiedad intelectual y sus consecuencias", pues incluso le fueron rechazadas las alegaciones complementarias que pretendía añadir y los documentos acompañados (Cinta I, r.t. 12.52.05), cuya devolución, por cierto, incluso fue solicitada por el Letrado de SIASA, como consta a la misma Cinta, r.t. 13.32.38.

SEGUNDO.- Dice, en primer lugar, la recurrente que la sentencia interpreta erróneamente la prueba practicada, en relación con lo dispuesto por los arts 6 y 11 de la LCD.

El motivo, sin embargo, confunde totalmente los términos, pues su desarrollo argumental, en el que la apelante relata "la planificación del asalto de los clientes de SIASA por parte de quienes simularon la constitución de una S.L., que precisamente eran entonces trabajadores de SIASA", nada tiene que ver con actos de confusión o desarrollo.

El art 6 de la LCD dispone que "Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos" y que "El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica". Por su parte, el art 11 de la misma Ley dice que "1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley. 2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica. 3. Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado".

El art 6 y los actos de confusión se mencionan en el fundamento de derecho VII de la demanda, sin mas precisión, cuando se dice que "ex trabajadores de mi mandante constituyen una sociedad, llevando a cabo una serie de actuaciones con el único fin de crear una confusión en el mercado y apoderarse del mercado conseguido con años de esfuerzo por parte de mi mandante". No se dice, sin embargo, con que actos incurrieron los demandados en esa forma de deslealtad. El art 11, relativo al derecho de imitación, es citado en el fundamento de derecho VIII de la demanda, cuando se dice que "la actuación de la demandada es precisamente intentar irrogarse para si dicha reputación, aprovechándose de la experiencia y conocimiento ganados en la empresa de mi mandante, donde habían estado trabajando, pasando a desarrollar idéntica actividad y ofreciendo al mercado los productos iguales en clara competencia". Tampoco se concretan los actos que supusieron infracción de ese derecho, aunque al folio 1884 se concluye que "de la prueba practicada queda cumplida acreditación del hecho de que se ha llevado un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno, proscrito por el art 11 de la LCD".

Los actos a que se refiere aquel primer articulo son los tendentes a que el publico en general confunda la empresa del imitador con otra u otras que gozan de un prestigio o una notoriedad de la que el competidor quiere apropiarse (SAP Madrid 224-1998). Los que la actora imputa a los demandados nada tienen que ver, sin embargo, con la confusión, sino con la captación de clientes, que desde luego no cabe conectar con un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno y a través de este con la imitación del art 11, pues tal posibilidad adolece de su primer requisito, esto es de la confusión al consumidor que lleve a este a asociar el producto imitado con el producto que se ofrece. En ningún pasaje de sus escritos insinuó siquiera SIASA que sus antiguos clientes, al celebrar con IDA los nuevos contratos, no supiesen con quien contrataba, y menos que IDA nada tenía que ver con ella.

Los actos que la actora refiere, en definitiva, podrán acaso incurrir en infracción de otros preceptos, pero no de los arts 6 y 11 de la LCD.

TERCERO.- Denuncia a continuación la recurrente la infracción de los arts 12 y 13 de la Ley de Competencia Desleal -explotación de la reputación ajena y violación de secretos- "en relación con los artículos 95 a 102 del T.R. de la LPI", preceptos que se dicen aplicados o mal interpretados, además de interpretación errónea de la prueba practicada al respecto.

El art 12 de la LCD dispone que "Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado" y el art 13 que "1. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente" -espionaje o procedimiento análogo- "o en el art. 14".

Ajeno el primero a la cuestión debatida -nada se utiliza con explotación o aprovechamiento de la reputación ajena y confusión del consumidor-, en lo que respecta al segundo, dice la apelante que IDA, sobre los mismos programas, les realiza el mismo mantenimiento que realizaba SIASA, lo que presume que hace con utilización de los programas fuente de su propiedad, que permanecen en los ordenadores de muchos de sus antiguos clientes, y, en definitiva, con explotación no autorizada por su titular de los secretos a que se refiere el art 13 LCD.

La cuestión referente a si el mantenimiento que IDA contrató con los clientes que abandonaron a SIASA precisaba o no del programa fuente ha sido objeto de dos informes -Srs Jesús Manuel , de un lado, y Srs Diego y Manuel , de otro-, pues ninguna consideración han de merecer los informes periciales de los Srs Luis Alberto y Constantino , que no le fueron admitidos a SIASA como documentales en primera instancia, ni tampoco en el auto que con fecha 2-9-02 resolvió sobre la admisión de la prueba propuesta en esta alzada, no obstante lo cual su Letrado no ha tenido el menor empacho en transcribirlos en lo que ha juzgado conveniente.

Srs Diego y Manuel emitieron informe, ratificado en el juicio, en el sentido de que el contrato de mantenimiento comprende habitualmente, además de otros aspectos relativos al hardware o a la enseñanza de usuarios, la confección de los programas necesarios para cubrir las necesidades que puedan surgir en las instalaciones, sin que para el diseño y codificación de nuevos programas -dicen- sean necesarios los que originariamente se instalaron ni su código fuente (folio 419), aspecto que matizaron en el acto del juicio diciendo que la modificación o realización de añadidos en el programa objeto no es posible sin disponer del código fuente (Sr. Diego , Cinta III, r.t. 11.35.49), pero que la creación de funcionalidades nuevas, complementarias de las existentes, no se vería impedida por su falta (id, r.t. 11.40.00 a 11.44.20), las cuales podrán quedar integradas sin necesidad del programa fuente (Sr Manuel , Cinta III r.t.12.12.25); que para modificar la aplicación puede ser necesario, no el programa fuente, sino un cierto conocimiento del funcionamiento del programa (id, Cinta III, r.t 11.58.16), que puede ser proporcionada por la experiencia (id, Cinta III, r.t. 11.58.42); que las adaptaciones de los programas a nuevas necesidades pueden hacerse sin conocimiento de las fuentes de los programas de la aplicación primitiva (id, r.t. 12.00.05); y que si se estropea un programa en funcionamiento es posible hacer un programa nuevo sin utilizar el código fuente (r.t. 12.02.20 a 12.03.51).

Sr Jesús Manuel , por su parte, dijo que para modificar el programa-objeto hay que pasar necesariamente por el programa-fuente (Cinta III r.t. 18.06.15: que el mantenimiento del software (mejoras, adaptaciones, etc) se hace modificando el fuente (r.t. 18.08.40, operación con la cual se tiene el programa objeto, que es el que se ejecutaría (r.t. 18.09); que en el mantenimiento cabe distinguir el preventivo (previsión de cuestiones futuras), correctivo (corrección de problemas) y funcional (cambios o mejoras en el programa), exigiendo las tres modalidades pasar previamente por el código fuente (cinta II, r.t. r.t. 18.10.30 a 18.11.50); y, en sentido similar a lo que habían manifestado Srs Diego y Manuel , que para las modificaciones, adaptaciones etc de una aplicación en particular hay que pasar por el programa fuente, aunque si se trata de realizar añadidos tal paso no es necesario (Cinta II, r.t. 18.09.54 a 18.10.16); y, por ultimo, que la recuperación de ficheros, instalación impresoras, arreglo de monitores o impresoras son ejecución de un programa especifico, que no requiere de la utilización del Código fuente (Cinta II, r.t. 18.14.27 a 18.15.25)

Las diferencias entre ambos informes son evidentes; sin embargo, aun dando el Sr. Jesús Manuel sensación de una mayor solidez, lo definitivo es que, siendo cierto que la permanencia de los programas fuente de SIASA en los ordenadores de alguno de sus antiguos clientes pueden suscitar sus sospechas de la actora y da pie a las conjeturas que formula, no se ha acreditado, como sin duda pudo haberlo hecho la demandante, que el mantenimiento realizado a aquellos por IDA haya exigido de la utilización de los programas fuente, ni que fuesen los demandados quienes dejasen estos maliciosamente en su poder, ni que los mantengan en el suyo, ni que se hayan aprovechado de ellos.

En cuanto al Listado de clientes de SIASA, no tiene categoría de secreto empresarial (STS 29-10-1999), por lo que, no habiéndose tampoco acreditado que los demandados hayan hecho del mismo para competir con aquella en el mercado libre, ni siquiera cabe apreciar una actuación objetivamente contraria a la buena fe (art 5 LCD y art 7.1 C.C.), bien entendido que la coincidencia en los clientes resulta perfectamente explicable, aparte de porque muchos se fueron con SIASA por su propio convencimiento y voluntad, por lo limitado del mercado y por aplicación de los conocimientos que los demandados tenían como trabajadores del sector (vd STS 1-4-02).

CUARTO.- Discrepa a continuación la recurrente del rechazo que la sentencia de instancia hace del quebranto imputado a los codemandados -inducción al incumplimiento de los deberes contractuales básicos, art 14.1 LCD-, insistiendo en que la misma se produjo tanto respecto de trabajadores como de clientela.

En lo que se refiere a los primeros, consta efectivamente que el Sr. Luis Enrique pactó su despido el 20-10-00, obtuvo el 20-11-00 el nombre de una nueva sociedad con idéntico objeto social -IDA- y la constituyó ante Notario el día 26 siguiente; que los Srs Santiago y Federico solicitaron el 24-11-00 la baja voluntaria de SIASA y los Srs Gerardo y Esteban el 30-11-00; que las cuatro cartas en la que los expresados anunciaron su baja en la empresa son idénticas en sus grafismos y forma; que los Srs Federico y Santiago se dieron de alta en IDA el 28-12-00 y Srs Gerardo y Esteban el 3-1-01, aunque a finales de 2000 ya acudían con llaves propias a sus oficinas.

En esa actuación, habida cuenta de la especificidad de los programas instalados, que solo los demandados y una persona mas conocían, ve la actora un plan preconcebido dirigido a su destrucción, pues la falta de personal cualificado hacía inviable un servicio de mantenimiento por su parte, mas todavía si, como también se dice, los cuatro programadores dejaron instalados en los ordenadores de sus clientes los programas fuente a pesar de su expresa prohibición; sin embargo, si el verbal activo del subtipo del art 14.1 LCD es "inducir", es precisamente la inducción por IDA o por el Sr. Luis Enrique -no se apunta la identidad del inductor, aunque es lógico suponer que la actora se refiere a ellos- la que no esta probada, pues además que de los hechos que SIASA sitúa en la base de la presunción no se sigue en enlace preciso y directo, conforme a las reglas del criterio humano, la inducción que se trata de demostrar, sta es negada por cada uno de los supuestos inducidos, que dicen que la terminación de la relación contractual tuvo lugar en cada caso de forma regular, dando preaviso con la debida antelación, como así lo reconoció el legal representante de SIASA en su declaración, y libremente, por propia iniciativa, en única consideración al mal ambiente que reinaba en la empresa y al disgusto personal que por unas u otras razones producía a cada uno su permanencia en ella, situación esta que también fue atestiguada por D. Jose Carlos (Cinta III, r.t. 10.27.00) y D. Imanol (Cinta III, r.t. 10.42.45). La voluntad de los empleados, si es preciso decirlo, no teniendo como no tenían una cláusula de no concurrencia, tampoco podía ser coartada por la empresa (vd STS 11-10-1999), que tampoco hizo nada para retener a sus empleados y, en principio, a juzgar por sus comunicados a sus clientes, no percibió perjuicio ninguno.

En cuanto a la clientela, dice la apelante que la practica totalidad de los clientes que la han abandonado desde finales de 2000 se han ido con la demandada, lo que de algún modo conecta con la otra afirmación de que de esos clientes -mas de 50- solo una decena enviaron carta de denuncia y cumplieron el preaviso de 15 días previsto en los contratos de mantenimiento suscritos con los mismos.

Ambas afirmaciones quedan de nuevo improbadas, bien entendido que, en el caso de la segunda, podrá ser cierta la falta de preaviso, pero tal circunstancia, ajena a IDA, resultará indiferente si la condición necesaria exigida por el art 14.1 LCD -la inducción- no esta acreditada, como así debe entenderse no lo está. La actora ni siquiera intentó esa prueba en el caso de "Sucesores de Ramón ", "Estación de Servicios Cogullada", "Mecánicas Hercas" y "Ferretería Roimar", que a preguntas del Letrado del Sr. Martín Gómez e IDA manifestaron que la razón del abandono de SIASA fue su descontento con los servicios prestados (cinta II, r.t. 16.29.24, 16.32.54, 16.36.42, 17.14). Si lo intentó con los legales representantes de "Comercial Artigas" e "Innovación 2000", a quienes Esteban y Gerardo les informaron de su cese en SIASA y de su disponibilidad, y con "Cooperativa San Alejandro Miedes", con quien fue en esta ocasión " Federico " quien mantuvo una conversación informal en la que se puso a su disposición, sin que en ningún caso mediase el presupuesto mas sumario.

El tipo que la Ley prevé no es de resultado, sino de mera actividad; sin embargo, los cauces por los que busque el inductor la infracción de los deberes contractuales básicos, demostrativos de que el medio utilizado tiende a esos fines de ruptura e infracción de sus deberes por el inducido, ha de responder a unos cánones de idoneidad, estimando la mejor doctrina que los medios solo serán idóneos en tanto en cuanto puedan considerarse ventajas, objetiva y subjetivamente, esto es, porque mejoren la posición del destinatario tipo y la del destinatario concreto, condición esta que no puede entenderse acreditada en el caso, en el que, como queda apuntado, ni medió presupuesto ni hubo otra cosa que un anuncio de la disponibilidad o puesta a disposición de la nueva empresa.

La inducción imputada no puede, pues, estimarse acreditada, sin necesidad de entrar en el catalogo de las causas por las que unos y otros decidieron su ruptura con SIASA, algunas de las cuales se debieron con exclusividad a la disconformidad de los clientes con el servicio prestado.

QUINTO.- La sentencia de instancia no interpretó erróneamente el art 15 de la Ley 3/1991, que considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes, ni el art 5 de la misma Ley, pues a tenor de todo lo precedentemente considerado la actuación de los codemandados no resulta objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe, entendida como "manifestación del concepto general que como límite del ejercicio de los derechos subjetivos consagra el art. 7.1, en el que se contiene una exigencia de conducta ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena" (STS 19-4-02). Por el contrario, con toda corrección, pues así procedía de conformidad con la prueba ofrecida, apreció la inexistencia de infracciones de la normativa sobre competencia desleal o del art 7.1 del Código Civil, con lo que dicho esta de la también correcta desestimación de la acción que la actora ejercita ex art 18.5 de la Ley - resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente, con posible publicación de la sentencia-.

SEXTO.- Las costas del recurso se rigen por el art 398 LEC 1/2000, aunque el asunto es complejo y en sus circunstancias se estima aconsejable no hacer especial pronunciamiento sobre las mismas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por "SISTEMAS INFORMATICOS ARAGONESES S.A." contra D. Luis Enrique , "INTEGRACIÓN Y DESARROLLO DE APLICACIONES S.A.", D. Federico , D. Santiago , y contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Stta del Juzgado de Primera Instancia nº 13, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, sin imposición de costas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el M.I. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando sesión pública, esta Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Doy fe.