Sentencia CIVIL Nº 459/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 552/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2014/0009304
Recurso de Apelación 552/2017
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 84/2014
DEMANDANTE/APELANTE/APELADA: Dª Azucena
PROCURADOR: Dª CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
DEMANDADO/APELANTE/APELADO: BANKIA, S.A.
PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
DEMANDADO/APELADO INCOMPARECIDO: CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.
SENTENCIA Nº 459
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
Dª CRISTINA DOMÉNECH GARRET
En Madrid, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento
Ordinario 84/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo
552/2017, en los que aparece como parte demandante-apelante-apelada Dª Azucena , representada por
la Procuradora Dª CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, como demandada-apelante- apelada BANKIA,
S.A., representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL, y como demandada-apelada CAJA
MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. que no se ha personado en esta instancia.
VISTO , siendo Magistrada Ponente Dª CRISTINA DOMÉNECH GARRET

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24 de abril de 2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta en nombre de Dª. Azucena , contra BANKIA, S.A., declaro: 1º.- La nulidad del contrato u órden de suscripción de 'Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009', de fecha 22 de mayo de 2009 y fecha valor 7 de julio de 2009, por un importe de 300.000 euros, así como de los contratos de depósito y administración de valores y cuentas vinculadas al mismo y, en consecuencia, condeno a Bankia, S.A., al abono de las siguientes cantidades: - 300.000 euros, en concepto de principal.

- Los intereses legales de dicho importe devengados desde la fecha de suscripción de las referidas Participaciones Preferentes hasta su total satisfacción.

- De dichos importes habrán de deducirse las cantidades percibidas por la demandante con los intereses, abonados por BANKIA.

Nulidad que se extendería, en su caso, al canje por acciones que pudiera haberse llevado a cabo.

-Condeno a la parte demandada al pago de las costas.

2º.- Se DESESTIMA la demanda frente a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., con condena en costas a la demandante.' Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Azucena y por BANKIA, S.A. se interpusieron sendos recursos de apelación alegando cuanto estimaron oportuno. Admitidos los recursos y dado traslado de los mismos, se opuso la parte demandante al recurso interpuesto por BANKIA, S.A., y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el procedimiento por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 13 de diciembre de 2017, en que ha tenido lugar lo acorado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los siguientes
PRIMERO.- La representación procesal de Dª Azucena formuló demandada contra Bankia, S.A.

y contra Caja Madrid Finance Preferred, S.A., solicitando la declaración de anulabilidad por vicio en el consentimiento causado por dolo, o subsidiariamente por error; o subsidiariamente también la declaración de resolución, del contrato de suscripción de participaciones preferentes de fecha 22 de mayo de 2009 suscrito por la demandante, por importe total de 300.000 €, y la condena de la demandada a la restitución recíproca de prestaciones.

La sentencia de primera instancia rechaza la caducidad opuesta por la demandada y considerando que, ofrecidas las participaciones preferentes a la actora a iniciativa de empleada de la entidad demandada, ésta incumplió las obligaciones de realización de test de idoneidad, así como de conveniencia y razona que sin la realización de uno y otro la entidad financiera no debió ofrecer el producto por lo que su oferta está viciada de nulidad y consiguientemente lo está el consentimiento prestado. Considera también que la ausencia de test de idoneidad lleva a presumir la defectuosa prestación del consentimiento del inversor con error excusable, por lo que estima la demanda declarando la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes a que se refiere la demanda y condena a Bankia al pago a la actora de la cantidad de 300.000 €, más el interés legal desde la fecha de la inversión, debiendo deducirse de ambos importes las cantidades percibidas por la demandante con los intereses, abonados por Bankia, con nulidad que se extendería en su caso al canje por acciones que pudiera haberse llevado a cabo, y condena al pago de las costas; asimismo desestima la demanda respecto de Caja Madrid Finance Preferred, S.A., con imposición de las costas generadas a esta por la demanda a la parte actora.

Frente a dicha resolución se alzan tanto la parte actora como la demandada.

La demandante alega error en la valoración de la prueba por entender que Caja Madrid Finance Preferred, S.A. debe ser condenada, ya que la misma ha aceptado su condición de parte demandada y su legitimación pasiva. Añade que dicha codemandada absuelta participó en los hechos objeto de la demanda y en los incumplimientos de la normativa sectorial. Entiende también que en caso de no ser condenada dicha entidad, no procedería la imposición de las costas a la parte actora por los mismos motivos, entendiendo además que la sentencia apelada infringe por ello el art. 394 LEC .

Por su parte Bankia, S.A. alega en su recurso que la sentencia apelada incurre en incorrecta aplicación del art. 1303 CC en cuanto a la recíproca restitución de las prestaciones por entender que como consecuencia de la nulidad declarada, la actora tiene la obligación de reintegrar a la apelante las acciones recibidas a raíz del canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones de Bankia. Con igual fundamento alega también que la actora deberá devolver los rendimientos brutos percibidos. También con base al mismo fundamento alega que como consecuencia de la nulidad del contrato litigioso la actora viene obligada a restituir a la apelante, además de los títulos y las cantidades brutas percibidas, los intereses legales desde la fecha de su respectiva percepción. Entiende también que por efecto del mismo y reiterado precepto la cantidad a restituir por la parte demandada debe devengar el interés legal desde la reclamación extrajudicial o judicial por ser éste el momento a partir del cual se incurre en mora. Por último, solicita la imposición de las costas del recurso a la parte apelada.



SEGUNDO.- Recurso de apelación de Bankia, S.A.

Según resulta del art. 1303 CC la declaración de nulidad comporta que los contratantes deban proceder a la mutua reintegración de lo percibido por consecuencia del contrato, cuya obligación, no nace del contrato, sino de la Ley que lo establece en dicho precepto, y por ello no precisa de petición expresa de la parte, pudiendo ser declarada por el Juez en cumplimiento del principio iura novit curia . Como declara la STS de 20 de diciembre de 2016 (ROJ: STS 5538/2016 - ECLI:ES: TS:2016:5538) «1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. »Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras. »2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales. »Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm.

105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'. »Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts.

1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre). »3 .- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art.

1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado».

En definitiva, la reposición de las cosas al estado en que se encontraban antes de convenir el contrato declarado nulo implica en primer lugar la devolución del capital invertido, con los intereses desde la fecha de la inversión hasta su pago. No es admisible, como pretende la parte apelante el devengo de estos desde la fecha de la interpelación, puesto que conforme al propio precepto citado e invocado en el recurso, así como a la doctrina jurisprudencial interpretativa del mismo que ha sido expuesta, los intereses debidos son el efecto de la productividad del dinero recibido como consecuencia del contrato anulado y constituyen los frutos de aquél, debiendo por ello ser restituidos para reponer las cosas al estado en que se encontraban antes de convenir el contrato declarado, sin que por el contrario dichos intereses tengan naturaleza sancionatoria ni otro fundamento distinto al art. 1303 CC , como el art. 1108 CC a que se refiere el recurso.

Al propio tiempo los efectos restitutorios de la anulación comporta no sólo la devolución por parte de los actores de los beneficios percibidos como contraprestación, que deberán ser los rendimientos brutos puesto que las cantidades retenidas integran la retribución, sino también de los intereses de dichas cantidades desde las respectivas fechas de su percepción.

Asimismo debe comportar la restitución de los títulos recibidos como consecuencia del negocio jurídico declarado nulo mediante cuyas devoluciones y pago de intereses se retorna a la situación anterior a la celebración del contrato declarado nulo, dando cumplimiento así a la literalidad del art. 1303 CC .

Sin embargo, tal como se ha expuesto, la sentencia recurrida condena a la demandada a restituir el capital invertido a los demandantes más los intereses legales desde la fecha de la inversión, y al propio tiempo impone a la parte actora la devolución de los rendimientos obtenidos por la inversión declarada nula, pero sin imponer el pago de los intereses brutos de éstos desde la fecha de su percepción, ni la devolución de los títulos recibidos por efecto del contrato anulado, por lo que no siendo ajustado el Fallo de la sentencia apelada a las previsiones del art. 1303 CC , ni conforme a la doctrina jurisprudencial citada, debemos ahora rectificarlo en el sentido de condenar a las demandadas a devolver a los actores la cantidad de 300.000 €, más los intereses desde la fecha de la inversión hasta su pago, imponiendo a la actora la obligación de devolver a la demandada las acciones en que fueron convertidas las participaciones preferentes como consecuencia del canje, así como los rendimientos brutos percibidos en contraprestación, con el pago de los intereses legales desde sus respectivas fechas.



TERCERO.- Recurso de Dª Azucena Tal y como alega la apelante, la codemandada que resulta absuelta en la primera instancia de este proceso no opuso su falta de legitimación pasiva. Además en la fundamentación jurídica de su contestación a la demanda acepta expresamente su legitimación pasiva a efectos procesales, y en cuanto al fondo, se adhiere a lo manifestado por Bankia e indica que esta entidad ha cumplido con sus obligaciones, y que actuó como mera intermediaria y comercializadora de las participaciones preferentes, por lo que no ha de prosperar la demanda; pero no niega ni cuestiona su legitimación pasiva ad causam , es decir, su relación con los hechos alegados y en consecuencia su condición de obligada como consecuencia de dichos hechos, para el caso de que prosperase la demanda interpuesta.

Como razona la Sentencia de ésta misma Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de diciembre de 2016 ROJ: SAP M 17912/2016 -ECLI:ES:APM:2016:17912, dictada al resolver cuestión igual a la planteada por la apelante Dª Azucena , ' la falta de legitimación pasiva no puede ser apreciada de oficio. De no haber sido alegada por la parte demandada, su apreciación de oficio supone incurrir en incongruencia, ya que implica aplicar una excepción no formulada de contrario, apartándose con ello de lo alegado por las partes '.

Y asimismo como recuerda la STS de 24 de octubre de 2016 citada en la misma Sentencia de esta Secc. 12ª ' al contestar, no excepcionó la falta de legitimación pasiva . Reconoció que había actuado como intermediario y que el dinero recibido lo había empleado en la compra de las participaciones '. (...) ' En este contexto, si el banco no negó su legitimación pasiva, y por ello no excepcionó la falta delegitimación pasiva respecto de las dos acciones, la de nulidad y la de resolución por incumplimiento contractual, el tribunal de apelación no podía apreciarla de oficio sin incurrir, como se denuncia en el motivo segundo, en incongruencia extra petitum '. (...) 'En el caso de las sentencias absolutorias, como la presente, es jurisprudencia que «las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador» ( sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia 365/2013, de 6 de junio , «la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formulada (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio ), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado». 'La sentencia de apelación estima el recurso de apelación y desestima íntegramente la demanda como consecuencia de haber apreciado de oficio la excepción de falta de legitimación pasiva del banco demandado, respecto de las dos acciones ejercitadas, sin que fuera admisible tan apreciación de oficio, por lo expuesto en el apartado anterior '.

En consecuencia, procede estimar la demanda interpuesta contra dicha codemandada.



CUARTO.- En atención a cuantas razones se han expuesto con anterioridad procede la estimación parcial del recurso Bankia y la estimación del recurso de Dª Azucena , lo que de conformidad con lo establecido en el art. 398 LEC debe conllevar que no hagamos especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas por los recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia, S.A., y ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Azucena contra la Sentencia dictada el día 24 de abril de 2.017 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario núm. 84 de 2.014, de los que este Rollo dimana, REVOCAMOS parcialmente dicha resolución, en cuanto condenamos a las demandadas Bankia, S.A. y Caja Madrid Finance Preferred, S.A., a devolver a la actora la cantidad de 300.000 €, más los intereses desde la fecha de la inversión hasta su pago, imponiendo a la actora la obligación de devolver los rendimientos brutos percibidos en contraprestación, con el pago de los intereses legales desde sus respectivas fechas, y a restituir las acciones recibidas por el canje de las participaciones preferentes objeto del contrato declarado nulo, manteniendo el pronunciamiento relativo a la condena en costas de la primera instancia y con imposición de las costas de la primera instancia también a la codemandada Caja Madrid Finance Preferred, S.A., y sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en la alzada por ninguno de los recursos.

La estimación de los recursos determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0552-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe