Sentencia CIVIL Nº 459/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 745/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
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TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1706642120178027718
Recurso de apelación 745/2018 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Figueres
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 319/2017
Parte recurrente/Solicitante: INVERAMA, SL
Procurador/a: Narcís Jucglà Serra
Abogado/a: ALBERTO LÓPEZ-DÓRIGA PORTABELLA
Parte recurrida: Jose María , María Inés
Procurador/a: Edurne Diaz Tarragó
Abogado/a: María Inés , María Inés
SENTENCIA Nº 459/2018
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
MAGISTRADOS
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 3 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 25 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 319/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Figueres a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. NARCÍS JUCGLÀ SERRA, en nombre y representación de INVERAMA, SL contra Sentencia de 12 de julio de 2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª. EDURNE DIAZ TARRAGÓ, en nombre y representación de D. Jose María , y Dª. María Inés .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'SE DESESTIMA la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. NARCÍS JUCGLÀ SERRA, en nombre y representación acreditada de INVERAMA, S.L y SE ABSUELVE a LOS IGNORADOS OCUPANTES DEL AMARRE NÚMERO NUM005 DE LA ZONA DESTINADA A AMARRES PARA EMBARCACIONES SITA EN SANTA MARGARIDA EN EL TÉRMINO MUNICIPAL DE ROSES EDIFICIO DENOMINADO DIRECCION001 SITO EN EL CARRER DIRECCION002 NUM006 - NUM007 y a D. Jose María y a Dª. María Inés de los pedimentos efectuados en su contra.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/11/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la entidad INVERAMA S.L. contra la sentencia que desestima la demanda por la misma interpuesta contra los ignorados ocupantes del amarre nº NUM005 de la zona destinada a amarres para embarcaciones sita en Santa Margarida en el término municipal de Roses edificio denominado DIRECCION001 sito en el calle DIRECCION002 NUM006 - NUM007 y contra D.

Jose María y Dª María Inés , y en la que se ejercitaba una acción de desahucio por precario.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- La parte actora alegaba en su demanda que es propietaria del amarre nº NUM005 Roses del edificio denominado DIRECCION001 sito en el calle DIRECCION002 NUM006 - NUM007 , acompañando en justificación de su derecho como documento nº 2 nota informativa del registro de la propiedad de Roses en la que consta que Jata es propietaria, entre otros del amarre nº NUM005 .

Acompañando asimismo como documento nº 3 certificado expedido por el Administrador de fincas D.

Íñigo en que se señala que el propietario del amarre nº NUM005 vinculado a la finca matriz nº NUM008 , es la entidad actora Inverama gestión.

Que en virtud de la fusión por absorción de la compañía Inverama gestión S.L.U a la Compañía Jata, resultaba la misma propietaria de dicho amarre, aportando la correspondiente escritura, documento nº 4 de la demanda.

Asimismo, alegaba que la actora Inverama S.L. ha adquirido la titularidad de dicho amarre, en virtud de fusión por absorción de la compañía Inverama Gestión S.L.U, acompañando como documento nº 5 copia de la correspondiente escritura.

Que se había apercibido que desde hacia algún tiempo dicho amarre venían siendo ocupado por una embarcación y en la que a través del Registro Marítimo Español constatando que el propietario de dicha embarcación era D. Jose María , sin que posea título alguno por dicha ocupación.

La parte demandada se opuso alegando, básicamente falta de legitimación pasiva del D. Jose María , falta de legitimación activa de la actora, por haber perdido JATA cualquier derecho sobre dicho amarre, que la propia anotación registral no acredita una titularidad sobre una finca registral consistente en el punto de amarre nº NUM005 que no existe como tal. Que los amarres se concibieron como anejos de los departamentos privativos y no como fincas registrales independientes únicamente transmisibles y vinculables a departamentos del EDIFICIO000 .

Que Jata no adquirió dichos amarres sino que adquirió los derechos que sobre los mismos tenia la promotora, es decir adquirió la reserva del promotor a adjudicar dichos anejos a los distintos apartamentos en el momento de la venta a terceros. En consecuencia jata adquirió los derechos a adjudicar los anejos 22 amarres y 13 aparcamientos entre los 33 apartamentos que había adquirido SOGELISING. Que la entidad Jata fue vendiendo los distintos apartamentos adjudicando los correspondientes amarres. En la actualidad Jata, de quien trae causa la actora ya no es propietaria de ningún apartamento en el EDIFICIO000 .

Que no siempre en las compraventas de los apartamentos se incluían dichos amarres o estas adjudicaciones no tenían acceso al Registro, y que esto es lo que aconteció con el amarre nº NUM005 que Jata adjudico el amarre nº NUM005 al apartamento NUM009 adquirido por los padres de la Sra. María Inés , si bien dicha adjudicación no llego a incluirse expresamente en la escritura de compraventa, en la mismas consta que 'se adquirirá con sus anexos'. Que la vendedora les aseguro que podría utilizarlos sin problemas y que cuando fuera necesario, se otorgarían los documentos oportunos sin problemas. Que Jata nunca manifestó su oposición a dicho uso por parte del Sr. Oscar y posteriormente por su hija hoy demandada.

Que los amarres de se describen como anejos de los distintos pisos cuando estos sean objeto de venta a terceras personas, que dicho derechos solo se ostentaba mientras los distintos apartamentos no fueran objeto de venta pues vendidos estos ya no dispone de elementos vendibles a los que asignar los amarres anejos, invocando la resolución de 9 de octubre de 2013 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, e invocando el art 553-55 del Cccat. Que los mismos no pueden ser objeto de una titularidad privada distinta de la de los propietarios de las fincas.

Que la actora no es reconocida como miembro de la Comunidad del EDIFICIO000 oponiendo asimismo la excepción de inadecuación de procedimiento.

La sentencia después de desestimar la excepción de inadecuación del procedimiento desestima la demanda al no haber quedado acreditado que la actora tenga la titularidad dominical del amarre objeto del precario, y lo fundamenta básicamente en que la actora es dueña de unos determinados anejos, entre ellos el amarre nº NUM005 ,, sin embrago de la documental que analiza y valora concluye que no puede entenderse que constituye una titularidad dominical, sino el reconocimiento de un derecho de uso (sin constancia si ese derecho de uso tiene carácter real).

Y ello fundado básicamente en que de la nota simple informativa del registro de la propiedad de Roses, no consta titularidad registral dominical alguna de la finca registral nº NUM008 constando únicamente que es dueña de unos determinados anejos, entre ellos el litigioso. Dado que dicho amarre es un anejo y no elemento privativo autónomo e independiente, al igual que los aparcamientos y que dichos anejos no aparecen segregados ni constituyen unidades independientes a la finca matriz nº NUM008 . Derivando del propio régimen de propiedad horizontal que fue establecido por la promotora del edificio, no constituyendo a efectos registrales, fincas registrales independientes. Y que la actora no es titular de la finca registral NUM008 , ni consta como propietaria de ninguna de las fincas incardinadas en el conjunto de viviendas sito en el EDIFICIO000 .

Concluyendo que si bien la actora tiene un derecho sobre los anejos de la finca matriz nº NUM008 , ni es titular registral de la referida finca matriz ni tampoco titular registral de ninguna de las fincas registrales que nacen de la misma (fincas nº NUM010 a NUM011 ), no siendo el amarre más que un anejo debemos acudir a lo dispuesto en el art 553-35 en relación con el art 553-33 del ccat, concluyendo la falta de legitimación activa de la actora invocando la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de octubre de 2013.

La parte recurrente invoca básicamente como motivos del recurso, primero en una vulneración del principio de la fe pública registral de exactitud e integridad el contenido del Registro y que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo Art.1 y b 38 de la LH. Inverama S.L. en su calidad de sociedad que absorbió JATA SA, resulta titular propietaria del amarre nº NUM005 .

Segundo:, que la conclusión a la que llega el Juzgador de que esa constancia de dueño no puede inferirse ni entenderse que constituye una titularidad dominical, sino el reconocimiento de un derecho de uso, produce una situación de indefensión al recurrente proscrita en el art.24 de la CE.

La parte recurrente mantiene que tiene legitimación activa para ejercitar la acción de desahucio por precario de conformidad con el art 250.1.2. de la L.E.C. al ser legalmente dueño o con derecho de poseer y de conformidad con el art 38 de la LH. Que la recurrente tiene la consideración de dueña del amarre nº NUM005 según resulta de la inscripción en el Registro de la Propiedad o incluso subsidiariamente por el propio reconocimiento que efectúa el Juzgador de Instancia reconociendo como mínimo que, a pesar de que no se comparte, que es titular de un derecho de uso estaría legitimado con arreglo a lo dispuesto en el art 250.1.2. de la L.EC.

Cuarto: que los amarres son bienes privativos, invocando la normativa aplicable; y Quinto: subsidiariamente: No existe ninguna reserva de facultades del promotor sobre elementos comunes, no resulta aplicable la resolución de la Dirección del Registro y del Notariado de 9 de octubre con las citas de las otras sentencias y resoluciones que se relacionan en la sentencia.

Sexto; solicita la confirmación de la sentencia en cuanto a que ni D. Jose María ni Dª María Inés ni ignorados ocupantes del amarre nº NUM005 poseen título legitimo alguno que justifique ocupación alguna, ya que la sentencia a pesar de estimar la falta de legitimación activa entra en el examen del título esgrimido por la parte demandada.



TERCERO.- La documental básica para resolver la controversia planteada aparece recogida en el fundamento de derecho segundo primero a duodécimo y que se reitera en esta alzada reproduciéndola: ' Primero, documento número 1 de los aportados con el escrito de demanda: escritura pública notarial de elevación a público de contrato privado de cesión de derechos de 7 de junio de 1.995 suscrito entre D.

Jeronimo , en nombre y representación de la mercantil Inversiones y Construcciones Europeas, S.L y D.

Justino , en nombre y representación de la mercantil Jata, S.L y que tiene por objeto la elevación a público del contrato privado de 1 de marzo de 1.995 en virtud del cual la mercantil Inversiones y Construcciones Europeas, S.L cede y transmite a la mercantil Jata, S.L la totalidad de los derechos que le corresponden o le pudieran corresponden sobre los Anejos del EDIFICIO000 , sito en el término municipal de Roses, Territorio de Santa Margarida, cuyos anejos no hubieran sido adjudicados en dicha fecha y que constan descritos en el expresado contrato privado adjunto al meritado y citado documento notarial, anejos que están formados por veintidós amarres y trece aparcamientos, y que están vinculados a la finca matriz número NUM008 (pero no asignados a las fincas registrales número NUM010 a NUM011 que dimanan de la citada matriz y a los que deberán asignarse) derechos que fueron vendidos por la primera mercantil a la segunda por un importe de trece millones setecientas noventa mil pesetas.

Segundo, documento número 2 de los aportados con el escrito de demanda: nota simple informativa de 15 de mayo de 2.017 donde consta la descripción registral de la finca matriz número NUM008 que describe el conjunto de viviendas sito en el EDIFICIO000 incardinado en Santa Margarida i el Salatar (término municipal de Roses) edificio que está constituido, por régimen de propiedad horizontal, por setenta y un departamentos (fincas NUM010 a NUM011 ) y que tiene como anejos trece plazas de aparcamiento y veintiocho amarres especificando que los amarres se han vinculado a diferentes bienes inmuebles de esos setenta y un departamentos (exactamente ocurre lo mismo con las plazas de garaje) y se hace constar que la mercantil Jata, S.L es titular de los amarres NUM012 , NUM013 y NUM005 con facultad de asignarlos a uno de esos setenta y un bienes inmuebles.

Tercero, documento número 3 de los aportados con el escrito de demanda: documento privado emitido en calidad de certificado de D. Íñigo en que se hace constar que el amarre número NUM005 es propiedad de la mercantil actora y anteriormente propiedad de Jata, S.A por vinculación directa a la finca matriz número NUM008 , esto es, al conjunto de viviendas sito en el EDIFICIO000 incardinado en Santa Margarida i el Salatar (término municipal de Roses) edificio que está constituido, por régimen de propiedad horizontal, por setenta y un departamentos (fincas registrales números NUM010 a NUM011 ) y que tiene como anejos trece plazas de aparcamiento y veintiocho amarres.

Cuarto, documento número 4 de los aportados con el escrito de demanda: escritura pública notarial de fusión por absorción de 20 de diciembre de 2.013 en virtud de la cual la mercantil Inverama Gestión, S.L.U absorbe a JA-TA, S.A.U y M, S.A.U.

Quinto, documento número 5 de los aportados con el escrito de demanda: escritura pública notarial de fusión por absorción de 24 de octubre de 2.016 en virtud de la cual la mercantil Inverama, S.L absorbe a Inverama Gestión, S.L.U.

Sexto, más documental número 1, 2 y 3 de las aportadas en el acto de la vista oral por la mercantil actora: tres escritura públicas notariales de 3 de junio de 1.997, 23 de septiembre de 1.997 y 9 de octubre de 1.997, respectivamente, por las cuales la mercantil Jata, S.A vende, respectivamente, a los propietarios de las viviendas número NUM014 , NUM013 y NUM015 , el amarre número NUM016 y plaza de aparcamiento número NUM017 , amarre número NUM009 y amarre número NUM018 , también, respectivamente, a cambio de la cantidad pactada.

Séptimo, más documental número 4 de la aportada por la mercantil actora en el acto de la vista oral: nota simple informativa de 13 de febrero de 2.018 donde consta la titularidad dominical de la mercantil Inversiones y Construcciones Europeas, S.L de la finca número NUM019 del conjunto de viviendas sito en el EDIFICIO000 incardinado en Santa Margarida i el Salatar (término municipal de Roses).

Octavo, más documental número 5 de la aportada por la mercantil actora en el acto de la vista oral: valoración económica conforme a valores de mercado de julio de 2.015 del amarre número NUM005 en la cantidad de 25.500 euros.

Noveno, documento número 1 de los aportados con el escrito de contestación a la demanda, escritura pública notarial de compraventa de 3 de diciembre de 1.991 suscrita entre las mercantiles BancoSabadell Sogeleasing, S.A y Jata, S.A en virtud de la cual se pone de manifiesto: Que la mercantil BancoSabadell, Sogeleasing, S.A es propietaria de las siguientes fincas del conjunto de viviendas sito en el EDIFICIO000 incardinado en Santa Margarida i el Salatar (término municipal de Roses).

13, adquirida a una persona física particular.

1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 18, 19, 20, 27, 30, 36, 37, 40, 41, 47, 48, 49, 50, 55, 57, 62, 63, 64, 65, 66, 69, 70, 22, 23, 24, 25, 27, 31, 32, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 55, 56, 57, 58, 60, 61, 65, 66, 67, 68, 70, 71, 72, 74, 81, 83, 84, 88, 91, 93, 94, adquiridas a la mercantil Inversiones y Construcciones Europeas, S.L.

Hágase constar que 'las remarcadas en negrita' son las únicas que pertenecen a la finca matriz NUM008 y las otras deben pertenecer a otras fincas matrices, pero en ningún caso a la que es objeto de litis, lo que resulta de un examen de este documento notarial con la nota simple informativa (documento número 2 de los aportados con el escrito de demanda) habiendo cotejado este Juzgador el número de finca registral de la escritura con la nota simple para sostener la afirmación contenida en este párrafo.

Asimismo, se hace constar que ninguna de las fincas individuales consta de anejo alguno de ninguna clase.

Que la mercantil Jata, S.A ejerce su derecho de opción de compra sobre las citadas fincas, a cambio del precio convenido entre ambas mercantiles.

Algunas de las referidas fincas constan como vendidas con posterioridad.

Décimo, documento número 2 de los aportados con el escrito de contestación a la demanda: hoja histórico-registral de la finca matriz NUM008 , donde se hace constar que son anejos de la citada finca matriz veintidós amarres y trece plazas de aparcamiento.

Undécimo, documento número 4 de los aportados con el escrito de contestación a la demanda: escritura pública de compraventa de 1 de abril de 1.996 en virtud de la cual la mercantil Jata, S. A vende a D. Oscar y Dª.

Matilde , ambos progenitores de la codemandada Dª. María Inés , la finca número NUM009 del conjunto de viviendas sito en el EDIFICIO000 incardinado en Santa Margarida i el Salatar (término municipal de Roses): finca registral número NUM020 , con todos sus derechos anexos y pertenencias.

Duodécimo, documento número 5 de los aportados con el escrito de contestación a la demanda: escritura pública de compraventa de 26 de octubre de 2.001 por la cual D. Vidal vende a Dª. María Inés , aquí codemandada, la finca número NUM021 del conjunto de viviendas sito en el EDIFICIO000 incardinado en Santa Margarida i el Salatar (término municipal de Roses): finca registral número NUM022 .'.



CUARTO.- Ante todo señalar que cabe en esta clase de procesos que pueda ser objeto de examen la titularidad o dominio de la finca en cuestión, aunque exclusivamente desde el punto de vista del derecho a poseer. Sin perjuicio, claro está, sobre lo que pueda resolverse respecto de la propiedad definitiva en el juicio ordinario correspondiente.

En este supuesto la entidad JATA SA en fecha 7 de junio de 1995 adquirió, de la entidad INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES EUROPEAS S.L., entre otros el amarre nº 25. y asi consta en la nota informativa acompañada del Registro de la Propiedad.

Ciertamente como sostiene la parte apelante los amarres en la escritura de división en propiedad horizontal se configuraron como anejos de los distintos departamentos, pero con una salvedad importante, no se adjudicaron a ningún apartamento en concreto, sino que esta adjudicación se la reservo el promotor a medida que iba vendiendo los apartamentos. Siendo relevante que no existe igual número de departamentos que de amarres ni de plazas de aparcamiento, es decir que puede haber apartamentos que adquieran un amarre y otros no o que incluso alguno adquiera dos o más amarres ya que la vinculación lo es a los departamentos del edificio no a uno determinado.

Como recoge la STS de 10 de junio de 2008 'Es doctrina pacífica, que ha de ser mantenida incluso bajo el tenor del actual artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de Enero, que la única cuestión que podía ser debatida y resuelta en el juicio de desahucio es la posesión, por lo que los pronunciamientos que exceden de aquella, atinentes a la propiedad, no puede vincular, con efecto de cosa juzgada, al órgano judicial que conoció del declarativo posterior en que propiamente se ventilaba el dominio, siendo razón para ello que mientras en el juicio de desahucio bastaba al actor con demostrar su derecho a disfrutar tales elementos, cualquiera que fuera su título, en el declarativo, con una cognitio más amplia, y sin limitación de medios de ataque y defensa, debía probar el dominio que alegaba y que blandía como título para lograr además la recuperación de la cosa y la plena posesión de la misma de quienes venían perturbando el ejercicio de su derecho. Abonan este razonamiento las Sentencias de esta Sala de 10 de mayo de 1985, 14 de noviembre de 1988, 28 de febrero de 1991 y 14 de diciembre de 1992 (que cita todas las anteriores), donde se afirma que la cosa juzgada se produce incluso en los juicios sumarios, pero 'solo respecto de las cuestiones limitadas que en ellos puedan ser juzgadas, lo que no impide un juicio ordinario declarativo posterior sobre aquellas cuestiones que no pueden ser resueltas en el juicio sumario', Son requisitos para que prospere la acción de desahucio por precario los siguientes: 1º.- Que el actor tenga la posesión real de la finca a título de dueño, de usufructuario o de cualquier otro que le de derecho a disfrutarla. 2º.- Que el demandado disfrute de la finca sin título que justifique el uso o disfrute del inmueble y sin pagar renta ni merced alguna, pudiendo añadirse un 3º.- Que exista identidad de la cosa objeto de desahucio.

Este último aquí no controvertido.

Respecto del primero, la legitimación activa en un proceso de desahucio por precario la ostenta quien tenga derecho a poseer la finca, como puede ser el propietario, como así establece el artículo 250 de la LEC.

En el presente caso el demandante prueba, al menos en principio, la titularidad sobre el amarre en tanto en cuanto no sean adjudicados a algún apartamento del inmueble del que forman parte como anejos, esta titularidad está limitada a dicha facultad. Siendo la finca matriz la finca NUM008 , que constituida en régimen de propiedad horizontal habiendo pasado los setenta y un departamentos que la integran a constituir las fincas independientes NUM010 a NUM011 . Dichas fincas tienen como anejos una zona destinada apartamentos en la que se ubican 13 plazas de aparcamiento y una zona destinada amarre numeradas del 1 al 28.

Dichos amarres han sido vinculados a diferentes fincas resultantes de dicha división horizontal, no teniéndose constancia de que a que fincas han sido vinculados los amarres nº NUM012 , NUM013 , NUM005 NUM023 y NUM006 , constando que Jata SA es dueña de los amarres NUM012 , NUM013 y NUM005 con la facultad de asignaros a los distintos departamentos antes descritos, como hemos referido.

Por tanto, la actora ostenta legitimación activa en atención al artículo 38 de la Ley Hipotecaria, pues la inscripción produce la presunción de legitimación y exactitud registral del art. 38 de la Ley Hipotecaria, según el cual y a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo; y parece claro que, como consecuencia de dicha presunción la parte actora tiene en principio la legitimación precisa para el ejercicio de la acción de precario entablada como dueña y poseedora de la finca pues no ofrece duda su titularidad como dueña con la facultad de adjudicarlos a los distintos departamentos Ello implica que la demandada debe presentar título idóneo que ampare su posesión actual, y al menos, indiciariamente, permita dudar seriamente de la titularidad real de los demandantes por ostentar únicamente una mera titularidad formal. Lo cual la demandada no ha acreditado, ya que como recoge la sentencia de instancia ni los progenitores de la Sra. María Inés que adquirieron un departamento de la entidad Jata ni la misma que adquirió de un particular, según la documentación acompañada y anteriormente relacionada, conste en las respectivas escrituras públicas de compraventa anejo alguno del anterior propietario. Ni la expresión con sus anejos pueda estimarse que incluida el amarre nº NUM005 , los distintos amarres que han sido adjudicados a los distintos de apartamentos y así constan en el Registro en las respectivas escrituras de venta aportadas.

A ello añadir que como ya lo valora la sentencia de Instancia la recurrente no ha acreditado haber adquirido por compraventa por donación por herencia la finca nº NUM009 de la cual se alaga dimana el título que manifiesta poseer sobre el amarre litigioso Asimismo consta acreditado que el Sr. Jose María utiliza dicho amarre como así lo admite la misma demandada en la contestación a la demanda por el título que la misma alega ostentar sobre dicho amarre el cual no ha quedado acreditado y por ello viene ocupando dicho amarre sin título alguno, con lo cual su legitimación pasiva en este proceso es clara.

La STS de 24 de noviembre de 1990, en relación a una finca dividida en propiedad horizontal recoge al respecto: ' para delimitar la naturaleza jurídica que haya de proyectarse en torno a un local que se explote o utilice a través de la asignación de distintos espacios referidos a las correspondientes plazas de garaje o aparcamiento de vehículos, ha de partirse de que esa modalidad de uso o disfrute puede presentar las siguientes variantes, una primera, como incorporado a un edifico destinado a viviendas, que a su vez, funciona en régimen de propiedad horizontal, y cuya planta destinada a aparcamientos se ha configurado como un elemento común del edificio, en cuyo supuesto todos los propietarios tienen derecho indistintamente al uso y disfrute a los fines de aparcar su vehículo. En segundo lugar, que aunque ese local se encuentre en el sótano del edificio, se ha desprendido, a efectos dominicales, en relación con ese uso y disfrute con fines de aparcamiento, de la comunidad de propiedad horizontal que afecta al edificio, y con tal autonomía se rija, de forma independiente, de tal manera que los usuarios del mismo puedan ser, incluso, terceras personas, en cuyo supuesto funcionará como una comunidad autónoma, cuyos titulares sean los mismos cotitulares o copropietarios de los pisos que componen el edificio, o incluso, terceros. Por último, una tercera posibilidad, supone que con absoluta desconexión del edificio que funcione en régimen de propiedad horizontal, pueda existir una nave construida a los solos efectos de que sirva de aparcamiento, donde los usuarios, sean a su vez, copropietarios, de los distintos huecos o plazas asignadas'.

En el caso concreto de autos nos encontramos que tanto las plazas de aparcamiento como los amarres quedaron vinculados a las viviendas del edificio pero sin asignación concreta a ninguno de ellos, la única vinculación lo era a los departamentos.

Nada impide que la actora como dueña de dichos amarres pueda utilizar dicha facultad adjudicando a los titulares actuales dichos amarres, ya que como se ha referido el número de departamentos es muy superior al de los amarres.

La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de octubre de 2013, aplicada en la sentencia de Instancia no es de aplicación al caso presente, ya que la misma se refiere a un supuesto en que dentro de las normas de una propiedad horizontal, constaba inscrito el derecho de la constructora de asignar el uso y disfrute de la azotea a los elementos privativos integrantes de la propiedad horizontal que la misma designara. La Registradora denegó la anotación preventiva de embargo sobre dicho derecho por cuanto considero que no tenía contenido patrimonial, ya que este derecho consiste no en un derecho de usar y disfrutar sino en una facultad de asignar el uso y disfrute de determinadas zonas comunes a los propietarios de elementos privativos del edificio, y no puede ser enejado.

El recurrente alego que si tenia contenido patrimonial o personal, por cuanto podía ser enajenada a terceros por precio, aunque con la limitación de que los adquirentes tienen que ser miembros de la comunidad de propietarios.

La DGRN, resolvió que desde el punto de vista del titular, no se trataba de un derecho de uso por ese titular del elemento común, sino de una facultad de asignar (no vender) el uso de un elemento común a otros copropietarios, y esa facultada forma parte de las normas de la propiedad horizontal y por ello no puede cambiarse el titular de la misma sin modificación del título constitutivo, y que además dicha facultad estaba ligada a la condición de propietario de la Comunidad de su titular, por lo que era una facultad personalísima e intransmisible de forma que cuando el titular deje de ser propietario de la Comunidad se extinguirá su facultad.

Y que es lo aplicado en la sentencia de Instancia y que como se ha referido anteriormente estima la Sala que no es de aplicación al supuesto presente ya que los amarres al igual que las plazas de parking no son elementos comunes de la comunidad, como si lo era el supuesto señalado, sino que son anejos del edificio. Y como tales fueron adquiridos por la entidad JATA por un precio, en consecuencia, en este supuesto la facultad que consta en la escritura de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal, en Escritura de fecha 8 de noviembre de 1974 declaro y se adjudicó la zona que se integraban los mismos la entidad INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES EUROPEAS SA con reserva de la facultad de asignar los aparcamientos y puntos de amarre como ANEJOS a los distintos departamentos del edificio cuando estos fueren objeto de venta a terceras personas, pero para la conservación y reparación de la zona de aparcamientos, se tendrá en cuenta que solo deberán contribuir aquellos propietarios de los pisos que tengan el correspondiente anejo, debiendo hacerlo a partes iguales entre los que posean aparcamientos si solo tienen uno cada uno m o en proporción de los que se lee hayan adjudicado, y lo mismo deberá verificarse pata la conservación y reparación de la zona de amarres '.

Y este derecho es el que se vendió a la entidad JATA SA por la entidad INVERSIONES EUROPEAS S.L. respecto de los amarres NUM024 , NUM017 NUM012 , NUM009 NUM013 , NUM018 NUM025 a NUM023 y NUM026 y trece plazas de aparcamiento que los compro por un precio.

Y según consta de la documentación acompañada la entidad INVERSIONES EUROPEAS S.L., continua siendo titular de la finca registral nº NUM027 .(folio 169).

Es decir en este caso el derecho sobre dichos anejos tiene un contenido patrimonial, ya que se fueron vendiendo según consta en las escrituras aportadas a los distintos propietarios de los pisos que los adquirieron y así consta en los asientos del Registro dicha adjudicaciones.

En definitiva en el supuesto presente ni estamos en un supuesto de elementos comunes, sino de anejos a los distintos pisos del edificio, y dicho derecho adquirido por la parte actora tiene un contenido patrimonial.

La pretensión de la demanda de que pasaría a ser un elemento común es inviable pues las viviendas del edificio si son privativas, como lo son los anejos descritos, plazas de aparcamiento y amarres, ya que no se relacionan como un elemento común, y si bien dichos anejos son inseparables de las fincas, en tanto en cuanto no se adjudiquen a dichas fincas, el titular del derecho a dicha adjudicación deberá ser aquel a quien el titular inicial de los mismos, es decir el promotor los vendió y que a través de las sucesivas trasmisiones este derecho de adjudicación corresponde a la actora, ya que no consta que el amarre NUM005 haya sido adjudicado a ninguna de las fincas que forman el complejo y del que son anejos. Nada impide que cualquiera de los titulares actuales de las fincas pueda solicitar dicha adjudicación, y quien ostenta el derecho sobre tales amarres, de lo que resulta en este proceso y a los efectos del mismo es la actora al ser la titular de los derechos sobre el mismo que no consta adjudicado. O incluso mediante la modificación del Título , en el modo y forma establecido legalmente la Comunidad de propietarios podría acordar la posibilidad de la venta de terceros desvinculados de los distintos departamentos , si ello fuera viable por la situación y configuración de los amarres.

Tampoco puede estimarse infringida la doctrina jurisprudencial que presume comunes aquellos elementos de la propiedad horizontal que no se acreditan como privativos en el título constitutivo, puesto que la doctrina del cuerpo cierto determina que la identidad de un inmueble se define por sus lindes efectivos y su realidad material, y no por su descripción registral o superficie escriturada, que en ocasiones puede presentar deficiencias o inexactitudes ( SSTS 23 de mayo de 2002 [RJ 2002, 6422 ] y de 31 de mayo de 1999 [RJ 1999, 4063]); doctrina aplicada también específicamente en el ámbito de la propiedad horizontal, afirmándose frente a inexactitudes u olvidos del título de propiedad horizontal, que los espacios no definidos como comunes han de considerarse privativos si son anejos o extensiones de la propiedad privada ( STS 9 de mayo de 1994 [RJ 1994, 3893]), lo que se admite tanto en razón de la configuración física del piso o local ( STS 8 de octubre de 1999 [RJ 1999, 7319]), como de su afección al uso privativo ( STS 9 de abril de 1998 SIC) o del reconocimiento expreso de los demás copropietarios ( STS 7 de diciembre de 1997 SIC).

Por último señalar, que como ya mantiene la parta apelante en todo caso si la misma sentencia estimo que la actora tenia un derecho de uso sobre los mismos, estaba legitimada para entablar el proceso.

Y en cuanto a que no consta que la parte actora abone las correspondientes cuotas para la conservación y mantenimiento del amarre , señalar que tampoco consta que la demandada lo haya efectuado.

Todo lo anteriormente expuesto ha de conllevar a la estimación del recurso con revocación de la sentencia de Instancia estimando la demanda.



QUINTO.- Al estimarse el recurso de apelación, y revocarse la sentencia de Instancia, no se hará pronunciamiento en materia de costas en esta alzada y en cuanto a las costas de Primera Instancia se impondrán a la parte demandada al estimarse la demanda , todo ello de conformidad con lo dispuesto en el Art 398 y 394 de la L.EC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación, formulado por la representación procesal de la entidad INVERAMA S.L., contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Figueres, en el Juicio Verbal de Desahucio por precario nº 319/2017, del que dimana el presente Rollo de apelación, REVOCAMOS, dicha resolución y en su lugar se acuerda: QUE ESTIMANDO, la demanda formulada por la representación procesal de la entidad INVERAMA S.L.

contra los ignorados ocupantes del amarre nº NUM005 de la zona destinada a amarres para embarcaciones sita en Santa Margarida en el término municipal de Roses, edificio denominado DIRECCION001 sito en DIRECCION002 nº NUM006 - NUM007 , y contra D. Jose María Y Dª María Inés , DECLARAMOS haber lugar al desahucio por precario de los demandados sobre el amarre nº NUM005 de la zona destinada a amarres para embarcaciones sita en Santa Margarida en el término municipal de Roses, edificio denominado DIRECCION001 sito en DIRECCION002 nº NUM006 - NUM007 ; ordenando el desalojo de dicho AMARRE, dejándolo libre, vacuo y expedito el citado amarre a disposición de la actora, bajo apercibimiento de lanzamiento. Con imposición de las costas de Primera Instancia a los demandados .

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.