Sentencia CIVIL Nº 459/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1840/2017 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001840/2017
RF
SENTENCIA NÚM.: 459/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ, el presente rollo de apelación número
001840/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001772/2016, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA, representado
por el Procurador de los Tribunales doña LAURA RUBERT RAGA, y de otra, como apelados a SANTERON
S.L representado por el Procurador de los Tribunales doña Mª CARMEN NAVARRO BALAGUER, en virtud
del recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE VALENCIA en fecha 1-9-2017 , contiene el siguiente FALLO: ' Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Carmen Nsvarro Balaguer en nombre y representación de la entidad mercantil Santerón, S. L. contra Bankia, S. A., declarada en rebeldía procesal, debo DECLARAR Y DECLARO la anulabilidad o nulidad relativa del contrato marco de permuta financiera de tipo de interés de 19 de junio de 2008, con la restitución recíproca de las prestaciones, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración y a devolver a la parte actora la cantidad de 45.283,51 euros más los intereses legales desde la fechas de sus respectivos cargos en cuenta y hasta su efectiva devolución, más los intereses procesales de conformidad con el artículo 576 de la Ley 1/2000 , debiendo en su caso, la parte actora devolver a la demandada las liquidaciones que hubieren sido positivas más los intereses legales de las mismas desde su recepción en cuenta hasta su efectiva devolución, con imposición de las costas a la entidad demandada por la estimación de la demanda. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad SANTERON, S.L., se formuló contra la entidad Bankia, S.A., demanda en ejercicio, con carácter principal, de acción en 'reclamación de nulidad de contrato de permuta financiera de tipos de interés por vicio en el consentimiento y subsidiariamente resolución contractual por incumplimiento de los deberes de diligencia, transparencia, lealtad información previa y continuada y devolución de las cantidades desembolsadas, con indemnización por daños y perjuicios causados con base en el 1.101 del Código Civil.' En ambos supuestos, bien como efecto de la nulidad del contrato, bien como indemnización de daños dimanante de la resolución contractual, se interesó la condena de la entidad demandada al pago a su representada de la cantidad de 45.283#51 euros, más intereses legales, y costas procesales. La contratación fundamento de las acciones descritas es el contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito por los administradores de la entidad demandante, Sres. Hermenegildo y Norberto , el 19 de junio de 2008 con fecha de vencimiento 30 de junio de 2012 e importe nominal de 175.000 euros.

La Sentencia dictada en Primera Instancia, tal y como se ha expuesto anteriormente, estimó la demanda e impuso las costas procesales a la parte demandada, ello, al acoger la acción de anulabilidad o nulidad relativa ejercitada con carácter principal.

Interpone recurso de apelación la representación de la parte demandada, BANKIA, S.A., folios 149 y siguientes de las actuaciones, con arreglo a las siguientes alegaciones: .1). 'Falta de motivación respecto de la decisión adoptada que estima la acción de nulidad al considerar que no ha caducado...De la apreciación de oficio de la caducidad de la acción de nulidad...

De la caducidad de la acción y la consumación del contrato... Subsidiariamente, el cómputo del plazo de caducidad desde el momento en que la adversa pudo tener conocimiento del error en el consentimiento.' .2). 'Improcedencia de la acción de resolución e indemnización ejercitada con carácter subsidiario.' .3). 'Serias dudas de Hecho y de Derecho que justifican la no imposición de costas a esta parte apelante.' Por todo, se concluye interesando el dictado de Sentencia por la que se revoque la recaída en la Instancia, todo con imposición de las costas procesales a la demandante apelada.

La representación procesal de la parte actora, con fundamento esencial en lo establecido en el artículo 456 de la LEC , se opuso al recurso formulado de adverso, folios 183 y ss. de lo actuado, solicitando la íntegra confirmación de la Sentencia dictada en la Primera Instancia.

Quedó planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.



SEGUNDO.- En primer término, para resolución de las cuestiones controvertidas en esta alzada debe de estarse a lo dispuesto en el artículo 456. LEC en relación al ámbito y efectos del recurso de apelación; '1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.' Ello determina que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedadesen la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 L.E.C .), como una ' revisio prioris instanciae' ,en la que el Tribunal superior u órgano ' ad quem' tiene plena competencia para revisartodo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (' quaestiofacti '), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por laspartes (' quaestio iuris '), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a lasnormas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: laprohibición de la ' reformatio in peius ', y la imposibilidad de entrar a conocer sobreaquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (' tantum devolutum 'quantum' appellatum' ).' Desde lo expuesto, conocido que la entidad demandada no compareció en el proceso en tiempo y forma para contestar a la demanda por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 496. 1 de la LEC , fue declarada en situación procesal de rebeldía por Diligencia de Ordenación de fecha 26 de mayo de 2017 , la Sala, en uso de la función revisora que nos atribuye el citado artículo 456.1º de la LEC , ha procedido a examinar de nuevo las alegaciones respectivamente deducidas por las partes en relación a la cuestión objeto de esta alzada, así como la actividad probatoria sobre la que se sustentan las cuestiones controvertidas, y, como consecuencia de tal proceso de revisión, tomando en consideración las normas y resoluciones respectivamente invocadas por los litigantes, son de interés a efectos de dar solución al recurso de apelación los siguientes datos; Los litigantes suscribieron en fecha 19 de junio de 2008 contrato de permuta financiera de tipos de interés, 'Swap' , documento Dos de los de demanda, con las siguientes características, .- Importe nominal, 175.000 euros.

.-Fecha de vencimiento, 30 de junio de 2012.

Ya expuesto el ámbito del recurso de apelación, en tanto cuestión considerada de orden público que debe de ser apreciada de oficio por el Tribunal, entraremos a valorar el motivo de recurso relativo a la caducidad de la acción. A tal fin, y para su estimación, convocamos a la presente lo decidido por ésta Sala en Sentencia nº 714/17, de 21 de diciembre de 2017, Rollo 121/17 , Pte. Sra. Andrés Cuenca; '... Decíamos en sentencia 400/17, de 26 de junio de 2017, de esta misma Sala , sobre la cuestión que examinamos lo que sigue: "El motivo se rechaza. La acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento puede ejercitarse en tanto no haya transcurrido el plazo legalmente previsto para su ejercicio, que es de cuatro años, contados, cuando se trata de error o dolo, 'desde la consumación del contrato' (ex - art. 1301, CC ). Como se indica en la sentencia de esta Sala ya nombrada: 'Para el Tribunal Supremo la consumación, distinta al perfeccionamiento, del contrato se da cuando se cumplen todas las obligaciones previstas en el contrato para ambas partes (cfr. STS de 11 de junio de 2003 , Pte: González Poveda, STS de 14 de mayo de 2009 , Pte: Seijas Quintana, y STS de 12 de enero de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, del Pleno, FJ quinto).

Cuando, como aquí sucede, estamos ante un contrato de tracto sucesivo es de aplicación la doctrina establecida en la STS de 11 de junio de 2003, Pte: González Poveda, núm. 569/2003 , para la que 'este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, ..., cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

La STS de 12 de enero de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, del Pleno, ..., no prescinde del art. 1301, CC ; lo que viene a decir es que la acción no está caducada, aunque haya transcurrido el plazo legal contado desde la consumación del contrato, si el cliente-contratante no ha podido tener conocimiento del error, y eso le lleva a afirmar que 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento', y a concluir que 'la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Es decir, el plazo legal de caducidad se computa desde la consumación del contrato, porque así lo establece el art. 1301, CC -y la jurisprudencia no puede dejar sin efecto esta norma legal, ni hacer una interpretación tal que vacíe de contenido a la norma-, pero ese plazo no puede comenzar antes de que el contratante haya podido conocer el error o el dolo...".

Por tanto, de la citada resolución, en relación al momento concreto desde el que debe computarse la caducidad, se desprende que ha de estarse, en primer lugar, al momento de finalización de efectos del contrato, y, en cualquier caso, a aquel en que las pérdidas sean evidentes, por lo que, en este caso, vencido y agotado en todos sus efectos el contrato litigioso el 30 de junio del año 2012, a fecha de interpelación judicial, 30 de noviembre de 2016, teniendo presente que el plazo de caducidad no es susceptible de interrupción, la acción de anulabilidad y/o nulidad relativa había caducado.

El motivo de la apelación ha de ser acogido.



TERCERO.- Por lo que hace referencia a la acción subsidiaria de 'resolución contractual por incumplimiento ', su estimación se considera inviable jurídicamente, ello, remitiéndonos a lo decididoen la STS, Civil PLENO, de 13 de septiembre de 2017 ROJ: STS 3247/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3247, en la que expresa, sobre las ' Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento.

Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual', lo que sigue: "1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero . 2 .-No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento.

Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

Respecto del error, dijimos en la sentencia 479/2016, de 13 de julio : «1.- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 - asunto C-604/11 , Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: «56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 . »57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). »58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad». 2.- Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015 , de 19 de noviembre: «No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a losartículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento». Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre : «5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anteriorSentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. »En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. »De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. »6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión». 3.- Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento . La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual. 4.-Como consecuencia de lo cual, al haber quedado firme el pronunciamiento relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y ser únicamente objeto de este recurso de casación la acción de resolución contractual por incumplimiento, el recurso ha de ser desestimado ".

En consecuencia, siendo idéntica la situación aquí analizada, por aplicación de la doctrina expresada, debe de desestimarse, -por inviable- la acción de resolución contractual planteada en la demanda con carácter subsidiario.



CUARTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, la estimación del recurso, comporta no efectuar imposición de las causadas a ninguno de los litigantes conforme a lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .

Se acuerda la restitución del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rubert Raga, en nombre de la entidad BANKIA, S.A. contra la Sentencia dictada el 1 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de los Valencia , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el nº 1772/16 que se REVOCA íntegramente, todo, sin efectuar imposición de las costas de la alzada y acordando la restitución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.