Sentencia Civil Nº 46/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 776/2006 de 23 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00046/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7025420 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 776 /2006

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 300 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 45 de MADRID

De: Luis Andrés PROMOCIONES AGUADO SEGOVIANO, S.A.

Procurador: ANDREA DE DORREMECHEA GUIOT, FRANCISCO GARCIA CRESPO

Contra: C.P. CALLE DIRECCION000 NUMERO NUM000 DE MOSTOLES_

Procurador: Mª JESUS GARCIA LETRADO

SOBRE: Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOAQUIN NAVARRO ESTEVAN

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

En MADRID , a veintitrés de enero de dos mil siete.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 300/05, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandado-apelante D. Luis Andrés , representado por la Procuradora Dª Andrea de Dorremochea Guiot y defendido por Letrado, y de otra como demandante-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , PORTAL NUM001 DE MÓSTOLES (BLOQUE NUM001 ), representada por la Procuradora Dª Mª Jesús García Letrado y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Madrid, en fecha 3 de julio de 2006, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que estimando la demanda deducida por la Procuradora Dª Maria Jesus García Letrado en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 num. NUM000 , portal NUM001 , bloque NUM001 de Mostoles contra Promociones Aguado y Segovia, S.a. y D. Luis Andrés declaro que el portal NUM001 del bloque NUM001 del edificio sito en el num. NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Mostoles adolece de los vicios y defectos de construcción (que afectan tanto a elementos comunes como privativos) recogidos en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, condenandoles, de modo solidario, a su reparación, bajo control técnico adecuado, y en caso de no ser ejecutada, debiendo abonar a la actora su importe, con expresa condena de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 16 de enero de 2007, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de enero de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 1 de marzo de 2005, la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 , núm. NUM000 , portal NUM001 .º (Bloque NUM001 ) de Móstoles (Madrid) ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a la entidad mercantil «Promociones Aguado y Segovia, S.A.», a Don Eugenio y a Don Luis Andrés en la que tras alegar los hechos e invocar los razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «... sentencia en la que, estimando todas las pretensiones de esta parte, se declare: A) La existencia de vicios y defectos de construcción ruinógenos que afectan tanto a elementos comunes como en elementos privativos, del Bloque NUM001 .º (Portal NUM001 .º) del edificio sito en la C/ DIRECCION000 , núm. NUM000 de Móstoles. B) La responsabilidad solidaria de los demandados respecto de los vicios ruinógenos existentes en el Bloque NUM001 .º (Portal NUM001 .º) del edificio sito en la C/ DIRECCION000 , núm. NUM000 de Móstoles. C) Se condene a los demandados a que solidariamente realicen las obras necesarias, bajo control técnico adecuado, para la subsanación de los defectos de construcción determinantes de la ruina funcional, de suerte que se entregue la edificación en el estado de habitabilidad, utilidad, seguridad y solidez, que debería haber tenido de no haberse construido defectuosamente; y en caso de que no lo hicieran dentro del plazo judicial señalado o las obras realizadas fueran insuficientes o incorrectas, que abonen a esta parte el importe íntegro del justiprecio que la realización de las obras comportaría, sentando las bases para que en ejecución de sentencia se lleve a cabo dicha indemnización de daños y perjuicios. D) Se condene a los demandados a que solidariamente realicen las obras necesarias, bajo control técnico adecuado, para la reparación de los daños ocasionados en el interior de todas las viviendas afectadas que componen el Bloque NUM001 .º (Portal NUM001 .º) con causa en los vicios y defectos de construcción; y en caso de que no lo hicieran dentro del plazo judicial señalado o las obras realizadas fueran insuficientes o incorrectas, que abonen a esta parte el importe íntegro del justiprecio que la realización de las obras comportaría, sentando las bases para que en ejecución de sentencia se lleve a cabo dicha indemnización de daños y perjuicios. E) Se impongan las costas de este juicio a los demandados».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primea Instancia núm. 45 de los de Madrid este órgano acordó por Auto de 28 de marzo de 2005 la admisión a trámite de la demanda frente a los codemandados entidad mercantil «Promociones Aguado y Segovia, S.A.» y Don Luis Andrés y no frente a Don Eugenio por su fallecimiento anterior a la presentación de la demanda, y resolvió la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenirles, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 9 de mayo de 2005 compareció en las actuaciones la representación procesal de Don Luis Andrés y evacuó trámite de contestación a la demanda oponiendo a su acogimiento, en primer término, las «excepciones» de «litispendencia» y de «falta de legitimación activa/pasiva». Asimismo, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «... sentencia por la que se absuelva a mi representado, desestimando la demanda y condenando a la parte actora a la imposición de costas».

(4) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 10 de mayo de 2005 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad mercantil «Promociones Aguado y Segovia, S.A.» y evacuó trámite de contestación a la demanda oponiendo a su acogimiento, en primer término, la «excepción ad procesum de falta de legitimación activa» y tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se «... desestime la demanda interpuesta de adverso, absolviendo a mi representada y con imposición de costas a la actora».

(5) Por proveído de 18 de mayo de 2005 se acordó requerir a las codemandadas comparecidas a través de su representación procesal la presentación de copias de sus escritos para su comunicación a la parte actora; requerimiento que evacuaron ambas junto con sendos escritos con entrada en el Registro General en fecha 24 de mayo de 2005.

(6) Por proveído de 1 de junio de 2005 se acordó practicar la prueba pericial interesada por la parte demandante y requerir a la parte actora que desenvolviese la actividad tendente a que la parte codemandada pudiera llevar a cabo la pericial de parte anunciada en su escrito de contestación.

(7) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 21 de noviembre de 2005 Don Carlos Daniel , designado perito de nombramiento judicial, emitió el dictamen solicitado.

(8) Por proveído de 28 de noviembre de 2005 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 9 de marzo de 2006 en que se celebró con asistencia de ambas partes y con el resultado que en autos obra y se expresa.

(9) Celebrado el acto del juicio en la fecha señalada de 18 de mayo de 2006 y practicadas las pruebas propuestas y admitidas como pertinentes que pudieron tener lugar con el resultado que en autos obra y se expresa, así como tras la unión de documento presentado por la representación procesal de la parte actora junto con escrito con entrada en el Registro General en fecha 17 de mayo de 2006, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 45 de los de Madrid en fecha 3 de julio de 2006 estimatoria de la demanda interpuesta.

(10) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 11 de julio de 2006, la representación procesal de la entidad «Caser» [sic] interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(11) Por proveído de 13 de julio de 2006 se acordó tener por preparado recurso de apelación a la representación procesal del codemandado Don Luis Andrés , no obstante no haberse intentado por la misma, y el emplazamiento de dicha parte para su interposición en tiempo y forma legales.

(12) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 12 de julio de 2006, la representación procesal de la entidad «Promociones Aguado y Segovia, S.A.» interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(13) Por proveído de 14 de julio de 2006 se acordó tener por preparado el recurso de apelación anunciado y el emplazamiento de dicha parte para su interposición en tiempo y forma legales.

(14) La representación procesal del codemandado Don Luis Andrés interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en los siguientes extremos: «... PRIMERO.- La responsabilidad derivada del art. 1591 CC es, como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el proceso edificatorio. El art. 1591 CC distingue la doble hipótesis de ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad de los daños y perjuicios al constructor y en el segundo al arquitecto.

No desconoce esta parte la línea jurisprudencia) en materia de responsabilidad solidaria, en los supuestos derivados de defectos en la construcción, cuando no resulta posible determinar cuotas de responsabilidad diferenciada, sin embargo dicha doctrina no es aplicable a nuestro supuesto, puesto que, primero, la regla general en nuestro ordenamiento refiere a la mancomunidad. La presunción de solidaridad sólo tiene reflejo en la sentencia en el supuesto de que no pueda establecerse el grado de responsabilidad de los causantes del hecho dañoso. El T.S. en sentencia de 22 de marzo de 1997 señala que

"es doctrina reiterada de esta Sala que la responsabilidad de los participes en el hecho constructivo por causa de los vicios ruinógenos de que adolezca la obra edificada es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el proceso edificativo".

Solamente en clave de excepción a la regla general de atribución de responsabilidad, el Tribunal Supremo ha aplicado la teoría de la solidaridad impropia, limitando estos supuestos a los que no resulta posible determinar y concretar la causa de los vicios o defectos, es decir a la aplicación de la solidaridad de forma residual, esto es, cuando no sea posible determinar la cuota de responsabilidad atribuible a cada uno de los profesionales (v.g. 3-10-96, RJ1996/7006; 15-11- 2001). Así, "como pone de manifiesto la STS de 22 de marzo de 1997 "Es doctrina reiterada de esta Sala que la responsabilidad de los participes en el hecho constructivo por causa de vicios ruinógenos de que adolezca la obra edificada ( art. 1591 CC ) es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el proceso edificativo ; debiendo acudirse a la solidariada como indca la STS de 24 de septiembre de 1996 , únicamente cundo la conducta de todos lo partícipes han contribuido a los defectos funcionales o ruina del edificio y a los cuales no se les determine y cuantifique el grado de contribución al daño..." ( Audiencia Provincial de Madrid, sentencia de 16 de noviembre de 1999 ).

Pues bien, dentro de este marco jurídico, debemos traer las razones expuestas por los peritos en sus informes sobre la CAUSA de las deficiencias, pues en todo caso son coincidentes, a saber,

El perito judicial, en el que se basa fundamentalmente el Juzgador a quo, establece (tomando el tenor de la sentencia: fundamento de derecho 5.º: pág 14) que "en el acto del juicio oral este perito viene a manifestar que existen concausas en la producción de los daños, ellas no imputables a una falta de mantenimiento... ni a la colocación de una antena en la terraza..., SINO A LA ESTRUCTURA (PROYECTO), LABOR ÉSTA QUE CORRESPONDE A LA DIRECCIÓN FACULTATIVA".

Del mismo modo, el perito del actor señala (informe Sr. Javier , pág. 25) que "SU CAUSA ES ESTRUCTURAL, MOVIMIENTOS DE LA ESTRUCTURA DEBIDO, EN PRINCIPIO, A LO FLEXIBLE DE ESTA... Por lo tanto, básicamente flechas de la deformada que son superiores a 1/500 de su luz".

Y en ese mismo sentido, el perito Sr. Mariano (en su pág. 8) señala que 'el edificio una vez transcurridos casi 10 años desde su construcción, presenta algunos desperfectos, consecuencia en primer lugar de una falta de mantenimiento generalizada y EN SEGUNDO LUGAR DE SU PROPIA ESTRUCTURA'.

Por lo tanto, la causa de las fisuras, grietas y demás daños que aparecen tiene como causa la estructura, el proyecto, en relación directa con el cálculo (flechas), es decir, que estamos hablando de la responsabilidad del arquitecto superior, que es quien elaboró, redactó y firmó el proyecto, como único responsable en virtud de su propia profesión y competencia.

De esta manera, no podemos, cuando los peritos ya han delimitado daños y causas, atender a un principio de solidaridad.

Asimismo, no debemos dejar pasar las IMPRECISIONES E HIPÓTESIS DE LOS INFORMES respecto a otras partidas y las manifestaciones que realizan los peritos. Cuestión esta que debe examinarse desde la Jurisprudencia dictada al caso. Así, señala el Tribunal Supremo que se inadmite toda pretensión sujeta a hipótesis y no a una real y acreditada consideración (5-11-98; 30-6-93; 30-1193).

Igualmente, Sentencia AP de Madrid n.º 377/2005, de 2 de Junio de 2005 : "pero es que aun cuando se valorase como prueba documental al haber sido ratificado en el acto de la vista de la segunda instancia o como propia prueba pericial, lo cierto es que de dicho informe no se desprende la realidad de los defectos constructivos ni que los mismo afecten a las viviendas que se reclama, pues lo cierto es que la perito tan solo ve una vivienda en donde se hacen la calas correspondientes y desde fuera otra vivienda pero no realiza una inspección sobre la totalidad de las viviendas y ni en este informe ni en ningún otro se hace una descripción de lo daños producidos en el solado de las viviendas ni la determinación de los mismos y si los mismos afectan a 132 a más o menos viviendas por lo que difícilmente puede declararse la responsabilidad de la dirección facultativa en unos daños cuya propia existencia es dudosa"

O también, Sentencia del TRIBUNAL SUPREMO, (entre otras, S de 25-6-1999; 28-4-93 ) establece que "el informe pericial que examina no resulta concluyente, definitivo ni completo, como sería preciso para poder decretar con la mayor y más conveniente seguridad jurídica la exención de toda clase de responsabilidades... pues si bien en el mismo se hace constar que la cimentación y estructuras calculadas pueden resultar correctas, se trata más bien de una opinión o impresión que resulta más o menos aproximada a la realidad y certeza, pero no de propio informe técnico, riguroso y profesional, ya que el perito mostró su inseguridad desde el momento que interesó que sería preciso para la absoluta fiabilidad de las mutaciones... que afectaron al suelo, llevar a cabo sondeos...".

Desde este contenido, subrayamos:

-el perito judicial en su pág. 4 señala que "la causa de estas fisuras en las jardinera pudiera corresponder, entre otras, a la inadecuada elección en la colocación de un ladrillo hueco doble en una zona húmeda'. En su testimonio en el juicio oral confirmó que no había realizado ensayo, examen o prueba alguna.

-También, en su pág. 7 dice "La impermebealización de tela asfáltica no sube por el peto del muro de fachada (cara vista) del casetón (foto 30), y posiblemente tampoco lo haga por el resto de los petos'. No sólo ha examinado visualmente un único sitio, sino que extiende por supuesta deducción sin sometiemiento a prueba alguna su conclusión a todo los petos.

- Y si cabe mejor ejemplo, en coincidencia plena con el reproche que hace el Tribunal Supremo, señala en su última página que la importancia de las causas y por otra la extensión de los daños existentes, circunstancias estas que requerirían de un extenso y completo proyecto técnico previo y visado...". A lo que hay que sumar la manifestación recogida en la pág. 7 cuando dice que "no ha sido posible inspeccionar todas las viviendas ya que hay propietarios que afirman no tener nada, y otras viviendas en las que nunca se ha encontrado a nadie", como que (pág. 5) la existencia de arbolado y la cercanía de las edificaciones impiden tener una visión exacta de los posibles daños existentes".

El perito judicial basa sus conclusiones en hipótesis y supuestos (posiblemente", "pudiera corresponder" "impiden tener una visión exacta de los posibles daños", requieren un extenso y completo proyecto") y las extiende a puntos que no ha verificado ni por examen directo ni por ensayo ("posiblemente tampoco lo haga por el resto de los petos", constando la afirmación en el juicio oral de que no ha realizado cata, prueba al efecto).

Esta situación es extensible al perito Sr. Javier , v.g. en su pág. 25, in fine, señala que "es debido por una parte a la causa anterior, unido a que muchas de estas piezas pueden estar mal cocidas y por consiguiente material no idóneo. Así mismo cabe la duda de si para este ladrillo se hizo controles de heladicidad, impermeabilidad y absorción de agua'.

Dicho lo anterior, derivado de la prueba practicada, en lo relativo a la responsabilidad del arquitecto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, sec. 1.ª de 11 de febrero de 1998 , resumiendo la jurisprudencia elaborada por el Tribunal Supremo 'ha destacado la jurisprudencia el carácter singular o específico que tiene la diligencia exigible al arquitecto, la cual no debe confundirse con la simple diligencia de un hombre cuidadoso, sino con aquella que, en mayor grado, corresponde a la especialidad de sus conocimientos y a la garantía técnica y profesional que implica su intervención ( SSTS 110-83, 14-12-84 y 16-12-91 ), razón por la cual se ha dicho que el dueño de la obra no necesita probar la culpa del arquitecto, siendo suficiente demostrar el incumplimiento de sus obligaciones, reconociéndose así una cierta objetivación de la responsabilidad de estos profesionales ( SS. 29-11-85 y 27-6-94 ) vinculada a una inversión de la carga de la prueba o presunción de culpa que puede tener su fundamento en consideraciones de orden público y en la importancia social de las edificaciones" (en el mismo sentido S.A.P. Cantabria de 25 de junio de 2001).

Resulta responsable el arquitecto "por no haberse comportado con la diligencia que cabía esperar de sus conocimientos técnicos y profesionales (Sentencia dell de noviembre de 1982 -Ar 6538)

Dirección de la obra. Constituye la fase en la que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del Proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificación que puedan requerirse con el fin de alcanzara la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establece el proyecto de ejecución correspondiente ( S TS 22 de mayo de 1995 ).

Art. 12.2 de la Ley Orgánica de la Edificación se establece la responsabilidad del Arquitecto Superior en cuanto Director de la obra, a saber, 'art. 12. El director de la obra. 1. El director de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto.

La responsabilidad que se le exige se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención ( Ss. de 14-11-1981 y 27-6-1994 ), lo que se traduce en la creación de una confianza en quien es encargado de confeccionar el proyecto...".

Señala la sentencia de la A.P. de Bilbao de 20 de diciembre de 1990 que 'como señaló la STS de 26-3-88 al Arquitecto directo le corresponde "interpretar el proyecto y en su caso pormenorizado, modificarlo y adicionarlo e impartir a todos los intervinientes en el proceso de construcción, con la colaboración de los técnicos medios, las órdenes precisas para que, con materiales idóneos y adecuadamente empleados, se concluya la edificación con aptitud para el fin querido por el dueño de la obra, realizando las pruebas y ensayos precisos para garantizar la adecuada calidad y funcionamiento de las obras y sus instalaciones, competiéndole a la aprobación de las mismas".

SEGUNDO.- No obstante lo anterior, no nos encontramos ante ruina. Los defectos que se señalan no constituyen un supuesto subsumible en el concepto de ruina del art. 1591.1 del C.c ., tal y como lo ha configurado nuestra jurisprudencia.

En efecto, la doctrina del Tribunal Supremo no permite que, ante cualquier tipo de defectos y en cualquier contexto, se proceda, sin más, a condenar a todos los intervinientes. Ya desde la sentencia de 20 de septiembre de 1959 (A.4452 ) se ha señalado que aún cuando se declare la existencia de ruina del art. 1591.1 no hay que referirla tan solo a lo que en sentido riguroso y estricto pudiera implicar, es decir, el inmediato y actual derrumbamiento y destrucción total o parcial de la obra, sino a un más amplio y lato contenido de arruinamiento, éste se extendería solo a la estimación de graves defectos de construcción que hagan temer la próxima pérdida de la misma, si inmediatamente no se sustituye, considerándola como impropia e inútil para la finalidad a que se destinó. Así ni cabe en la ruina literal (total) ni en la parcial pues no estamos ante "graves defectos de construcción que hacen temer la próxima perdida de la misma si inmediatamente no se sustituye ( S.TS 20-11-1959 ). En nuestro caso no son integradores del concepto de ruina, por cuanto ni "configuran una situación que hace imposible o inútil lo construido para el fin para el cumplimiento de su destino conforme a su naturaleza" (S. 20-2-1989).

( STS 20 noviembre de 1959, 31 de octubre de 1979, 16 marzo de 1995, 22 de mayo de 1995, 7 febrero 1995, 21 marzo 1996, 30 enero de 1997, 29 mayo 1997, 17 diciembre 1997, 4 marzo de 1998, 8 mayo de 1998, 19 de octubre de 1998, 20 noviembre de 1998, 23 marzo de 1999, 21 junio de 1999, 15 diciembre de 2000, 10 julio de 2000 y 22 junio de 2001 .

Entendemos que el actor pretende ejercitar unas acciones que no son las previstas en el artículo 1591 del Código civil , por cuanto ninguno de los defectos son los previstos en el precepto legal, único por el que puede serle exigida responsabilidad a mi representado en su calidad de aparejador.

Al tiempo, la jurisprudencia ha delimitado la amplitud del concepto de "RUINA FUNCIONAL" mediante la exclusión de su ámbito de ciertos supuestos o defectos, o bien por consistir en meros incumplimientos de los términos en que se ha pactado el contrato de obra (entre otras, la STS, Sala la, 2.4.2003 -Ar. 3001 -, en que el TS entiende que los supuestos de ejecución imperfecta o inacabada escapan del concepto de ruina), o bien por consistir en defectos intrascendentes a efectos de la habitabilidad del inmueble.

Así, la STS, Sala la, 13.10.1998 -Ar. 8253 -, en que el TS advierte que, aunque la distribución del parquin en el sótano del inmueble implica cierta incomodidad para estacionar los vehículos, no se infringe por ello el art. 1591.1.º Cc , puesto que las dificultades de la obra no son impeditivas de la utilización de la misma para su fin. En el mismo sentido resuelve la SAP Guadalajara, Sección Única, 17.2.2003 -Ar. 675 -, que considera que escapan al concepto de vicio ruinógeno deficiencias denunciadas consistentes en el cuarzo pulido de una vivienda, algún azulejo suelto, o alguna baldosa picada, un teléfono que no funciona, fuga de un radiador, o falta de alguna arqueta; o la SAP Cantabria, Sección la, 28.5.2002 -Ar. 208876 - que entiende, en reiteración de la jurisprudencia consolidada al respecto, que las meras condensaciones no dejan de ser una imperfección corriente excluida de la responsabilidad por ruina ex art. 1591 Cc ; o la SAP Pontevedra, Sección la, 29.1.2001 -Ar. 403 -, según la cual, se excluye del concepto de ruina el afeamiento estético que comporta el ennegrecimiento de los montantes de agua, construidos con polietileno azul, debido a que las salidas de gases de las cocinas se encuentran enrasadas con ellos, lo que no afecta para nada a la solvencia, seguridad y estructura del edificio; en la SAP Girona, Sección 2a, 16.11.2000 -Ar. 2001/62122 -, la actora denuncia que se dejaron de ejecutar partidas correspondientes a los vidrios con cámara, aislamiento de fachadas, instalación de claraboya y otros detalles de acabado varios, partidas no ejecutadas por las que debe responder únicamente el contratista, por incumplimiento contractual; por su parte, la SAP Cáceres, Sección la, 4.5.1999 -Ar. 7701 -, entiende que el acceso al garaje, pese a estar ejecutado con incumplimiento de la normativa urbanística, presenta determinados defectos funcionales, que dificultan la entrada en su interior de vehículos, que no lo hacen inútil para la finalidad que le es propia, por lo que no cabe hablar de ruina, ni siquiera en su concepción más amplia.

SAP Baleares, Sección 3a, 8.2.2001 -Ar. 124170 -, que en relación a las humedades por filtraciones denunciadas, en paredes bajas junto a los cuartos de baño y en techo de la última planta, absuelve al aparejador, pues se deben a defectos de sellado del alicatado o de la junta de remate de las bañeras, falta de estanqueidad y defectuosa impermeabilización de la cubierta, vicios puramente puntuales que obedecen a una mera omisión de las reglas básicas de la buena ejecución material y que no precisan ningún tipo de conocimiento técnico o especializado para su cumplimiento, así que sólo pueden imputarse al constructor. Por defectos similares la SAP Alicante, Sección 5a, 3.5.2001 -Ar. 196716 -, considera probado que se deben a un defecto de ejecución no imputables al aparejador, pues constituyen una mera incorrección ejecutiva, puntual o aislada (en una terraza) atribuible únicamente al constructor. Idéntica argumentación da la SAP Baleares, Sección 5a, 16.6.2000 -Ar. 2485 - sobre reclamación de daños por el hundimiento de suelo y resquebrajamiento de baldosas.

Frente a la inexistencia de Ruina, nos encontramos con defecto puntual: su existencia no significa que una obra pueda considerarse deficientemente dirigida o vigilada, sino que son deficiencias imputables directamente al constructor. Así lo sostiene el Tribunal Supremo desde su sentencia de 30-5-77 :

"Pero tales deficiencias suponen más bien una obra mal hecha, mal acabada, que ha de exigirse en su correcta realización a quién la encargó, la promocionó, o sea a los promotores y constructores, dejando al margen a los técnicos que la proyectaron o dirigieron. Así la responsabilidad de los aparejadores no son exigibles en casos como el de autos"

y también la sentencia de la Audiencia Provincial de Mallorca de 22-4-92 , que dice

'...la parte técnica, cuya función es programar la obra, pero no fiscalizar hasta el extremo de controlar la mezcla de la pasta de agarre, su distribución y fijación, relegando la labor del constructor a un mero portador de energía humana cuando debe tener iniciativa propia. En definitiva, la cuestión planteada en esta alzada se conecta mejor con las diligencias a que se refiere el art. 1.101 y 1.103 del C. C. en relación con el art. 1.544 excluyéndose la esencia de un defecto de proyecto y dirección, quedando relegado a deficiencias de ejecución que son únicamente responsables aquellos que han pormenorizado la obra en sus últimos detalles' (promotor y constructora).

Los defectos a los que se refieren los informes se concretan en fisuras y grietas derivadas del movimiento de la estructura. Movimiento que siempre sucede en todo edificio, que por definición no es estático, ni puede serlo. Esas fisuras no son generalizadas, aunque pueda parecerlo por el hecho de ser descritas de forma sucesiva. En este sentido, el perito judicial llega a manifestar (pag. 7) que `hay propietarios que afirman no tener nada'. Y, en todo caso, ninguna de las fisuras ha impedido la habitabilidad de cada una de las viviendas, como se demuestra por el hecho de que no existen reclamaciones derivadas de esa imposibilidad de ocupación o habitabilidad...».

Y terminaba solicitando que se dictase «... sentencia por la que estime el recurso, revocando la sentencia de instancia que se recurre, con imposición en costas a la parte actora».

(15) Por Auto de 5 de octubre de 2006 se acordó declarar desierto el recurso de apelación preparado por la representación procesal de la entidad mercantil «Promociones Aguado y Segovia, S.A.».

(16) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 19 de octubre de 2006 la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 , núm. NUM000 , Portal NUM001 .º de Móstoles evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.- En primer término se impone destacar que la LOE entró en vigor a los seis meses de su publicación en el «B.O.E» el 6 de noviembre de 1999, a salvo la disciplina rectora de la expropiación forzosa, contenida en sus disposiciones adicional quinta, transitoria segunda, derogatoria primera, derogatoria segunda, y final tercera, que comenzó a regir el día siguiente ( Disposición Final Cuarta de la LOE ).

Por su parte, la Disposición Transitoria Primera previno que «Lo dispuesto en esta Ley, salvo en materia de expropiación forzosa en que se estará a lo establecido en la disposición transitoria segunda, será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor».

En consecuencia, ha de concluirse que las edificaciones y obras, aun las comprendidas en el ámbito del art. 2 de la LOE --en el que se delimita la esfera de apliación de la misma--, realizadas al amparo de licencias solicitadas con anterioridad a dicho momento no se rigen por la LOE ni, por lo mismo, es de aplicación a las mismas el régimen de responsabilidad establecido en el art. 17 ni las reglas sobre aseguramiento ordenadas en el art. 19.

En principio, y de acuerdo con ello, no debería suscitar demasiadas incertidumbres el régimen de las acciones de responsabilidad por vicios o defectos constructivos, y en particular, el de la prescripción de las mismas, que se promuevan bajo la vigencia de la LOE en relación con construcciones u obras para cuyos proyectos de ejecución se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación con anterioridad a la entrada en vigor de la LOE.

La cuestión no es, sin embargo, pacífica en la doctrina científica y de los órganos jurisdiccionales, porque la respuesta se vincula y hace depender de la que se ofrece al interrogante de si la LOE ha derogado --en todo caso tácita o implícitamente-- o no el art. 1.591 C.C .

CUARTO.- Si se considera, como parece abonado, que el art. 17 LOE instaura un sistema de responsabilidad legal de carácter objetivo, que alcanza a cuantos intervengan en el proceso constructivo, con independencia de que se encuentren o no vinculados por una relación negocial con el propietario, y que deja a salvo las acciones de índole estrictamente contractual que asistan a los propietarios --comitentes o dueños-- de las obras o edificaciones comprendidas en su ámbito objetivo de aplicación frente a dichos agentes, es evidente su coincidencia con lo establecido en el art. 1591, párr. primero C.C . Así, en todo caso, la derogación no sería predicable en ningún caso del art. 1591, párrafo segundo C.C .

Esta conclusión, estamos plenamente persuadidos, no puede verse ensombrecida por:

a) El hecho de que se afirme que la responsabilidad reconocida en el art. 1591 C.C . tiene carácter subjetivo, pues la evolución que a través de un prolongado proceso tendencial ha experimentado la jurisprudencia acerca de la apreciación de la culpa ha determinado una aproximación, cuando no una sustancial identidad de la responsabilidad por culpa con la responsabilidad objetiva o cuasi objetiva.

b) La circunstancia de que algunas construcciones no queden comprendidas en el ámbito de aplicación de la LOE --señalada, aunque no exclusivamente, las enunciadas en el art. 2, 2.º LOE (Las construcciones «... de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta»)-- no justifica la subsistencia, respecto de ellas, del art. 1591, I C.C ., ya que su escasa complejidad constructiva no explica ni aconseja un régimen de garantía tan amplio como el concedido por este último precepto, mayor que el reconocido por la LOE a obras de mayor envergadura.

Para dichas obras parece preferible la aplicación de las reglas generales relativas al incumplimiento del contrato de obra.

c) El hecho de que existan algunos vicios constructivos no comprendidos en los enunciados de la LOE, en particular defectos que ni son estructurales ni afectan, en sentido propio, a la habitabilidad tampoco explica ni justifica un régimen de garantía como el dimanante del art. 1591, I, C.C ., superior al que establece la LOE para vicios de mayor alcance y significación.

d) Finalmente, la circunstancia de que la LOE se refiera nominativamente a los «daños materiales ocasionados en el edificio» no permite considerar vigente el art. 1591, I C.C ., en relación con los daños patrimoniales que no recaigan de forma directa e inmediata sobre el edificio.

Señaladamente:

a) Los daños materiales infligidos a los bienes muebles que se hallen en el interior del edificio;

b) Los daños materiales infligidos a otros bienes inmuebles y, eventualmente, a los muebles ubicados en el interior de éstos;

c) Los perjuicios ocasionados a la integridad psicofísica de las personas --sean ocupantes del edificio concernido (adquirentes directos o no) o terceros extraños--, incluidos los daños patrimoniales y extrapatrimoniales vinculados al menoscabo funcional estático o dinámico (daños corporales), y ello con independencia de que sean o no adquirentes originarios o sobrevenidos;

d) Los daños morales mediatos;

e) Los perjuicios patrimoniales derivados de o vinculados a «los daños materiales en el edificio»;

f) Los perjuicios que ocasione el eventual incumplimiento de las prestaciones convencionalmente asumidas entre sí por los agentes intervinientes en la construcción, y de estos con el arrendatario de los servicios o de la obra;

g) Las responsabilidades que pueda haber contraido el «... vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los arts. 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa» (art. 17, apdo. 9 y 18, apdo. 1);

h) Las responsabilidades que eventualmente puedan contraer los administradores de las personas jurídicas que tengan la consideración de «agentes de la edificación» por su conducta en la gestión de aquéllas;

i) La acción directa frente al asegurador de la responsabilidad civil de los agentes de la construcción; y,

j) Los daños y perjuicios de toda índole producidos por los bienes muebles incorporados al edificio que merezcan la consideración de defectuosos ( art. 2 Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos ).

QUINTO.- Parece abonado sostener, en cambio, que esta clase de daños se encuentran asimismo alcanzados por la responsabilidad disciplinada en la LOE, con la extensión prevista en los artículos 1.101, 1.106 y 1.107 C.C . Piénsese, además, que el art. 1591, I. C.C . no amparaba los daños morales [Vid. STS, Sala Primera, de 31 de octubre de 2002 (RJ 20029736), SAP de Ciudad Real de 20 de junio de 1994 (AC 19941072) y SAP de Palencia de 12 de noviembre de 2002 (JUR 200363230 )].

Así, cualquiera que sea la posición que se mantenga respecto de esta cuestión, lo cierto es que la derogación tácita del art. 1591.1 C.C . no se produce en ningún caso sino respecto de las edificaciones y obras a que se refieren las disposiciones Final Cuarta y Transitoria Primera de LOE , permaneciendo subsistente respecto de las obras y edificaciones cuya licencia de edificación se solicitó con precedencia a la entrada en vigor de aquélla.

Junto a posiciones eclécticas e intermedias, de las que dan noticia algunas resoluciones judiciales recaídas, las principales posturas se polarizan principalmente en torno a dos criterios. De una parte, las resoluciones que sostienen que aun tras la entrada en vigor de la LOE es de aplicación el art. 1591 del Código Civil a las acciones de responsabilidad respecto de edificaciones y obras anteriores a dicho momento; y, de otra, las que mantienen la aplicación retroactiva de la LOE.

En el primer grupo se inscriben, ex pluribus, la SAP de A Coruña, Secc. 4.ª, núm. 13/2005, de 19 de enero [RA. 1918/2004; JUR 2005102185 ; Pte.: Ilmo. Sr. D. José Manuel Busto Lago]:

«... PRIMERO.- El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, está constituido por el ejercicio de una responsabilidad decenal en la construcción por el propietario de la obra o comitente al amparo del régimen jurídico que instituye el artículo 1591 del Código Civil (LEG 188927 ), aplicable a la resolución del mismo, en tanto que se trata de una construcción, consistente en una vivienda unifamiliar, cuyo certificado final de obra es de fecha 22 de noviembre de 1999, anterior por lo tanto a la entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre (RCL 19992799), de Ordenación de la Edificación, que tuvo lugar el día 6 de mayo de 2000 y cuya Disposición Transitoria Primera especifica expresamente, en orden a delimitar su ámbito objetivo y temporal de aplicación, que, salvo en materia de expropiación forzosa, será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación a partir de su entrada en vigor. En consecuencia, resultando de aplicación a la resolución de este litigio el régimen de responsabilidad de los profesionales de la construcción que se deriva del antecitado artículo 1591 del Código Civil , integrado, en su caso, por las normas reglamentarias que disciplinan las obligaciones técnicas de aquellos profesionales, no puede entenderse que las acciones de responsabilidad ejercitadas hayan prescrito, pues no nos encontramos ante el plazo de prescripción bianual que resulta de lo dispuesto en el art. 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación , sino ante el plazo de prescripción de las acciones que se derivan de aquel precepto codificado, en el que se contempla un plazo de garantía decenal, estando sometida la acción por los daños o vicios ruinógenos que se aprecien en la construcción en aquel plazo de tiempo a un imperativo plazo de prescripción de quince años, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1964 del Código Civil , computado desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada, como han precisado, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1989 (RJ 19898793) y de 14 de febrero de 1991 (RJ 19911267 )...».

Y de la SAP de Burgos, Secc. 2.ª, núm. 419/2005, de 20 de septiembre (R.A. 151/2005; Id. Cendoj: 09059370022005100266; Pte.: Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Carreras Maraña ). En el Fundamento de Derecho Primero, ordinal 2.º, la sentencia razona que:

«... Considera esta parte recurrente que el art. 1591 CC , en el que se fundamenta una parte de la condena de la sociedad apelante, no resulta de aplicación por haber sido derogado por la LOE, Ley 38/1999 de 5-11 , al tratarse de dos normas incompatibles por establecer plazos de garantía y de prescripción incompatibles a los efectos del art. 2-2 CC ; y que, por lo tanto, la acción por responsabilidad decenal se encuentra prescrita.

Debe de rechazarse esta argumentación por dos razones esenciales. Por un lado, porque la LOE tiene su propia y específica norma de aplicación temporal, como es la D.T. 1.ª, y, por lo tanto, no es necesario articular ningún mecanismo jurídico de retroactividad en su aplicación temporal. Por otro lado, se trataría de una retroactividad en perjuicio de los compradores que adquirieron conforme a un propio régimen jurídico de responsabilidad de los intervinientes en la construcción, derivado de un plazo concreto de garantía de 10 años y que no puede verse eliminado por una reforma legislativa, que, en todo caso, fija de modo indubitado el inicio de su vigencia. En este sentido, la Sala comparte y asume los argumentos de la SAP de Baleares secc. 3.ª de 22-02-2005 que dice: "Recurso de la entidad promotora condenada. Insiste, en primer lugar, dicha parte recurrente en la procedencia de estimar la excepción de prescripción de la acción rechazada en la instancia, por cuanto entiende que ha transcurrido el plazo de dos años que establece el artículo 18 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la Edificación , para exigir la responsabilidad por vicios o defectos, aplicable al caso con carácter retroactivo en virtud de lo establecido en el artículo 1939 y Disposición Transitoria Cuarta del Código Civil , al ser el nuevo plazo de prescripción más corto y haber transcurrido en su totalidad desde la entrada en vigor de la nueva ley. Siendo cierto que la doctrina legal tiene declarado que carente nuestro ordenamiento jurídico de unas normas de derecho intertemporal de carácter genérico, a falta de reglas específicas en la nueva normativa, son las normas de derecho transitorio del Código Civil las que cumplen tal función, y a ellas se debe acudir para resolver tales cuestiones, en concreto a la Disposición Transitoria 4ª, considerada norma común para las situaciones intertemporales, y en este sentido la S.T.S. de 16 de abril de 1991 dice que "la interpretación de la disp. trans. 4.ª CC conduce a la fijación de dos claros criterios: uno, el derecho de fondo aplicable a la cuestión litigiosa, en tanto afecte a derechos adquiridos, se rige por la ley antigua, pero el modo de hacerlos valer, por la ley procesal, que es la nueva; de manera impropia en la terminología que emplea, pero ilustrativa, la E. de M. CC explica esta norma señalando que ninguna consideración exige que el ejercicio posterior de los derechos, su duración y los preceptos para hacerlos valer se eximan de los preceptos del CC, o sea, de una ley nueva, y alude al carácter adjetivo de estas disposiciones y a la posibilidad de que estas menos retroactividad normas tengan carácter retroactivo, al débil, en sentido doctrinal"; pero no lo es menos que la Ley de ordenación de la Edificación contiene una norma específica de carácter transitorio, la Disposición Transitoria 1ª, que dispone que dicha Ley será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia, a partir de su entrada en vigor, a sea el 6 de mayo de 2000, y, en el caso, se trata de una edificación que se inicia su construcción el 3 de septiembre de 1998 y se finaliza el 10 de septiembre de 1999, todo el proceso edificativo se realiza antes de la entrada en vigor de la nueva normativa y, consecuentemente, no le es de aplicación con efecto retroactivo el plazo de prescripción de la acción que regula la nueva, como pretende el recurrente, máxime cuando la jurisprudencia se muestra pacífica al proclamar que la prescripción extintiva, al no estar fundada en razones de intrínseca justicia, debe quedar sometida a una interpretación y tratamiento restrictivos ( TS 1.ª SS 16 Mar. 1981, 8 Oct. 1982, 31 Ene., 9 Mar. y 9 Dic. 1983, 2 Feb. 1984 y 6 May. 1985)" ...».

En sentido análogo, bien que con menor argumentación, se ha pronunciado la SAP de Cuenca, Secc. Única, núm. 199/2005, de 28 de septiembre de 2005 [R.A. 150/2005; Id. Cendoj: 16078370012005100330; Pte.: Ilma. Sra. D.ª María Victoria Orea Albares ], al razonar en el Fundamento de Derecho Tercero que:

«... TERCERO.- Así, en cuanto a las excepciones alegadas y acogidas en la Sentencia de instancia, esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse en Sentencia n.º 8/2004, de fecha 14 de enero de 2004, en pleito similar, seguido contra los demandados hoy apelados, ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de los de San Clemente, también en ejercicio de acción de responsabilidad decenal.

Es por ello que hay que reiterar, como ya se hizo en la anterior resolución, que la Disposición Transitoria Primera de la ley de Ordenación de la edificación , se determina que será aplicable a las viviendas de nueva construcción y a aquellas otras obras efectuadas en los edificios existentes para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación a partir de su entrada en vigor. Como quiera que la citada Ley entró en vigor en el mes de mayo de 2000, y la vivienda de la litis fue construida en el año 1.995, es claro que no resultan aplicables al supuesto que aquí se enjuicia las disposiciones de la referida norma legal; razones por la cual procede en este extremo acoger el recurso formulado ...».

Este es también, el criterio seguido por la SAP de Palma de Mallorca, Secc. 5.ª, núm. 443/2005, de 28 de octubre [R.A. 355/2005; Id. Cendoj: 07040370052005100351; Pte.: Ilmo. Sr. D. Santiago Oliver Barceló]:

«... SEGUNDO.- Sobre la prescripción de la acción, invocada por la representación de los Sres. F. y J.C., y reiterada únicamente por la del primer citado, en esta alzada, conviene adelantar que, según la mejor doctrina, la LOE es una ley especial; en consecuencia, habrá que entender que, en virtud del principio de especialidad, será de aplicación preferente y excluyente de la del art. 1591 del Código Civil en el ámbito de aplicación que ella misma define. Dado que la propia LOE excluye expresamente (art. 2.2, contrario sensu) del concepto de edificación -y, por tanto, de su ámbito de aplicación- a ciertas construcciones, cabría entender que el art. 1591 del Código Civil seguirá estando vigente, al menos para esas construcciones.

Por otra parte, el art. 17 de la LOE , que se refiere a las responsabilidades de los agentes, sólo menciona expresamente la responsabilidad especial por daños materiales ocasionados en los edificios por vicios de construcción; por lo que cabría -en apariencia- entender que el resto de los daños (corporales o materiales a los muebles) y los perjuicios no son objeto de regulación en la LOE, por lo que le sería aplicable el art. 1591 del Código Civil.

En principio, es mucho mas lógico entender que, los daños a los que se refiere el art. 17 son tanto los materiales directos ocasionados en el edificio como los consecuenciales, que, causados directa e inmediatamente por dichos daños materiales, tienen como causa mediata el mismo vicio o defecto de construcción que aquéllos. Y que el plazo de ejercicio de la acción es el mismo establecido en el art. 18.1, en ambos casos.

Esta interpretación sería coherente con los principios generales del derecho, en el sentido de que la causa de la causa es la causa del mal causado, y con la letra ("daños y perjuicios") y con la interpretación del primer párrafo del art. 1591 Código Civil , al que la LOE ha venido a actualizar y modernizar, según la propia explicación de motivos. De acuerdo con ello, los posibles daños a las personas o a los bienes muebles y los perjuicios serán siempre una consecuencia de los daños materiales causados en el edificio por los vicios o defectos ocultos en los que se hubiere incurrido durante la construcción; no cabe imaginar un daño personal o mobiliario o un perjuicio que no haya sido causado, a su vez, por un daño material en el edificio. La base jurídica será, en todo caso, el art. 17 de la LOE , en cualquiera de los plazos citados en su número 1, según la clase de daño directo, y el plazo de ejercicio de la acción, el señalado en el art. 18.1, 2 años. Los daños causados a terceros siguen su propia regulación (art. 1907 y ss.); pero también que el número 5 del art. 6 la Ley de Ordenación de la Edificación establece que "el cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley, se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida". Asimismo, el número 1 del art. 17 de la LOE'99 dispone que los plazos decenal, trienal y anual son "contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas".

La importancia jurídica del momento de la recepción de la obra viene dada sobre la base de que los vicios o defectos antes de producirse dicha recepción generan responsabilidad contractual del art. 1101 y concordantes del Código Civil . Las fases de la recepción de las obras son:

1.º Verificación. El objeto es la comprobación de que las obras han sido ejecutadas de acuerdo a lo pactado en el contrato y a las reglas de la lex artis, y se realiza en base a la asistencia técnica del arquitecto director de las obras.

2.º Aprobación. Acto mediante el que el comitente declara que la obra se ajusta a las cláusulas contractuales y a las reglas de lex artis y, por consiguiente, reconoce, entre otros aspectos, su obligación de recibirla. El art. 17.1 de la LOE'99 se refiere a la recepción de la obra "sin reservas o desde la subsanación de éstas".

3.º La recepción estrictu sensu. Como lógico resultado de las dos operaciones anteriores, la recepción es el acto por el que el dueño da su aprobación a las obras realizadas por el constructor y supone, y estos e lo importante, el paso de la responsabilidad contractual a la responsabilidad ex lege decenal, trienal o anual.

El número 1 del art. 6 de la LOE'99 dispone que la recepción de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste. Podrá realizarse con o sin reservas y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así se acuerde por las partes.

Las distintas formas de recepción de la obra son:

1.º Recepción expresa. Los requisitos de la recepción expresa vienen establecidos en el número 2 del art. 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación cuando señala que la recepción deberá consignarse en una acta firmada al menos por el promotor y el constructor, y en la misma se hará constar:

a) Las partes que intervienen.

b) La fecha del certificado final de la totalidad de la obra o de la fase completa y terminada de la misma.

c) El coste final de la ejecución material de la obra.

d) La declaración de la recepción de la obra con o sin reservas.

e) Las garantías que, en su caso, se exijan al constructor para asegurar sus responsabilidades.

El certificado final de obra suscrito por el director de obra y el director de la ejecución de la obra se deberá adjuntar al acta de recepción de la obra.

Del art. 6.2 de la LOE'99 cabe deducir que la recepción expresa puede producirse de acuerdo a dos modalidades:

a) Recepción sin reservas. La recepción expresa y sin reservas es la que ofrece mayor certidumbre en relación con el inicio del cómputo de los plazos de responsabilidad.

b) Recepción con reservas. El apartado d) del art. 6.2 de la LOE'99 que la recepción de la obra con reservas exige que las mismas sean especificadas de manera objetiva y se fije el plazo en que deberán quedar subsanados los defectos observados. Una vez subsanados los mismos, se hará constar en un acta aparte, suscrita por los firmantes de la recepción. Pues bien, en virtud del art. 17.1 de la referida Ley, los plazos de responsabilidad civil empiezan a computar desde el momento de la subsanación de los defectos observados.

2.º Recepción tácita. El número 4 del art. 6 de la LOE'99 establece que "salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito".

Por consiguiente, la recepción tácita se produce como resultado de actuaciones del comitente que reflejan, de manera indirecta, la aceptación de las obras, una veces por el mero transcurso del tiempo (treinta días desde la fecha de terminación de la obra) y otras por actos inequívocos del promotor (pago del precio sin hacer reserva alguna - arts. 1599 y 1592 del Código Civil -), la utilización de las obras o la toma de posesión de las mismas.

Por último, el número 3 del art. 6 de la LOE'99 prevé la no recepción expresa de la obra al disponer que "el promotor podrá rechazar la recepción de la obra por considerar que la misma no está terminada o que no se adecua a las condiciones contractuales. En todo caso, el rechazo deberá ser motivo por escrito en el acta, en la que se fijará el nuevo plazo para efectuar la recepción".

Al tratarse de una obligación "derivada del precepto especifico del art. 1591 del Código Civil , autónoma o independiente de las genéricas a que se refiere el art. 1902, no le es aplicable el plazo de prescripción que establece el art. 1968 del Código, sino el general para las acciones personales de quince años, establecido para las que no tengan señalado término especial por el art. 1964 del propio cuerpo legal.

La solución al plazo de prescripción de las acciones derivadas del art. 1591 dependerá, sin duda, de la opción adoptada en relación con la naturaleza jurídica de la responsabilidad civil incorporada al referido artículo. Por ello, el planteamiento del plazo de prescripción de quince años es prácticamente unánime en la doctrina española (Sentencia de 15 de octubre de 1990 que declara que "una cosa es el plazo de garantía -no de prescripción, ni de caducidad-, que establece el párrafo primero del art. 1591 del Código Civil , dentro del cual, forzosamente, ha de producirse la ruina o exteriorizarse el vicio ruinógeno para que pueda nacer la acción reparatoria que dicho precepto concede, y otra distinta es el plazo de prescripción de la referida acción, una vez nacida, obviamente, dentro de dicho plazo de garantía, la cual se halla sometida al plazo prescriptito general de quince años, que establece el art. 1964 del Código Civil , siendo el dies a quo de dicho plazo prescriptivo la fecha en que reprodujo la ruina o se manifestó el vicio ruinógeno, conforme a la doctrina de la actio nata que proclama el art. 1969 del mismo Cuerpo Legal".

El citado art. 18 de la LOE'99 establece que el plazo de prescripción se computa "desde que se produzcan dichos daños". El inicio del plazo de prescripción se produce en el momento en el que, habiéndose manifestado los vicios o defectos, fueron conocidos por los perjudicados, siempre que los vicios se manifestaran en el plazo decenal, trienal o anual. O como señala el art. 1969 del Código Civil , el tiempo para la prescripción se contará desde el día en que pudieron ejercitarse las acciones. La expresión "desde el día en que pudieron ejercitarse las acciones" ha sido interpretada de forma no homogénea por el Tribunal Supremo. Así, en la sentencia de 15 de julio de 1991 se declara que los quince años deben ser "precisamente contados a partir del omento en que aparezca o se produzca el vicio determinante de la ruina de la edificación". Por otro lado, la sentencia de 15 de octubre de 1991, refiriéndose al plazo de prescripción de la acción derivada de la responsabilidad del art. 1591, señala que el plazo "comenzará a contar desde que la acción pudo ejercitarse, es decir, desde que se tuvo conocimiento de la aparición de los vicios ruinógenos".

Los inicios de los plazos de responsabilidad civil -diez años del art. 1591 del Código Civil o diez, tres y uno del art. 17 de la LOE'99 -y prescripción -quince años del art. 1964 del Código Civil, o dos del art. 18 de la LOE'99 - e inician, generalmente, en momentos distintos. Siempre, pues, que los vicios se revelen dentro de los plazos correspondientes -diez, tres o un años-, el plazo para ejercer la acción será el de dos años, desde la fecha de su "revelación". Cada daño tendrá su correspondiente plazo de prescripción. Por otro lado, cuando los daños evolucionan con el tiempo, el plazo de prescripción se inicia a partir del momento en que se hayan estabilizado o cesado los mismos. Una consolidada jurisprudencia -emanada, entre otras, de las sentencias de 2 de febrero y 16 de julio de 1984 y 19 de septiembre de 1985- sostiene que la prescripción de las acciones, como limitación del ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica, e instituto no fundado en la justicia intrínseca ha de ser objeto de un tratamiento restrictivo.

Por otra parte, la jurisprudencia civil nunca dudó que por la vía del art. 1591 CC cabía obtener el resarcimiento de otros daños probados distintos del coste de reparación material de los defectos (más IVA). De hecho, la jurisprudencia siempre incrementaba esta cantidad con un porcentaje (10 o 15%) representativo de costes o gastos generales más el beneficio industrial que supondría la intervención de un tercero que hubiera de reparar o hubiese reparado los daños.

Además de ello, otros daños secuenciales eran también indemnizados si resultaban probados.

La LOE es en esto más compleja. Es evidente que la indemnización a que se refiere los art. 17 y 19 alcanza exclusivamente a los daños materiales. El resto de los daños deberán reclamarse con fundamento en las reglas de la responsabilidad contractual. Pero entonces resultan tres consecuencias que no dejan de ser chocantes. La primera, que sólo responde de estos daños el deudor contractual (así, el promotor frente al adquirente, el constructor frente al promotor, etc), y los técnicos no pueden ser condenados frente a los adquirentes finales a indemnizar otro tipo de daños distintos de los materiales directos. La segunda, que será precisa una acumulación subjetiva de acciones, una fundada en el art. 17 LOE y otra en las reglas de Derecho común. La tercera, que estas reclamaciones están sujetas al plazo general de prescripción del art. 1964 CC , que es siempre más amplio que el dispuesto en el art. 18 LOE.

La jurisprudencia post-LOE ha mantenido pacíficamente que los daños probados de tipo secuencial, indirecto o moral, deben indemnizarse por el art. 1591 CC . Así, SAP Vizcaya 25 enero 1999: costes de desalojo durante las obras de reparación; SAP Valencia 22 mayo 1999: indemnización por las molestias que causará la reparación; SAP Ciudad Real 22 marzo 1999 .

El certificado de obra determina el inicio del cómputo del plazo de garantía, pero no la existencia o no de responsabilidad, que se determinará exclusivamente a partir de la obra materialmente concluida.

Estudio de más detalle merece el examen del momento de su entrada en vigor para indagar a qué edificaciones les son aplicables los nuevos criterios legales, que en algunos casos no constituyen más que la confirmación o ratificación legislativa de buena parte de las razones y conceptos acuñados por la jurisprudencia interpretadora del art. 1591 citado. Estamos en presencia por tanto de la precisión de su ámbito temporal.

El interés se muestra porque en algunos casos se ha invocado como motivo de oposición a la solicitud de exigencia de responsabilidad la prescripción de las acciones por transcurso de los plazos de la LOE. Así la sentencia de la AP de Asturias de 21/6/2002 rechaza la prescripción aducida porque la Ley es posterior a la fecha de la celebración del contrato y de la ejecución de la obra. El caso parecía claro y no aparentaba dificultades pues se trataba de una edificación con causa en un contrato celebrado 12 años antes. La AP rechaza la excepción de prescripción invocada con cita del art. 2.3 del Código Civil que establece el principio de irretroactividad de las leyes y de la Disposición Transitoria primera de la LOE ; o la sentencia de la AP de Lugo de 25/4/2003 .

Como criterio determinante, con perfiles de naturaleza objetiva, la citada Disposición Transitoria 1.ª de la LOE vincula su aplicación al tiempo de la solicitud de la licencia de edificación.

Se aplicará por tanto a las nuevas obras para las que la licencia pertinente se solicite a partir del día 6 de mayo de 2000, fecha de su entrada en vigor.

La redacción de dicha Disposición Transitoria permite que se aborde en este momento la cuestión relativa a la aplicación retroactiva de la LOE o de alguno de sus preceptos. Así del art. 18 referido al plazo de prescripción de las acciones para reclamar de manera directa o por vía de repetición.

La cuestión debe plantearse interpretando relacionadamente el art. 18 de la LOE con la Disposición Transitoria 4.ª del Código Civil .

La Disposición Transitoria Primera, que en una interpretación literal parece tajante para negar su aplicación retroactiva: "Lo dispuesto en esta Ley será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia, a partir de su entrada en vigor". Sólo contiene la salvedad referida a materias de expropiación forzosa. El nuevo art. 18 que fija los nuevos plazos de prescripción forma parte de la LOE, y no se le hace objeto de ninguna excepción. La LOE no contiene reglas transitorias específicas respecto al plazo de ejercicio de las acciones en exigencia de responsabilidad. Su cláusula de transitoriedad es un exceso genérica, por lo que podría aplicarse la Disposición Transitoria 4.ª del Código Civil que contiene una cláusula general de reconocimiento de los derechos nacidos al amparo de la ley anterior, pero también una especial, previsora de que el cambio legislativo afecte a la duración del ejercicio de tales derechos de sus correspondientes acciones. El art. 1591 del Código Civil no contiene plazos específicos de prescripción para el ejercicio de las acciones derivadas de los derechos nacidos a su amparo, al modo del art. 18 de la LOE ; de manera que la jurisprudencia señaló que les correspondía el genérico de las acciones personales del art. 1964 del Código Civil . La Ley parte de la suposición de que en el procedimiento administrativo regulador del proceso de la edificación se presente una situación de normalidad, por virtud de la cual todos los edificios se construyen con licencia y su solicitud es previa al comienzo de las obras. Se expresa esta premisa de confianza en la regularidad del procedimiento en el art. 5 de la Ley, cuando señala que la construcción ha de realizarse de conformidad con la normativa aplicable, pues la actividad constructiva está sometida a la intervención administrativa y la obtención de licencia ha de ser previa a la edificación para que los poderes públicos verifiquen que lo que se pretende edificar resulta conforme a la ordenación vigente.

Pero pueden manifestase situaciones límite: Así en el caso de una licencia solicitada tardíamente tras la entrada en vigor y referida a una construcción comenzada o incluso concluida antes. O no existiese solicitud de licencia y la obra se comenzase después de la entrada en vigor.

La solución a estas situaciones anómalas debe sustentarse en la idea de la novedad de la obra a que se refiere la DT 1.ª, para aplicar la LOE a las obras sin solicitud de licencia cuya fecha de comienzo sea posterior a su entrada en vigor y denegar su aplicación a los edificios comenzados a construir o terminados antes de su vigencia aunque la licencia se solicite posteriormente. Deberán de conjugarse los conceptos de novedad de la obra y solicitud de licencia. Como hecho determinante deberá considerarse el tiempo de inicio de la construcción del edificio. Este criterio se recoge en la aplicación del futuro Código Técnico de la edificación en la Disposición Transitoria 1 a) de su Proyecto de Real Decreto.

Parece claro, no obstante, que edificios comenzados a construir bajo la vigencia de la ley nueva pero con solicitud de licencia previa anterior quedan excluidos de la normativa de la LOE.

En el caso la obra se inició con anterioridad a la entrada en vigor de la L.O.E e incluso algunos defectos ya habían aparecido, la licencia era también anterior (14-12-98), y la retroactividad débil debe ser examinada en cada caso, y restrictivamente.

La posición favorable a la aplicación retroactiva del plazo de prescripción ha sido acogida por algún pronunciamiento judicial. Así, la SAP de Huelva de 25 de febrero de 2005 o igualmente la Juzgado 1.ª Instancia de Inca 16 de diciembre de 2004 . Ambos pronunciamientos además parecen fijar el dies ad quo en el momento de producción de daño y no el de la entrada en vigor de la LOE, lo cual podría general situaciones de flagrante indefensión.

Reza la SAP Huelva 25 de febrero de 2005 : "Por ello con anterioridad a la entrada en vigor de la LOE el plazo de prescripción de la acción, no podrá ser otra que el previsto en el artículo 1964 pero tras la entrada en vigor de la LOE surge con toda su virulencia el debate que se plantea en este procedimiento, es decir, si pese a la existencia ya de un plazo específico en una Ley que de manera pormenorizada regula los distintos Agentes y las correspondientes responsabilidades y acciones de proceso constructivo, debe prescindirse de sus aspectos procesales relativos a los plazos de prescripción, como argumenta el recurrente, o por el contrario dichos preceptos procesales resultan plenamente aplicables a aquellos litigios, como el que nos ocupa, promovidos con posterioridad a su entrada en vigor".

Los criterios que deben seguirse en materia de irretroactividad o retroactividad de las Leyes han sido suficientemente tratados por nuestra Jurisprudencia en cuanto que la proclamación formulada en los artículos 2.3 del Código Civil y 9-3 de la Constitución no puede ser interpretada de forma absoluta, distinguiéndose entre la retroactividad de grado máximo y una retroactividad impropia o de grado medio.

El principio clásico de "tempos regit actum" no es, tan absoluto, que impida interpretaciones razonables y fundadas que lleven a un resultado distinto en orden a la aplicación de una concreta Ley. Consideramos, es de insistir, que una aplicación subsidiaria de un precepto debe decaer ante una norma concreta y específica, por ello la aplicación del plazo de prescripción de dos años del artículo 18 de la LOE a una obra finalizada varios años antes, no entendemos, que implique la vulneración o quebrantamiento de los preceptos invocados por el apelante.

Ciertamente la citada Ley obedecía a una necesidad imperante de regular y definir en el mundo jurídico las complicadas relaciones derivadas del proceso constructivo y si bien su aspecto sustantivo por aplicación de la referida Disposición Transitoria queda relegada a las obras cuya solicitud de Licencia se haya presentado con posterioridad a su entrada en vigor, no puede seguirse dicho criterio cuando del aspecto procesal se trata dada la ausencia de una regulación específica de esta materia en el Código Civil. Entendemos que no puede sostenerse la aplicación de una norma subsidiaria ante la existencia de una norma específica y a esta conclusión también nos lleva el propio Código Civil en su artículo 3 , pues para la labor de interpretación de las normas ha de atenderse tanto a su literalidad como un criterio sistemático, contemplándola con el resto del ordenamiento jurídico y además atendiendo, fundamentalmente nos dice el precepto, a su espíritu y finalidad, por ello concluimos que en atención a ese espíritu y finalidad de al LOE no resulta adecuado aplicar un plazo, largo y subsidiario de prescripción a una realidad que ya posee una regulación específica más acorde a los tiempos en los que vivimos y en los que se desenvuelve esas relaciones derivadas de la Constitución".

Estos pronunciamientos podrían calificarse de aislados, siendo mayoritario el criterio de desestimar la aplicación retroactiva, en esencia, por la inaplicabilidad de la Disposición Transitoria 4.ª del Código, ya que la LOE contiene una norma específica de Derecho intemporal que no hace referencia alguna a la aplicación supletoria del plazo de prescripción.

Así se ha manifestado la Secc. 3.ª de la Audiencia Provincial de Palma, sentencia de 22 de 22 de febrero de 2005 . La solución se funda en dos razones: a) Existencia de una norma específica de Derecho transitorio, y b) la aplicación restrictiva del instituto de la prescripción.

Siendo cierto que la doctrina legal tiene declarado que carente nuestro ordenamiento jurídico de unas normas de derecho intertemporal de carácter genérico, a falta de reglas específicas en la nueva normativa, son las normas de derecho transitorio del Código Civil las que cumplen tal función, y a ellas se debe acudir para resolver tales cuestiones, en concreto a la Disposición Transitoria 4.ª, considerada norma común para las situaciones intertemporales, y en este sentido la S.T.S de 16 de abril de 1991 dice que "la interpretación de la disp. trans. 4.ª CC conduce a la fijación de dos claros criterios: uno, el derecho de fondo aplicable a la cuestión litigiosa, en tanto afecte a derechos adquiridos, se rige por la ley antigua, pero el modo de hacerlos valer, por la ley procesal, que es la nueva; de manera impropia en la terminología que emplea, pero ilustrativa, la E. de M. CC explica esta norma señalando que ninguna consideración exige que el ejercicio posterior de los derechos, su duración y los preceptos para hacerlos valer se eximan de los preceptos del CC, o sea, de una ley nueva, y alude al carácter adjetivo de estas disposiciones y a la posibilidad de que estas normas tengan carácter retroactivo, al menos retroactividad débil, en sentido doctrinal"; pero no lo es menos que la Ley de Ordenación de la Edificación contiene una norma específica de carácter transitorio, la Disposición Transitoria 1ª, que dispone que dicha Ley será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia, a partir de su entrada en vigor, a sea el 6 de mayo de 2000, y, en el caso, se trata de una edificación que se inicia su construcción el 3 de septiembre de 1998 y se finaliza el 10 de septiembre de 1999, todo el proceso edificativo se realiza antes de la entrada en vigor de la nueva normativa y consecuentemente, no le es de aplicación con efecto retroactivo el plazo de prescripción de la acción que regula la nueva, como pretende el recurrente, máxime cuando la jurisprudencia se muestra pacífica al proclamar que la prescripción extintiva, al no estar fundada en razones de intrínseca justicia, debe quedar sometida a una interpretación y tratamiento restrictivos ( TS 1ª SS 16 mar. 1981, 8 oct. 1982, 31 ene., 9 mar. y 9 Dic. 1983, 2 feb. 1984 y 6 may. 1985 )".

También se opone a la aplicación retroactiva la SAP Barcelona, secc. 17.ª, 19 de marzo de 2004 , reiterando el fundamento relativo a la existencia de una norma específica y añadiendo el de considerar que no se tratan de derechos nacidos y no ejercitados antes de la entrada en vigor de la LOE:

"En consecuencia, no le será de aplicación el plazo prescriptito de dos años establecido en el art. 18 L.O.E . sólo aplicable a aquellas construcciones ejecutadas en el ámbito temporal que señala la disposición transitoria primera de la L.O.E ., antes mencionada, ni cabe acudir con carácter analógico a la disposición Transitoria Primera y el art. 1939 del CC , cuando existe una norma de derecho intemporal específica, como es la disposición transitoria primera de la L.O.E., que regula el tema 4 CC ). A lo que hay que añadir que la Ley de Ordenación de la Edificación diseña un sistema de responsabilidad que es distinto e incompatible con la responsabilidad decenal del art. 1591 CC . No ha venido a completar la preexistente regulación del proceso edificatorio y a rellenar lagunas existentes en su ordenación, sino a dotar de una nueva reglamentación el proceso edificación como expresamente afirma su art. 1., por lo que no puede hablarse en puridad del ejercicio de "derechos nacidos y no ejercitados antes de la entrada en vigor de la L.O.E", que se contemplen esta última, porque los nacidos de uno y otro sistema son muy distintos".

Y, en idéntico sentido, SAP La Coruña 19 de enero de 2005 .

Entendemos que no cabe la aplicación retroactiva del plazo de prescripción al existir una cláusula de transitoriedad específica en la LOE. Hubiera sido deseable que el legislador hubiera tratado esta problemática de forma específica, reduciendo los plazos de la prescripción de la acción ex 1.591 CC , puesto que la realidad demostrará que la aplicación supuestamente transitoria del artículo 1.591 CC a las obras con licencia anterior a mayo de 2000 por prolongarse hasta el año 2025, como indica la mejor doctrina.

Por demás, la escritura de obra nueva en construcción y de división horizontal fue otorgada el 2- 11-99, la mayoría de deficiencias han resultado generalizadas, el plazo fue interrumpido en forma puntual y oportuna, y, si bien el certificado de final de obra data de 10-11-93, la primera fase fue finalizada a 28-10-99 y la segunda a 31-5-2000, demorándose la correspondiente a la tercera fase, a falta del Libro de Ordenes y Asistencia a la obra, del Libro de Obra, y de Acta sobre la recepción definitiva y de Memorias, y de posibles incidencias reseñables en sendos Libros, por la Dirección Facultativa, y que no han sido aportados a pesar del requerimiento ...».

Y es también la orientación preconizada por la SAP de Castellón, Secc. 3.ª, núm. 592/2005, de 29 de noviembre de 2005 [R.A. 415/2005; Id. Cendoj: 12040370032005100398; Pte.: Ilma. Sra. D.ª Adela Bardón Martínez ]:

«... SEGUNDO.- Examinando primeramente el recurso de apelación interpuesto por la X, como ya se ha expuesto se ha desestimado la demanda por apreciar el Juez "a quo" que la acción estaba prescrita con fundamento en el plazo de prescripción previsto en el artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación , pero tal argumento es erróneo en primer lugar porque en la demanda se ejercitaban dos acciones, la de responsabilidad contractual frente a la promotora y en segundo lugar una acción por vicios o defectos constructivos frente a dicha promotora y frente al aparejador que intervino en la obra, en este sentido el hecho séptimo de la demanda se refiere a esa acumulación de acciones, diciendo que se ejercita acumuladamente la acción del artículo 1.101 y 1.124 del Código Civil para exigir el cumplimiento de una obligación contractual y la del artículo 1.591 del mismo cuerpo legal respecto a la responsabilidad decenal por vicios constructivos. Se ha destacado por la doctrina (ROUANET MOTA, E.: "Responsabilidad por vicios y defectos constructivos tras la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación", en Actualidad Civil, Julio de 2002, XLVII. SEIJAS QUINTANA, J.A.: "La responsabilidad en la LOE: criterios de imputación", e "Estudio sobre la nueva Ley de Ordenación de la Edificación; Estudios de Derecho Judicial, 27 de 2000,pg. 100) la unanimidad de la jurisprudencia en el sentido de que la garantía legal derivada del art. 1591 del CC no desplaza a la garantía contractual del art. 1101 del mismo cuerpo legal, sino que se superponía a ella reforzándola. La acción por vicios constructivos y la de incumplimiento contractual son compatibles entre sí y cabe optar por una de ellas. Por ello, se vino considerando que no había incongruencia en los supuestos en los que se condenaba ex art. 1591 cuando se demandó por incumplimiento contractual en caso de vicios ruinógenos ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 22 de abril de 1988 y 11 de mayo de 1989 ) o que la acción ex art. 1591 no excluye la posibilidad de exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados ex art. 1101 del CC ( sentencias, entre otras, de 3 de octubre de 1979, 30 de septiembre de 1983, 27 de abril de 1984, 27 de octubre de 1987, 12 de junio de 1989 , etc.).

La prescripción que aprecia el Juez de instancia en todo caso afectaría a la segunda de estas acciones, pero no a la primera, pero tampoco entendemos que la acción se encuentre prescrita en cuanto a esa segunda acción que se ejercita ya que el artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación , no es aplicable al no serlo esa ley, en cuya disposición transitoria primera se establece que la misma será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes para cuyos proyectos se solicita la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, que según la disposición final cuarta se producirá a los seis meses de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado", lo que tuvo lugar en el BOE 266/1999 de 6 de noviembre 1999, entendiendo que hasta esa entrada en vigor no quedaba derogada el artículo 1591 del Código civil , lo que no se puede defender con fundamento en la disposición derogatoria primera de esa ley, a cuyo tenor quedan derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo dispuesto en esa ley, derogación que por tanto no se produce hasta esa entrada en vigor.

En el presente supuesto no es de aplicación en definitiva la Ley de Ordenación de la Edificación ya que de acuerdo al documento n.º 4 que se acompañó a la demanda, la licencia municipal de obras se otorgó en fecha 7 de abril de 1998, muy anterior por tanto a la publicación de esta ley, estando sujetas ambas acciones al plazo general de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil ...».

Aunque en rigor se trata de un «obiter dictum», la SAP de Madrid, Secc. 9.ª Bis, núm. 30/2006, de 31 de enero [R.A. 147/2004; Pte.: Ilmo. Sr. D. Carlos Ceballos Norte ] ha argumentado que:

«... TERCERO.- Para dar cumplida contestación al motivo introductorio y al motivo primero del recurso de apelación, es fundamental recordar qué ha supuesto la entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación y su ámbito de aplicación temporal.

Nadie ha discutido que no es de aplicación a la presente controversia la Ley de Ordenación de la Edificación, de 5 de noviembre de 1999 , de acuerdo con su disposición transitoria primera. La propia parte apelante, que la invoca como criterio interpretativo, señala en su escrito de interposición del recurso que manifestó "en el acto del juicio que la citada Ley de Ordenación de la Edificación es de fecha posterior a la vivienda objeto de los presentes autos, por lo que, de conformidad con lo previsto en su Disposición Transitoria Primera no resultaría de aplicación a la mencionada construcción".

En todo caso, no está de más analizar, por un lado, los criterios que se están manejando sobre el ámbito de aplicación temporal de la nueva Ley y, por otro, si la citada nueva normativa ha derogado el artículo 1.591 del C.C . (con toda la jurisprudencia que lo interpreta).

Sobre la primera cuestión, la S.A.P. de Huelva, Sección 3ª, de 25 de febrero de 2005 [JUR 2005 5017 ] señala que no es una cuestión pacifica ni en la doctrina científica ni en las Sentencias de las distintas Audiencias Provinciales, división que encuentra reflejo en tres grupos de tesis imperantes:

a.- Quienes sostienen que tras la entrada en vigor de la Ley de la Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), esta es aplicable en todos los supuestos con exclusión del articulo 1591 del Código Civil , posición realmente minoritaria.

b.- Aquellos que mantienen que la LOE sólo es aplicable en toda su extensión y aspectos a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de Edificación a partir de su entrada en vigor, tesis que se fundamenta en la dicción literal de la Disposición Transitoria Primera de la propia Ley. En este sentido, creemos que puede citarse la S.A.P. de Madrid, sección 21.ª, de 14 de junio de 2005 [JUR 200576438] y S.A.P. de Barcelona, sección 13ª, de 29 de marzo de 2005 [JUR 200524894]).

c.- Los que propugnan con pleno respeto a la propia finalidad de la referida Disposición Transitoria, que ciertos aspectos, exclusivamente de carácter procesal de dicha Ley son aplicables a supuestos o relaciones surgidas de un contrato concertado antes de su entrada en vigor y en concreto de aquellos preceptos, como el articulo 18, en donde se establecen concretos plazos para el ejercicio de la acción de reclamación, es decir aplicables, a obras que se han ejecutado en fecha anterior a la entrada en vigor de la LOE pero cuando la oportuna acción decenal se ha ejercitado con posterioridad. Tesis que sigue la S.A.P. de Huelva, Sección 3ª, de 25 de febrero de 2005 [JUR 20055017] y la S.A.P. de Huelva, Sección 2ª, de 2 de julio de 2003 , citada en la anterior.

Aquí participamos de la segunda de las opiniones, por lo que resulta de aplicación el art. 1591 CC y la jurisprudencia relativa al mismo.

En lo referente a la segunda cuestión, se ha discutido mucho sobre si la vigente normativa ha derogado el artículo 1.591 del Código Civil (con toda la jurisprudencia que lo interpreta).

La LOE no ha derogado expresamente el artículo 1.591 del Código Civil . No se desconoce la existencia de dos tesis. La postura positiva de que el artículo 1.591 del C.C . está derogado, por entender que el contenido normativo de éste coincide y ha quedado absorbido por la LOE, lo que conlleva su derogación tácita.

Sin embargo, para la postura negativa (apoyada por doctrina tan autorizada como Alexander [Estudios de Derecho Judicial nº 47, año 2003]) el artículo 1.591 del C.C . no está derogado y se mantiene vigente. La razón esencial es que la normativa de la LOE es más restringida que aquella norma. Dicha norma ( art. 1591 del C.C .) contempla una responsabilidad contractual, a la que se remite el primer inciso del artículo 17.1 LOE y la acción del comitente (contratante del contrato de obra) frente a sujetos con legitimación pasiva, acciones que no contempla la LOE. También el artículo 1591 comprende la responsabilidad por ruina en aquellas edificaciones u obras excluidas de la LOE (art. 2.1 ). Comprende también los daños personales y morales y perjuicios indirectos, como los gastos de alojamiento mientras se sufre la ruina o se hacen las obras, o daños causados a un tercero, como puede ser un arrendatario. Esta opinión es seguida por la S.A.P. de Barcelona, sección 13ª, de 29 de marzo de 2005 [JUR 200524894].

El artículo 17.1 de la LOE , al regular la responsabilidad de los agentes de la edificación, comienza diciendo: sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales (...), por lo que se mantienen las acciones de responsabilidad contractual derivadas del contrato de compraventa (a las que se remite el artículo 17.9), por incumplimiento de la obligación de entrega o por la obligación de saneamiento por vicios ocultos y las acciones derivadas del contrato de obra por incumplimiento del mismo.

La acción por incumplimiento del contrato de compraventa es la acción que tiene el comprador contra el vendedor, esto es, el promotor, sea o no al tiempo constructor. A la misma se refiere el artículo 17.9: Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los arts. 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa. Se pueda dar, en primer lugar, la acción por incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa vendida, por haber entregado una cosa aliud pro alio, distinta e inadecuada al fin que le es propio: así, la vivienda inhabitable total o parcialmente.

Debe quedar claro, con cita de la STS 27 de enero de 1999 (RJ 1999 ), que la jurisprudencia viene diciendo que aunque se acumulara la acción fundada en el art. 1101 con la del art. 1591, no habría pedido condenas diferentes, pues el comprador del inmueble en construcción posee contra el promotor la acción de responsabilidad ex art. 1101 por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de su obligación de entrega. Reiteradísima jurisprudencia de la Sala 1ª le ha reconocido, supliendo la falta de norma aplicable a estas situaciones, de venta de pisos en construcción o en proyecto, la legitimación pasiva para ser demandado ex art. 1591, siendo así que no ha intervenido técnicamente en el proceso de construcción, que es el presupuesto básico sobre el que se estructura el precepto últimamente citado. La justificación de su legitimación no puede hallarse sino en sus propias obligaciones como vendedor en cuanto obligado a cumplir exactamente la prestación de entrega de lo que para él le construyen los profesionales que ha contratado, por tanto sin ningún vicio. Si éste es de naturaleza ruinógena, su responsabilidad como vendedor se alarga; en lugar de prescribir a los quince años, si aquel vicio aparece dentro de los diez desde la entrega, el «dies a quo» del primer plazo comenzará cuando se descubra ( Sentencia de 14 de febrero de 1991 [ RJ 1991267] y las que cita ). En este sentido, y dada la doctrina jurisprudencial antedicha, la aplicación del art. 1591 al comprador redunda en su beneficio en comparación con el régimen general de responsabilidad por incumplimiento o defectuoso cumplimiento del vendedor. En principio las dos acciones (arts. 1101 y 1591) son compatibles y por tanto acumulables en su ejercicio. Pero cuando la acción apoyada en el cumplimiento defectuoso de la prestación del promotor se ejercita con la del art. 1591 contra el mismo, ésta inutiliza necesariamente a la primera, pues no puede imaginarse mayor cumplimiento defectuoso que la entrega del inmueble con vicios ruinógenos. Carece de sentido que, entonces, pueda mantenerse la autonomía de las dos acciones para obtener un mismo resultado: la reparación del daño.

En parecido sentido se pronuncia la STS 8 de junio de 1998 (RJ 1998279 ), que al estudiar la responsabilidad del promotor a efectos de incluirlo en la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil , recuerda que la responsabilidad de la entidad viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas y locales radicantes en el edificio, por lo que al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1591 del Código Civil sanciona, corresponde a la demandada aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le corresponde»; por su parte, la Sentencia de 21 marzo 1996 (RJ 1996233 ) dice que «al margen de la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil , puede producirse responsabilidad por incumplimiento contractual, cuya acción está sometida directamente al plazo prescriptivo de quince años del artículo 1964 del Código Civil , afecta exclusivamente al vendedor y que puede resultar compatible con el art. 1591, por referirse a que la cosa enajenada debe ser apta para la finalidad con que es adquirida ( Sentencias de 13 julio 1987 [ RJ 1987461] y 4 diciembre 1992 [RJ 19920000])», y en la misma dirección se pronuncia la Sentencia de 24 septiembre 1996 (RJ 1996653 )...».

Y es, asimismo, el criterio al que se atiene la SAP de Araba, Secc. 2.ª, núm. 54/2006, de 23 de marzo [R.A. 47/2006; Id. Cendoj: 01059370022006100009; Pte.: Ilmo. Sr. D. Jesús Alfonso Poncela García ]:

«... PRIMERO .- La edificación de la que traen causa los presentes autos obtuvo licencia municipal para su construcción por resolución administrativa de 11 de marzo de 1997, a pesar de lo cual, la juzgadora de instancia aplicó los plazos de prescripción de acciones establecidos en el artículo 18 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , declarando prescritas algunas de las reclamaciones de los demandantes, de modo que el recurso de éstos empieza con la impugnación de ese pronunciamiento, lo que nos trae la controvertida cuestión del ámbito temporal de aplicación de la mencionada Ley.

Ciertamente que existen encontradas posiciones doctrinales sobre la materia. La defensa letrada del Sr. Paulino, en una brillante exposición, recuerda los fundamentos de la tesis favorable a la aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación (en adelante, L.O.E.) a construcciones cuya licencia data de fecha anterior a su entrada en vigor, pero anticipamos no compartir esta opinión jurídica. La jurisprudencia que interpreta la disposición transitoria cuarta del Código Civil resuelve la controvertida cuestión en relación a la Ley de Sociedades Anónimas de acuerdo con la tesis mantenida aquí por los demandados, pero no es aplicable a la L.O.E. Carente nuestro ordenamiento jurídico de unas normas de Derecho intertemporal de carácter genérico, se admite que, a falta de reglas específicas establecidas por cada ley concreta, son las normas de derecho transitorio del Código Civil las que cumplen tal función, y a ellas debe acudirse para resolver dichas cuestiones (vid. S.TS. 16- abril-1991 ), y así lo hicieron las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1995,26 de mayo de 2000 y 4 de marzo de 2003 , en relación al plazo de prescripción de las acciones reguladas por la Ley de Sociedades Anónimas. Pero es que el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , que aprobaba el Texto Refundido de esta Ley, no hacía indicación alguna en sus disposiciones transitorias a la vigencia de la misma sobre los derechos nacidos conforme a la Ley anterior, de modo que había un sólido fundamento para regular la materia conforme a la disposición transitoria cuarta del Código Civil . Ahora bien, la L.O.E. sí contiene una previsión concreta, cuando establece que " lo dispuesto en esta Ley (...) será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor", esto es, el 6 de mayo de 2000; la disposición transcrita contiene una salvedad, pero no se refiere a los plazos de prescripción del artículo 18, sino a materia de expropiación forzosa. Por consiguiente, no puede fundarse en la disposición transitoria cuarta del Código Civil la aplicación de los nuevos plazos prescriptivos, ya que esta norma es de aplicación supletoria y la L.O.E. contiene una regla específica que excluye aquélla.

Se ha dicho también que la disposición transitoria primera de la L.O.E. regula el aspecto sustantivo de los derechos, pero no el adjetivo o procesal, de modo que, existiendo ya regulados plazos de prescripción específicos para las acciones dimanantes del ámbito de la construcción inmobiliaria, deben regir éstos en sustitución del plazo genérico y de carácter subsidiario previsto por el artículo 1964 del Código Civil . Sin embargo, esta interpretación es heredera de la que ha formulado la jurisprudencia en torno a la disposición transitoria cuarta del Código Civil , que, como antes hemos razonado, no puede aplicarse a este caso. La tesis de que una norma específica ( art. 18 L.O.E .) ha de prevalecer sobre una subsidiaria y genérica ( art. 1964 Cc .) no puede defenderse aplicando una norma supletoria y genérica ( D.T. 4.ª Cc .) en detrimento de una específica ( D.T.1.ª L.O.E .).

Tampoco creemos que quepa elucubrar sobre la retroactividad de grado máximo y la retroactividad impropia o de grado medio y entrar a analizar la doctrina elaborada alrededor del artículo 2-3 del Código Civil y el artículo 9-3 de la Constitución porque, sencillamente, hay un precepto que excluye del ámbito temporal de aplicación de la L.O.E. los efectos derivados de obras anteriores a su entrada en vigor, y la primera regla de interpretación de las leyes es la literal ( artº 3-1 Cc .).

Algunos autores han sostenido la conveniencia de aplicar retroactivamente los plazos de prescripción para no demorar en exceso la implantación de la L.O.E., pues la supervivencia de la anterior regulación a través de tan prolongados plazos (quince años) pugnaría con el propósito del legislador, manifestado en la Exposición de Motivos, de dotar al proceso de la construcción de edificios de un nuevo marco legal. Pero bien fácil le hubiera resultado al legislador hacer una salvedad para el ejercicio de acciones en las disposiciones transitorias y no fue así, tan solo ordena que "lo dispuesto en esta Ley" se aplicará a las construcciones posteriores, no a las anteriores ( en igual sentido, S.AP. Álava, Secc. 1.ª, 5-octubre-2004 ).

En cuanto a la oposición por caducidad de la acción que plantea la sociedad promotora, los documentos numerados como 34,35 y 36 de la demanda demuestran que se hizo cargo de ciertas reparaciones en aplicación de la estipulación quinta de los contratos de compraventa, y respecto de los que no aparecen en el listado, la jurisprudencia ha decretado con reiteración "la inaplicabilidad de las normas reguladoras del saneamiento por vicios ocultos, a los casos del artículo 1591" ( S.TS. 23-abril- 1999 ), así como que "no existe incompatibilidad entre las acciones edilicias y el art. 1101 en relación con el 1103 y 1104 (...) admitida la aplicación al contrato de compraventa, no estorbándolo el régimen de las acciones edilicias, de los arts. 1101 y 1124 en función del 1461" ( S.TS. 3-febrero-1986 ). Por consiguiente, no han caducado las acciones por responsabilidad decenal e incumplimiento contractual ejercitadas en la demanda (véase, S.AP. Álava, Secc. 2.ª, 8- octubre-2004 )...».

SEXTO.- Ciertamente, debe advertirse que si bien tiene declarado la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo en prolongada línea jurisprudencial de las que son expresivas las S.S.T.S., Sala Primera, de 29 de noviembre de 1993, 3 de abril de 1995 y las que se citan en la primera que «...la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por causa de los vicios ruinógenos de que adolezca la obra edificada ( artículo 1591 C.C .) es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el proceso edificativo, pues el artículo 1.591 C.C ., acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la doble hipótesis de ruina por vicio de la construcción y ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad de los daños y perjuicios al constructor y en el segundo al arquitecto...», también constituye reiterada doctrina la de que cuando resulta imposible discernir las específicas responsabilidades de técnicos y contratistas en el resultado de la obra defectuosa, por desconocerse o involucrarse los vicios determinantes de modo que haga imposible una especifica condena de los mismos, se entiende que esta responsabilidad es solidaria, con apoyo en el art. 1.138 C.C . (entre otras, S.S.T.S., de 5 de mayo de 1961, 17 de mayo de 1967, 10 y 28 de noviembre de 1970, 1 de febrero y 18 de noviembre de 1975, 1 de abril y 14 de noviembre de 1978, 31 de octubre de 1979, 12 de febrero y 21 de abril, 9 de octubre y 5 de diciembre de 1981, 6 de octubre y 22 de diciembre de 1982, 15 de marzo, 9 de mayo y 5 de octubre de 1983, 17 de febrero, 5 y 16 de marzo de 1984, 31 de enero y 12 de marzo de 1985, 7 de febrero, 22 de mayo y 6 de junio de 1986, 12 de abril y 10 de octubre de 1988, 10 de marzo y 2 de noviembre de 1989, 3 de enero y 3 y 10 de julio y 19 de octubre de 1990, 16 de diciembre de 1991, 31 de diciembre de 1992, 17 de marzo, 22 de septiembre y 9 de diciembre de 1993, 2 de febrero y 29 de marzo de 1994 ).

Así, aun en el ámbito de aplicación del art. 1591 C.C ., en sede de vicios del proceso constructivo, la responsabilidad reviste carácter solidario única y exclusivamente cuando no se pueda discernir con precisión la influencia que el comportamiento de cada uno de los intervinientes en su producción y, consecuentemente, sólo cuando no se puede individualizar y concretar en uno o alguno la exclusiva aportación causal y responsabilidad eficiente en el resultado ( SSTS, Sala Primera, de 15 de julio de 1983 -C.D., 83C1013-; de 31 de enero de 1985 -C.D., 85C34-; de 13 de septiembre de 1985 -C.D., 85C701-; de 7 de febrero de 1986 -C.D., 86C59-; de 7 de junio de 1986 -C.D., 86C422-; de 22 de septiembre de 1986 -C.D., 86C668-; de 3 de abril de 1987 -C.D., 87C221-; de 12 de junio de 1987 -C.D., 87C513-; de 27 de octubre de 1987 -C.D., 87C818-; de 10 de octubre de 1988 -C.D., 88C835-; de 15 de noviembre de 1988 -C.D., 88C1064-; de 25 de noviembre de 1988 -C.D., 88C1199-; de 10 de febrero de 1989 -C.D., 89C24-; de 7 de junio de 1989 -C.D., 89C627-; de 19 de junio de 1989 -C.D., 89C804-; de 20 de junio de 1989 -C.D., 89C1358-; de 28 de octubre de 1989 -C.D., 89C10843-; de 2 de noviembre de 1989 -C.D., 89C1085-; de 2 de diciembre de 1989 -C.D., 89C1395-; de 19 de junio de 1990 -C.D., 90C655-; de 21 de diciembre de 1990 -C.D., 90C1211 -; de 28 de diciembre de 1990 -C.D., 90C1213-; de 5 de enero de 1991 -C.D., 91C66-; de 22 de marzo de 1991 -C.D., 91C218-; de 16 de junio de 1991 -C.D., 91C445-; de 31 de marzo de 1992 -C.D., 92C288-; de 20 de abril de 1992 -C.D., 92C400-; de 8 de junio de 1992 -C.D., 92C577-; de 10 de octubre de 1992 -C.D., 92C917-; de 31 de diciembre de 1992 -C.D., 92C1283-; de 12 de junio de 1993 -C.D., 93C06071-; de 26 de noviembre de 1993 -C.D., 93C987-; de 29 de noviembre de 1993 -C.D., 93C944-; de 20 de diciembre de 1993 -C.D., 93C1060-; de 13 de mayo de 1994 -C.D., 94C05048-; de 28 de julio de 1994 -C.D., 94C476-; de 13 de octubre de 1994 -C.D., 94C638-; de 25 de octubre de 1994 -C.D., 94C10102-; de 19 de diciembre de 1994 -C.D., 94C948-; de 3 de febrero de 1995 -C.D., 95C30-; de 3 de febrero de 1995 -C.D., 95C4-; de 3 de marzo de 1995 -C.D., 95C133-; de 16 de marzo de 1995 -C.D., 95C1239-; de 3 de abril de 1995 -C.D., 95C265-; de 15 de mayo de 1995 -C.D., 95C459-; de 20 de junio de 1995 -C.D., 95C576-; de 13 de julio de 1995 -C.D., 95C577-; 14 de julio de 1995 -C.D., 95C1320-; de 27 de septiembre de 1995 -C.D., 95C747-; de 17 de octubre de 1995 -C.D., 95C746 -; de 10 de noviembre de 1995 -C.D., 95C890-; de 2 de junio de 1996 -C.D., 96C783-; de 26 de febrero de 1996 -C.D., 96C142-; de 21 de marzo de 1996 -C.D., 96C331-; de 19 de julio de 1996 -C.D., 96C1188-; de 15 de octubre de 1996 -C.D., 96C1644-; de 22 de marzo de 1997 -C.D., 97C790-; de 22 de noviembre de 1997 -C.D., 97C2094-; de 2 de febrero de 1998 -C.D., 98C429-; de 23 de abril de 1999 -C.D., 99C514-; de 25 de junio de 1999 -C.D., 99C895-; de 13 de octubre de 1999 -C.D., 99C1288-; de 27 de noviembre de 1999 -C.D., 99C1279-; de 21 de febrero de 2000 -C.D., 00C190-; de 9 de marzo de 2000 -C.D., 00C374-; de 28 de diciembre de 2001 -C.D., 01C1070-; de 22 de marzo de 2002 -C.D., 02C404-; de 27 de junio de 2002 -C.D., 02C495-; 31 de diciembre de 2002 -C.D., 02C901-; y de 14 de marzo de 2003 -C.D., 03C234 -; entre otras.

SÉPTIMO.- La primera cuestión que debe ser resuelta atañe a si en el caso de autos los defectos pericialmente determinados pueden ser calificados o no como «ruinógenos».

En este sentido importa recordar cómo según precisa, puntual y constante intelección de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo el término «ruina» contenido en el art. 1.591 de nuestro Código Civil Äfiel trasunto del art. 1.792 del Código Civil francésÄ consagra la doctrina romana de «quod imperitia precavit, culpa esse», interpretado por la jurisprudencia francesa en el sentido de que se refiere no sólo a obras fundamentales («gros ouvrages») sino también a los meramente defectuosos («mal façons») que atañen a aquéllas, lo cual es válido en nuestro Derecho, porque la «ruina» de que habla la Ley tiene que ponerse en relación con el término «se arruinase» que emplea el art. 1.591 C.C . con referencia a los vicios graves que afecten a elementos esenciales de la construcción aunque el inmueble no quede materialmente convertido en ruina ÄS.S. de 11 de enero de 1982, 30 de septiembre de 1983, 17 de febrero y 20 de diciembre de 1985, 17 de febrero y 22 de marzo de 1986, 17 de julio, 27 de octubre y 30 de diciembre de 1989, 3 de enero de 1990, entre otrasÄ; id est, se incluyen en tal concepto aquellas deficiencias que hagan temer por la pérdida de la edificación, la hagan inútil para la finalidad que le es propia o inadecuada a su natural destino (ruina funcional) y también aquellas que por exceder de imperfecciones corrientes configuran una violación del contrato (S.S. 15 de junio y 10 de julio de 1990), lo que no hace sino concordar con otros precedentes jurisprudenciales que han calificado «ruina» a los efectos del art. 1.591 del Código civil defectos tales como inadecuada impermeabilización, humedades y filtraciones de aguas ( S.S. de 17 de febrero, 3 y 29 de marzo de 1983), las grietas (S.A. de 16 de junio de 1984, 16 de febrero y 20 de diciembre de 1985, 17 de julio y 30 de diciembre de 1987). (Asimismo Sentencias de la A.P. de Valencia de 31 de octubre y 22 de noviembre de 1989 y 7 de mayo de 1990 Äsección 7.ªÄ, 14 de febrero de 1990 ÄSección 8.ªÄ, A.P. de Pamplona, de 30 de mayo de 1989 ÄSección 2.ªÄ; A.P. de Madrid, de 22 de enero de 1990 ÄSección 12.ªÄ y A.P. de Oviedo, de 30 de octubre de 1989 ).

OCTAVO.- Es preciso indicar que el cometido esencial del dictamen pericial es ilustrar al órgano jurisdiccional a propósito de aquéllos particulares cuyo conocimiento o determinación precise la aplicación de máximas de experiencia especializadas propias de una técnica, arte o ciencia; esto es, aquellos para los que no son suficientes los instrumentos que proporcionan las disciplinas jurídicas.

Extramuros de la función del perito queda, pues, pronunciarse acerca de cuestiones que únicamente corresponde apreciar y valorar a los órganos jurisdiccionales, y si el perito, con evidente extralimitación se pronuncia acerca de cuestiones estrictamente jurídicas, sus apreciaciones carecen de virtualidad -y menos aún vinculan- en punto a la decisión del proceso.

Así, al perito atañe identificar cuáles sean los defectos que aprecie en una edificación, y precisar cuál sea su alcance, extensión y, en su caso, su evaluación económica. No le corresponde pronunciarse sobre un concepto jurídico como el de «ruina», y sí, a lo sumo, expresar su parecer a propósito de la entidad --desde un estricto punto de vista técnico-- de dichos defectos.

Y esto es, cabalmente, lo que acontece con las apreciaciones del perito Sr. Carlos Daniel al afirmar de modo concluyente, la existencia, entre otras, de: 1) mala ejecución en la colocación de ladrillos en fachada, con riesgo de precipitación al suelo (f. 283); 2) agrietamiento horizontal y vertical en la fachada con riesgo de desprendimiento de materiales (f. 284); 3) eflorescencias salinas en los agrietamientos (f. 284); 4) humedades con desprendimiento de forjado por filtraciones, obedientes a la inadecuada colocación de ladrillo de hueco doble en zona húmeda (f. 284); 5) falta de colocación de desagües en las terrazas (f. 284); colocación de desagües en las jardineras más altos que el fondo (f. 284); fisuras y grietas en la fachadas anterior y posterior así como en la cubierta superior (ff. 285 y 286); 6) deficiente impermeabilización de la cubierta; ausencias de rodapié, y fisuración en todo su perímetro (f. 287); y, 7) fisuras y agrietamientos en las viviendas visitadas por el perito.

NOVENO.- El concepto de ruina que ha elaborado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se integra por las siguientes notas: a) no se identifica con la destrucción o derrumbamiento actual o en un próximo futuro de la edificación; b) pero comprende los graves defectos que razonablemente hagan temer la pérdida del inmueble o la hagan inútil para la finalidad que le es propia; y, c) así como aquellos otros que excedan de las denominadas «imperfecciones corrientes» y tengan efectiva incidencia en la habitabilidad del edificio.

Entre las muy numerosas resoluciones que podrían citarse, destacamos las siguientes:

«... El termino ruina no supone derrumbamiento o destrucción total o parcial de la obra, sino también defectos de construccion que por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato...» ( STS, Sala Primera, de 9 de mayo de 1983 -C.D., 83C502 -);

«... La ruina de la que habla la ley ha de relacionarse con la expresión "se arruinase" (1591), entendiéndose que ello se refiere a defectos o vicios que afecten a elementos esenciales de la construcción, aunque el inmueble no quede materialmente convertido "en ruinas". Sentido dado por la Jurisprudencia al hablar de defectos graves o de elementos sustanciales o esenciales, según S.S. de 20 de mayo de 1959, 7 de junio de 1966, 28 de noviember de 1970, 10 de diciembre de 1976, 1 de abril de 1977, 3 de octubre de 1979 y la reciente de 9 de mayo de 1983: "el termino ruina que utiliza el legislador no debe entenderse reducido al supuesto de derrumbamiento o destrucción total o parcial de la obra, sino que hay que extenderlo a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato de obra...» ( STS, Sala Primera, de 30 de septiembre de 1983 -C.D., 83C717 );

«... Es constante la doctrina jurisprudencial cuando, al interpretar el alcance que ha de darse al concepto de ruina a que se refiere el art. 1.591 C.C ., entiende que ha de ser referida no solo a lo que en sentido riguroso y estricto pudiera implicar derrumbamiento o destrucción total o parcial de la obra, sino a un mas amplio contenido del arruinamiento, extensivo a defectos o vicios que afecten a los elementos esenciales de la construcción, que por exceder de las imperfecciones corrientes configuran una violación del contrato de obra ( S.S. 11 y 25 de enero y 17 de mayo de 1982 y 9 de mayo y 30 de septiembre de 1983)...» (STS, Sala Primera, de 27 de diciembre de 1983 -C.D., 83C1012-);

Con mayor precisión se ha señalado que «... Ya la S. de 30 de septiembre de 1983 definió el concepto de ruina a la que se refiere el art. 1591 C.C ., inspirado en el C.C. francés y en la doctrina romana, referida no solo a las obras fundamentales, sino también a las meramente defectuosas. La ruina de que habla la ley ha de ponerse en relacion con la expresión "se arruinase" del artículo en cuestión, con referencia a los vicio graves, aunque el inmueble no quede convertido materialmente en "ruinas", y así ya lo ha dicho esta Sala, al indicar aquellos que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato de obra ( SS. 1 de abril de 1977; 3 de octubre de 1979; 9 de mayo de 1983 ), o hagan temer por su perdida, o le hagan inútil para la finalidad que le es propia (ruina funcional) según SS. de 21 de abril de 1981; 8 de febrero de 1982; 17 de febrero de 1984 , o bien que incidan en la misma habitabilidad del inmueble, citándose al efecto como tales: desprendimientos de ladrillos en fachada, filtraciones de agua, inadecuada impermeabilización, grietas y humedades, bajadas de agua, inclinaciones de cubiertas y tejados, defectuosa instalación de colectores, etc. Es determinante la repercusión que las deficiencias tengan en la habitabilidad del inmueble...» ( STS, Sala Primera, de 16 de julio de 1984 -C.D., 84C536 -);

«... La jurisprudencia de esta Sala viene comprendiendo dentro del concepto de ruina del art. 1.591 C.C . no solo el derrumbamiento actual o previsible de todo o parte de un edificio por graves defectos que afecten a su estructura o a sus elementos esenciales (S. de 20-11-59), sino también aquellos otros defectos constructivos que, por exceder de las meras o simples imperfecciones corrientes, impliquen una ruina potencial que haga temer por su perdida o le inutilicen para la finalidad que le es propio...» ( STS, Sala Primera, de 16 de febrero de 1985 -C.D., 85C35 -);

«... El concepto de ruina actualmente se halla extendido a los vicios graves, aunque el inmueble no quede convertido material o propiamente en ruinas, ni quede comprometida su estabilidad (S. de 10 de julio de 1984), entendiéndose por vicios graves todos aquellos defectos constructivos que por exceder las meras o simples imperfecciones corrientes entrañen una suerte de ruina potencial que haga temer por su perdida futura ( SS. de 9 de mayo de 1983 y 16 de febrero de 1985 ), y también todos aquellos otros que hagan la edificación inútil para la finalidad que le es propia (ruina funcional de las SS. de 21 de abril de 1981, 6 de febrero de 1982 y 17 de febrero de 1984 ), y aunque la ruina así entendida no afecte al edificio en su totalidad y se limite a una de sus partes esenciales afectando a su solidez o a su utilidad, por

cuanto la extensión se ha deslizado sobre estas dos líneas de equiparar solidez y utilidad, exigiéndolas de la totalidad y de cada una de sus partes...» ( STS, Sala Primera, de 20 de diciembre de 1985 -C.D., 85C1052-);

«... el concepto de ruina que el precepto contempla esta referido, no solamente al derrumbamiento actual y previsible del edificio, por graves defectos afectantes a su estructura o elementos esenciales, sino también a la concurrencia de otros defectos constructivos que por superar simples deficiencias o imperfecciones corrientes, impliquen una potencial ruina por pérdida o comporten su inutilización para la finalidad o dedicación que le es propia ( SS. de 27 de diciembre de 1983, 16 de julio de 1984 y 16 de febrero de 1985)...» (STS, Sala Primera, de 22 de mayo de 1986 -C.D., 86C406-);

«... El concepto de ruina, en el aspecto jurídico, viene determinado por aquellos defectos graves que hagan temer la pérdida del inmueble o que le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio...» ( STS, Sala Primera, de 4 de abril de 1987 -C.D., 87C183-);

«...Es unánime y bien conocida la doctrina ya consolida de esta Sala, según la cual, el término ruina que utiliza el art. 1591 no debe quedar reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de la obra (ruina física), sino que hay que extenderlo y ampliarlo a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato ( SS., entre otras, de 30 de septiembre de 1983 y 5 de marzo de 1984 ), viniendo a significar unos defectos constructivos configuradores del concepto de "ruina funcional"...» ( STS, Sala Primera, de 8 de junio de 1987 -C.D., 87C416-);

«... La jurisprudencia de esta Sala ha ampliado el concepto de ruina del citado artículo, haciéndolo comprensivo no solamente del derrumbamiento total o parcial, actual o previsible del edificio por graves defectos afectantes a su estructura o elementos esenciales, sino también a la concurrencia de otros defectos constructivos que por superar a las simples deficiencias o imperfecciones ocurrentes, implican una potencial ruina por pérdida o aparejan su inutilidad para la finalidad o dedicación para la que se efectuó la construcción. La S. de 20 de diciembre de 1985, amparándose en las que refiere, concibe la ruina identificada con cualesquiera vicios constructivos graves entendidos a su vez éstos como todos aquellos vicios constructivos que por exceder las meras y simples imperfecciones corrientes significan una suerte de ruina potencial, y también "todos aquellos otros que hagan la edificación inútil para la finalidad que le es propia" (ruina funcional de las SS. de 21 de abril de 1981, 8 de febrero de 1982 y 17 de febrero de 1984)...» (STS, Sala Primera, de 17 de julio de 1987 -C.D., 87C517-); «... El concepto de ruina, a los fines de aplicación de la responsabilidad decenal prevista en el art. 1591 C.C ., no es tan absoluto que lleve implícito en su planteamiento la debilidad o inconsistencia del inmueble, pues viene siendo doctrina constante de esta Sala en su propósito de perfilar tal concepto, abundar en la idea de no identificarle con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él aquellos defectos graves que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio ( SS. 20 de noviembre de 1959, 7 de junio de 1966, 5 de febrero de 1972, 14 de marzo de 1973, 10 de diciembre de 1976, 16 de diciembre de 1977, 3 de octubre de 1979, 21 de abril de 1981, 8 de febrero de 1982, 9 de mayo y 30 de marzo de 1983 y 17 de febrero y 16 de julio de 1984)...» (STS, Sala Primera, de 27 de octubre de 1987 -C.D., 87C818-);

«... El término «ruina» que utiliza el art. 1591 C.C . hay que entenderlo, no sólo en el sentido de «ruina física», sino ampliado a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una auténtica violación del contrato, viniendo a significar defectos constructivos graves o inadecuados al fin o destino de la obra; se configura así el concepto de «ruina funcional», superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de obra hecha...» ( STS, Sala Primera, de 1 de febrero de 1988 -C.D., 88C1090-);

«... esos defectos graves que exceden de las meras imperfecciones corrientes significan una suerte de ruina potencial, como todos aquéllos que hagan la edificación inútil para la finalidad que les es propia ( SS. de 21 de abril de 1981, 8 de febrero de 1982, 17 de febrero de 1984 y 17 de julio de 1987 ) [...] aquellos que, por su entidad física o funcional y habida cuenta del contrato, supongan un incumplimiento contractual que acarrea la ruina potencial de lo vendido y desde luego la ruina funcional de la vivienda, que la hace inútil para el cumplimiento de su destino conforme a su naturaleza, encajando el supuesto que se contempla en el art. 1591...» ( STS, Sala Primera, de 12 de febrero de 1988 -C.D., 88C27 -);

«...deben calificarse como constitutivos de ruina funcional, a tenor de la conceptuación que de ella ha hecho esta Sala aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes configuran un incumplimiento contractual que hacen inútil lo construido para el cumplimiento de su destino conforme a su naturaleza...» ( STS, Sala Primera, de 20 de febrero de 1989 -C.D., 89C151-);

«...Es ruina, a efectos de aplicación del art. 1591 C.C ., los defectos que excedan de las imperfecciones corrientes, configurando una violación del contrato y viniendo a significar defectos constructivos graves o inadecuados al fin o destino de la obra...» ( STS, Sala Primera, de 17 de julio de 1989 -C.D., 89C1367-);

«...La moderna doctrina de esta Sala tiene establecido que el término "ruina" uitilizado por el art. 1591 C.C . ha de entenderse no sólo en el sentido de "ruina física", sino ampliado a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, constituyen una auténtica violación del contrato, viniendo a significar defectos constructivos graves o inadecuados al fin o destino de la obra. Se configura así el concepto de "ruina funcional", superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha...» ( STS, Sala Primera, de 28 de octubre de 1989 -C.D., 89C1081-);

«... en consolidada doctrina se afirma: «que el término ruina que emplea el legislador, no debe quedar reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de la obra, sino que haya que extenderlo a aquellos defectos de construcción, que por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato, o hacen inutil la obra para la finalidad a que va destinada» ( SS. 1 de abril de 1977; 3 de octubre de 1979; 2 de mayo y 16 de marzo de 1984)...» (STS, Sala Primera, de 6 de marzo de 1990 -C.D., 90C99-);

«... El término de ruina a que se refiere el art. 1591 C.C . no queda reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de la obra, sino que se extiende a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato...» ( STS, Sala Primera, de 15 de junio de 1990 -C.D., 90C721 -);

«... conforme a reiterada jurisprudencia interpretativa del art. 1591 C.C ., el concepto de ruina viene empleado en un amplio sentido, sin ser preciso que el inmueble quede o pueda quedar materialmente en ruinas o comprometida su estabilidad, bastando para calificarla como tal, la existencia de defectos constructivos que por exceder de simples imperfecciones, entrañen una suerte de ruina potencial que haga temer por su pérdida futura y aquellas otras que hagan inútil la edificación para la finalidad que le sea propia, sin que sea preciso que los defectos afecten al inmueble en su totalidad, pudiendo entenderlos, en definitiva, como aquellos que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato...» ( STS, Sala Primera, de 13 de julio de 1990 -C.D., 90C653-);

«... si bien el precepto emplea el vocable ruina, la jurisprudencia interpretadora y constructiva de esta Sala ( SS. de 12 de abril y 12 de diciembre de 1988, 12 de diciembre de 1989 y 2 y 23 de enero de 1991 ), lo ha adaptado a la realidad social presente, superando sus equivalencias de derrumbamiento, devastación, desmoronamiento o desplome, para llegar al concepto más amplio, certero y lógico de ruina funcional, que comprende los graves defectos constructivos, que, excediendo de las imperfecciones corrientes, hacen a la edificación inútil o básicamente insuficiente para su finalidad propia...» ( STS, Sala Primera, de 30 de septiembre de 1991 -C.D., 91C888 -);

«... El concepto de ruina al que alude el art. 1591 C.C ., no se contrae únicamente a los defectos que hagan temer la pérdida próxima del edificio o que lo hagan inútil o inservible para la finalidad que le es propia, sino también a aquellos defectos de construcción que, por exceder de imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato o, más claramente, hay que referir este concepto de ruina, no solo a lo que en sentido riguroso pudiera implicar derrumbamiento o destrucción total o parcial de la obra, sino a un más amplio contenido del arruinamiento extensivo a vicios o defectos que afectan a los elementos esenciales de la construcción ( SS. de 30 de septiembre y 27 de diciembre de 1983, 17 de junio de 1984 y 7 de junio de 1986)...» (STS, Sala Primera, de 16 de diciembre de 1991 -C.D., 91C1295-); «... Según la doctrina jurisprudencial, el término ruina, que utiliza el art. 1591 C.C ., no debe quedar reducido el supuesto de derrumbamiento total o parcial de la obra, sino que hay que extenderlo a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato ( SS. 5 de septiembre de 1983 y 5 de marzo de 1984 ), y en tal concepto de ruina han de incluirse los graves defectos constructivos que hagan temer la pérdida del edificio o lo hagan inútil para la finalidad que le es propia ( SS. 16 de julio de 1984, 10 de febrero de 1985, 17 de febrero de 1986 y 12 de abril de 1989)...» (STS, Sala Primera, de 23 de diciembre de 1991 -C.D., 91C1436-);

«... el término "ruina" que utiliza el art. 1591 no debe quedar reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de la obra, puesto que (como determinan las SS. 5 y 30 de septiembre de 1983 y 5 de marzo de 1984 , entre otras) hay que extenderlo a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato...» ( STS, Sala Primera, de 31 de diciembre de 1992 -C.D., 92C1383 -);

«... Es, en efecto, doctrina jurisprudencial la expresiva de que: a) el término ruina que utiliza el artículo 1591 no debe quedar reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de la obra, sino que hay que extenderlo a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes configuran una violación del contrato (Sentencias de 5 de septiembre de 1983 y 5 de marzo de 1984) y, en tal concepto de ruina han de incluirse los graves defectos

constructivos que hagan temer la pérdida del edificio o lo hagan inútil para la finalidad que le es propia ( Sentencias de 16 de julio de 1984, 16 de febrero de 1985, 17 de febrero de 1986 y 12 de abril de 1989, 23 de diciembre de 1991)...» (SSTS, Sala Primera, de 25 de enero de 1993 -C.D., 93C01015-; y, 7 de febrero de 1995 -C.D., 95C135 -);

«... Como tiene reiterado esta Sala -por todas, sentencia de 25 de enero de 1993- el término ruina que utiliza el art. 1591 del Código Civil no debe quedar reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de la obra, sino que hay que extenderlo a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes configuran una violación del contrato y, en tal concepto de ruina han de incluirse los graves defectos constructivos que hagan temer la pérdida del edificio o lo hagan inútil para la finalidad que le es propia...» ( STS, Sala Primera, de 29 de marzo de 1994 -C.D., 94C168-);

«... Los defectos de referencia se encuadran en el concepto de ruina funcional progresiva, por exceder de imperfecciones corrientes y derivadas del uso normal de los bienes, (sentencias de 23 de diciembre de 1991, 25 de enero de 1993 y 29 de marzo de 1994, entre muchas más), ya que, a parte de hacer difícil su adecuada habitabilidad, representan una situación de riesgo por la pérdida o deterioro de la casa hasta el punto de que, sin perjuicio de la situación de peligro potencial, también resalta muy directa y eficiente que se llegue a estado en que la construcción devenga en inútil para las finalidades que le son propias...» ( STS, Sala Primera, de 13 de octubre de 1994 -C.D., 94C639 -);

«... la doctrina reiterada de esta Sala que ha distinguido, en materia de deficiencias que puede presentar la obra conforme el art. 1591 citado, los graves defectos que llevan a la ruina y además otros defectos que no conducen a la ruina del edificio de una manera inmediata, sino pasado un tiempo, más bien largo, salvo que se verifiquen las debidas reparaciones [...] no sólo los defectos fundamentales, sino también los meros defectos que atentan de manera más o menos intensa a la habitabilidad del inmueble y que por exceder de las imperfecciones corrientes configuran una violación del contrato...» ( STS, Sala Primera, de 10 de noviembre de 1994 -C.D., 94C747-);

«... el concepto de "ruina funcional" constituido por los efectos de la construcción que, por exceder de la imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato que hace inútil lo construido para el cumplimiento de su destino conforme a su naturaleza ( ss. 8 de julio de 1987 y 20 de febrero de 1989 , entre otras) ..."; b) Porque la doctrina de esta Sala, ha venido delimitando el concepto de "ruina" que en el art. 1591 C.C . se contiene, dándole un significado más amplio que el que originariamente tuvo, extendiéndolo a la estimación de defectos graves de construcción y creando una nueva terminología a tales efectos, tal acontece con los conceptos de "vicios ruinógenos", "ruina funcional", etc. que ponen de relieve que la "ruina" no puede ya entenderse limitada a los supuestos de derrumbamiento o destrucción total o parcial de una obra, sino que puede extenderse a aquellos defectos de construcción que excediendo de las imperfecciones corrientes, son constitutivas de una violación del contrato de obra, construcción jurisprudencial de la que son muestras las sentencias de 25 de enero y 23 de marzo de 1993 y 2 de diciembre de 1994, por no citar sino las últimas pronunciadas sobre la cuestión...» ( STS, Sala Primera, de 16 de marzo de 1995 -C.D., 95C1237-);

«... La definición de ruina ha sido ampliamente elaborada por la jurisprudencia de esta Sala, evolucionando desde el concepto de ruina física hasta llegar al de ruina funcional, al señalar que el termino de ruina que utiliza el art. 1591 no debe quedar reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de la obra (ruina física), sino que hay que extenderlo y ampliarlo a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato, viniendo a significar unos defectos constructivos determinantes del concepto de ruina funcional, al hacer la edificación inútil para la finalidad que le es propia, en consonancia con las necesidades y exigencias del mundo de la construcción, en el que confluyen intereses y supuestos complejos, de no siempre fácil delimitación de las responsabilidades respectivas ( Sentencias de 8 de junio de 1987; 31 de octubre de 1979; 11 de enero de 1982; 30 de septiembre de 1983; 17 de marzo de 1984; 20 de diciembre de 1985, etc.)...» (STS, Sala Primera, de 16 de noviembre de 1996 -C.D., 96C1966 -);

«... Tal como expresa la citada S. de 30 de enero de 1997, el concepto de ruina (que no es un supuesto de saneamiento por vicios ocultos) no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio, el de ruina funcional, que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes. La doctrina de esta Sala es reiterada: lo que expresaron las SS 4 de abril de 1978 y 8 de junio de 1987 se ha venido repitiendo una y otra vez: la doctrina que reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala para perfilar el concepto de ruina abunda en la idea de separarlo de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o lo hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio. Lo que significa que la ruina funcional configura una auténtica violación del contrato y superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, tal como dijo la S 1 de febrero de 1988 y en el mismo sentido la de 6 de marzo de 1990; y como añaden las de 15 de junio, 13 de julio y 15 de octubre de 1990, 31 de diciembre de 1992, 25 de enero de 1993 y 29 de marzo de 1994, se extiende a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato...» ( STS, Sala Primera, de 29 de mayo de 1997 -C.D., 97C1115-; y de 15 de diciembre de 2000 -C.D., 00C1354-);

«... tiene declarado esta Sala (Sentencia de 16 de noviembre de 1996 y las en ella citadas) que la definición de ruina ha sido ampliamente elaborada por la jurisprudencia de esta Sala, evolucionando desde el concepto de ruina funcional, al señalar que el término de ruina que utiliza el art. 1591 no debe quedar reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de la obra (ruina física), sino que hay que extenderlo y ampliarlo a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato, viniendo a significar unos defectos constructivos determinantes del concepto de ruina funcional, al hacer la edificación inútil para la finalidad que les es propia...» ( STS, Sala Primera, de 8 de mayo de 1998 -C.D., 98C691 -);

«... la determinación del concepto de lo que pueda entenderse por "ruina", a efectos de la aplicación del art. 1591 del Código Civil , responde a una continuada y uniforme doctrina emanada de la Sala, que puede compendiarse en la recogida en la sentencia recurrida en los siguientes términos: "se refiere no sólo a los defectos que hagan temer la próxima pérdida del edificio o que lo hagan inútil o inservible para la finalidad que le es propia, sino también a aquellos defectos de construcción que, por exceder de imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato, extendiéndose a vicios o defectos que afecten a elementos esenciales de la construcción", amplitud la expresada que está en línea con la manifestada en la sentencia de 29 de enero de 1991 --citada en el motivo-- que entiende por "ruina" no sólo aquellos vicios que hagan temer la pérdida del edificio, sino también lo que se viene denominando "ruina funcional", es decir, "el defecto que hace la edificación inútil para la finalidad que le es propia", y en línea, también, con la de la sentencia de 16 de noviembre de 1996: "ampliarlo a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato, viniendo a significar unos defectos constructivos determinantes del concepto de ruina funcional, al hacer la edificación inútil para la finalidad que le es propia, en consonancia con las necesidades y exigencias del mundo de la construcción"...» ( STS, Sala Primera, de 19 de octubre de 1998 -C.D., 98C1620 -);

«... El concepto de ruina en este aspecto del art. 1591 del Código hay que entenderlo a tenor de constante y pacífica jurisprudencia como no solo reducida al supuesto de derrumbamiento o destrucción total o parcial de la obra, sino que hay que extenderlo a aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato de obra (por todas la S 9 May. 1983)...» ( STS, Sala Primera, de 21 de junio de 1999 -C.D., 99C897 -);

«... En materia de vicios ruinógenos incardinable en el art. 1591 CC la doctrina de esta Sala distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o de deterioro progresivo (ruina potencial), en las que destaca la quiebra del factor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos supuestos en que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y por consiguiente se afecta al factor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad de tal manera que tratándose de viviendas se impide la normal habitabilidad convirtiendo el uso en gravemente irritante o molesto. En dicho sentido se manifiestan numerosas sentencias, de las que cabe indicar entre las más recientes, las de 7 de marzo y 15 de diciembre de 2000; 24 de enero, 8 de febrero y 28 de mayo de 2001 y 21 de marzo de 2002...» ( STS, Sala Primera, de 4 de noviembre de 2002 -C.D., 02C812-);

«... el concepto de ruina, como reconoce paladinamente el motivo, como ya señaló la sentencia de esta Sala de 16 de noviembre de 1996 y las en ella citadas, ha evolucionado en la doctrina jurisprudencial, extendido y ampliado a aquellos defectos que por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato, viniendo a significar meros defectos constructivos determinantes del concepto de ruina funcional, al hacerse la edificación inútil para el fin que le es propio o, como señaló la de 21 de marzo de 1996, los vicios que impidan el disfrute, la normal utilización y habitabilidad y cuya inutilidad se acrecienta, sino se adoptan las medidas correctoras necesarias y efectivas -sentencias de 13 de octubre de 1994, 7 de febrero y 5 de mayo de 1995-...» ( STS, Sala Primera, de 2 de abril de 2003 -C.D., 03C264 -).

DÉCIMO.- No conviene desconocer, sin embargo, que la ruina en su modalidad funcional se configura en torno a la utilidad de la cosa construida. Concurre -según la jurisprudencia- cuando la construcción es inútil para la finalidad que le es propia ( SS. 6 noviembre 1996, 29 mayo 1997 [RJ 19974117], 8 mayo 1998 [RJ 19983187], 7 marzo [RJ 20001509] y 5 diciembre 2000, 2 abril 2003 [RJ 20033001 ]); es decir, cuando resulta inservible o inadecuada para el uso al que estaba destinada ( SS. 19 octubre 1997 y 6 junio 2002 [RJ 20025254 ]); no apta para la finalidad para que es adquirida ( SS. 13 junio 1987 [RJ 19879964], 4 diciembre 1992, 21 marzo y 24 septiembre 1996 [RJ 19966653 ]). La determina, por consiguiente, la inhabilidad del objeto para su utilización normal o le hace impropio para su habitual destino ( S. 8 febrero 2001 [RJ 20012047 ]); siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino ( S. 28 mayo 2001 [RJ 20013437 ]), o que convierta «.., por lo menos gravemente irritante o molesto el uso de las viviendas conforme a su natural y buscado propósito de destino al convenir la adquisición de las mismas» - SSTS, Sala Primera, de 12 de abril de 1988 (RJ 19883141); 12 de diciembre de 1988 (RJ 19889436); 19 de diciembre de 1989 (RJ 19898843); 23 de enero de 1991 (RJ 1991310); núm. 22/2001, de 24 enero (Rec. Cas. núm. 3655/1995; RJ 2001999); núm. 1075/2001, de 16 noviembre (Rec. Cas. núm. 2315/1996; RJ 20019459); núm. 1024/2002, de 4 noviembre (Rec. Cas. núm. 1264/1997; RJ 20029630) [que cita, a su vez, las SS. de 7 de marzo (RJ 20001509) y 15 diciembre 2000 (RJ 200010445); 24 enero (RJ 2001999), 8 febrero (RJ 20012047) y 28 mayo 2001 (RJ 20013437) y 21 marzo 2002 (RJ 20022853)]; y 896/2003, de 2 de octubre (RJ 20036451 )-.

Los vicios constructivos pericialmente determinados en el caso de autos, contemplados en su conjunto integran una pluralidad de imperfecciones que inciden sobre la eficacia en el uso de la vivienda y una inadecuación a su fin o destino, de manera que lo edificado no se ajusta a las necesidades y exigencias previstas para su correcta utilización y disfrute, ya que en el aspecto civil lo que importa es la situación de dificultad o incomodidad de uso de la cosa como consecuencia de no ser adecuada la construcción efectuada.

UNDÉCIMO.- El enunciado de los defectos apreciados por el perito de designación judicial puede conducir, en su contemplación individual y aislada, a una acrítica consideración de «vicios menores» o «intrascendentes» en relación con la finalidad perseguida; y aun siendo cierto que en modo alguno hacen a la edificación absolutamente impropia para su uso, no puede dudarse que impiden satisfacer el interés de los adquirentes, de forma que sin extraordinarios artificios argumentativos pueden ser calificados como «ruina funcional» unos defectos que consta han frustrado la finalidad de los demandantes. A su vez, se trata de defectos que pudieron evitarse o, al menos, paliarse en parte, si unos profesionales del ramo como lo son los codemandados así como la dirección facultativa hubieran tenido en cuenta, y en su momento, las condiciones que podían afectar a la obra, considerando que a tenor del art. 1.104 C.C . ha de emplearse una diligencia media agravada aquí por la nota de profesionalidad cuya inobservancia es constitutiva de la culpa imputada.

DUODÉCIMO.- La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio --de apreciación-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictámen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la pericial. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el perito y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes y de la necesidad, para su correcta elucidación, de conocimientos especializados ajenos a la ciencia jurídica.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer o introducción de hipótesis o conjeturas; recusación de peritos; tacha de peritos o de testigos; aclaraciones o rectificaciones del dictamen, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

DECIMOTERCERO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba --o cabe inferir razonablemente de él--, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado --como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión--, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros --entre los que se encuentra la prueba pericial-- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional --que no arbitraria-- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difílmente se propone y efectua una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E. se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 .

El art. 632 LEC de 1881 , a este respecto previene que «Los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos».

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre --o discrecional-- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D., 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D., 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D., 90C246); 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D., 98C1064); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); 27 de febrero de 2001 (C.D., 01C282); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras.

Ciertamente, no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente en la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial precisamente a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate.

A su vez, un acreditado sector de la dogmática procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales, existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada ora por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ora por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes asociada a una acrítica hipertrofia de la autoridad científica que cabe suponer al perito por su reputación, titulación o experiencia, unida a un sensación de propia ineptitud o impericia.

Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto, «no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla».

Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito». Respecto de los primeros, mediante la comprobación de si el perito ha observado estrictamente los límites del encargo, o si, diversamente, ha incurrido en eventual exceso o defecto, sin perjuicio de lo cual señala que el Juez puede recurrir a cualesquiera máximas de experiencia que facilite el perito «aunque excedan los límites del encargo siempre y cuando sean útiles a los efectos del proceso», con base en que «...el Juez podía utilizar personalmente dichas máximas de experiencia sin intervención del Perito»; en segundo lugar, contrastando «si los hechos sobre los que el Perito aplica sus conocimientos técnicos, coinciden o no con los hechos probados en el proceso, de modo que «...si el perito introduce hechos nuevos en el proceso, o parte de hechos que pese a haber sido alegados por las partes no han resultado acreditados a través de la prueba, el Juez podrá rechazar el dictamen pericial fundado en tales hechos»; en tercer lugar, mediante la revisión de los razonamientos lógicos y juridicos eventualmente vertidos por el perito, que exceden de su específico cometido; y en cuarto lugar, a través del examen de «... la propia coherencia interna del dictamen en lo que respecta a sus aspectos técnicos», ya que «tanto en el dictamen como a través de las aclaraciones solicitadas al dictame, puede detectar el Juez contradicciones entre los varios pronunciamientos técnicos del dictamen pericial que hagan sospechosa la corrección del dictamen».

Acerca de los segundos, porque «si el Juez posee privadamente los conocimientos técnicos proporcionados por el Perito, se encontrará en inmejorables condiciones para realizar una labor crítica del dictamen pericial»; y si carece de tales conocimientos, puede procurárselos mediante la investigación privada en las fuentes adecuadas tales como «libros y publicaciones técnicas»; y en tercer lugar --sistema que no resulta de aplicación bajo el régimen de la LEC 1/2000-- «cuando el Juez tenga fundadas sospechas en torno a la exactitud de las máximas de experiencia técnicas proporcionadas por el Perito, y no pueda resolverlas privadamente, siempre podrá acudir a un nuevo dictamen pericial pericial que le permita superar su limitación individual».

La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba pericial por los órganos jurisdiccionales Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D., 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D., 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D., 84C99); 14 de febrero de 1984 (C.D., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D., 84C188); 20 de noviembre de 1984 (C.D., 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D., 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D., 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D., 87C598); 15 de julio de 1987 (C.D., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 6 de noviembre de 1987 (C.D., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D., 87C1013); 30 de noviembre de 1987 (C.D., 87C986 ); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D., 88C310); 14 de amrzo de 1988 (C.D., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D., 88C873); 18 de julio de 1988 (C.D., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D., 88C1021); 10 de octubre de 1988 (C.D., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D., 88C989); 18 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D., 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D., 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D., 89C415); 21 de abril de 1989 (C.D., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D., 89C986); 10 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D., 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D., 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D., 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D., 92C903); 30 de julio de 1992 (C.D., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1357); 28 de abril de 1993 (C.D., 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D., 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D., 94C05001); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D., 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D., 96C263); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 26 de julio de 1996 (C.D., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D., 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D., 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D., 98C482); 4 de febrero de 1998 (C.D., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D., 98C618); 11 de mayo de 1998 (C.D., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D., 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959); 9 de octubre de 1999 (C.D., 99C1339); 21 de octubre de 1999 (C.D., 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541); 12 de abril de 2000 (C.D., 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 24 de julio de 2000 (C.D., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); y, 16 de octubre de 2000 (C.D., 00C1596), entre otras no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente la jurisprudencia sostiene que la pericia es de apreciación libre «"... la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )... El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990; 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 ...", o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial. (S. 13 de junio de 2000)» ( S.T.S., Sala Primera, de 23 de octubre de 2000; C.D., 00C1597 ).

Vide, asimismo, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 11 de abril de 1998 (C.D., 98C619) --que cita, a su vez, las SS.T.S., de 9 de octubre de 1981; 19 de octubre de 1982; 13 de mayo de 1983; 27 de febrero, 8 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 11 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989--; 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); y 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488 ), entre otras, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

Es frecuente empero, afirmar que los juzgadores no están obligados a sujetarse al dictamen pericial Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 20 de noviembre de 1987 (C.D., 87C1013); 14 de marzo de 1988 (C.D., 88C169); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 10 de febrero de 1990 (C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 14 de julio de 1995 (C.D., 95C653); 2 de abril de 1996 (C.D., 96C358); 2 de octubre de 1997 (C.D., 97C1760); 9 de abril de 1998 (C.D., 98C483); 11 de abril de 1998 (C.D., 98C618); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 13 de junio de 2000 (C.D., 00C1029); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras, aunque en ocasiones se modaliza esta afirmación con el matiz de que la obligación no opera «totalmente» así, la S.T.S., Sala Primera de 23 de octubre de 2000 (C.D., 00C1597 ) precisa que: «... es sabido además que, en materia de prueba pericial, a la hora de valorar la misma, no puede afirmarse sin mas que, su ponderación contradiga las reglas de la sana crítica, entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y si la valoración que se realiza estuviese abierta a la crítica en general, se estaría convirtiendo la casación en una tercera instancia, lo que ni es ni admite esta Sala. Por todo ello, conviene recordar con la S. 11 de octubre de 1994, que, los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio (S. 6 de marzo de 1948). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 ). Ni los arts. 1242 y 1243 C.C., ni el 632 LEC , tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989)...». Vide, asimismo, SS.T.S., de 12 de junio de 1989 (C.D., 89C663); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 2 de octubre de 1997 (C.D., 97C1779); 20 de marzo de 1998 (C.D., 98C244); 9 de abril de 1998 (C.D., 98C483); 6 de marzo de 1999 (C.D., 99C228); 26 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1582); 25 de enero de 2000 (C.D., 00C163 ); entre otras; o no recae sobre «un dictamen determinado» así, la S.T.S., Sala Primera, de 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5 ), señala que: «... Por otra parte, la jurisprudencia sobre esta prueba [rectius: pericial] es muy reiterada; así, la S. de 28 de junio de 1999 la resume en el siguiente sentido: La jurisprudencia de esta Sala es reiterada y unánime en orden a la apreciación y valoración de la prueba de peritos en el ámbito casacional, teniendo declarado: que tal prueba no puede confundirse con la documental, y por tanto carece de eficacia a los efectos del apoyo exigido en el art. 1692.4 Ley procesal; que debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado ...». Vide, en el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113), y 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557 ).

Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 ) de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D., 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1014); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488 ), permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

DECIMOCUARTO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa «... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado ) que como módulo valorarivo introduce el art. 632 de la L.E.C . citado, para que así aprecien la prueba pericial los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante del dictamen pericial ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , entre otras), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador ( SS. de 9 de junio, 14 de julio y 5 de octubre de 1988) por lo que el motivo ha de decaer...» (S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D., 90C167 ) denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D., 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); y 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423), entre otras; con «normas racionales» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330); con el «sentido común» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318) y 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 ); con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938) y 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1894); con el «logos de lo razonable» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183); con el «criterio humano» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); el «razonamiento lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057) y 30 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2223); con la «lógica plena» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D., 95C373); con el «criterio lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (C.D., 95C917) y 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959); o con el «raciocinio humano» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1257) --que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986; 9 de febrero de 1987; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987--; 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866; 24 de junio y 15 de julio de 1987; 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990--; 22 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D., 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673), entre otras .

DECIMOQUINTO.- Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

Diversamente, se han reputado infringidas las reglas de la sana crítica cuando, entre otras hipótesis, en la valoración de la prueba pericial: a) cuando se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 7 de enero de 1991 (Act. Civ., ref. 303/1991, pág. 887 ): «... La Sala de instancia, en su fundamento de derecho noveno, justifica la declaración de nulidad de la patente, "en que ni siquiera se ha intentado acreditar que el molino examinado suponga ventaja respecto de otros molinos de eje vertical, patentados anteriormente en Francia"; carga probatoria, en su aspecto negativo, que correspondía efectuar al demandante, al haber instado la nulidad de la patente en su demanda, correspondiéndole por tanto la probanza "de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión". Pero es que realmente en autos figuran elementos de prueba más que suficientes, para llegar a una valoración probatoria de distinto signo a la efectuada por el Tribunal "a quo": todos los técnicos coinciden en afirmar que los elementos mecánicos utilizados en el invento que analizamos son de dominio público, o tradicionalmente conocidos y utilizados, (como realmente lo son la casi totalidad de los elementos mecánicos que componen todas las patentes registradas), pero la novedad identificativa no está en la originalidad de los elementos componentes, sino en la ventaja del conjunto, debido a su especial yuxtaposición; y tan es así, que el propio Estatuto reconoce este principio en el art. 48.4.º anteponiendo la ventaja, o la novedad técnica, a la originalidad. Es por tanto esta ventaja, novedad o utilidad la que debe definir la patente, para merecer la protección registral; y precisamente en este campo figuran en los autos (folios 239 a una abundantísima constancia documental de la serie de: premios, diplomas, reconocimiento de originalidad, estudios laudatorios de eficacia, promociones protegidas a la exportación, campañas oficiales de divulgación en el extranjero, etc, etc, en donde pública y oficialmente se reconocen las ventajas del ahorro energético que la patente de invención discutida representa. Esta opinión preside todos los informes técnicos que figuran en autos, a excepción del emitido por la Escuela de Ingenieros Industriales de Bilbao, sin que pueda decirse, que el examen comparativo solamente se ha realizado en relación con los molinos de eje horizontal o convencionales, ya que los peritos afirman en sus informes, que los exámenes de rendimientos y reducción de consumo, los han efectuado a la vista de toda la documentación que le han proporcionado las partes y el Juzgado, (folios 1004, 1006, 1008 y 1010), enumerando detalladamente la serie de patentes y modelos de molinos de eje vertical que han sido estudiados; encontrándonos, por tanto en el caso de la omisión en el proceso valorativo de unos datos fácticos o conceptos apreciativos, que figuran en los dictámenes y en los autos, que conducen a conclusiones distintas de las reconocidas por el Tribunal "a quo", y cuya impugnación valorativa se ha efectuado a través de las argumentaciones contenidas en los motivos segundo y cuarto del recurso, los cuales deben, en su consecuencia, ser estimados....»; o la S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113 ) señaló que: «...no obstante la reforma procesal operada por la Ley 34/1984 , no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...». En idéntico sentido, las SS.T.S., Sala Primera, de 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557) -- «... finalmente, no obstante la reforma procesal operada por virtud de la L 34/1984 , no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»-- y 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5): «... no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»; b) cuando el juzgador se aparta del «propio contexto o expresividad del contenido pericial» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 25 de enero de 2000 (C.D., 00C163); 7 de marzo de 2000 (C.D., 00C571); 13 de junio de 2000 (C.D., 00C1029), y 23 de octubre de 2000 (C.D., 00C1597 ), entre otras. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186 ) precisó que: «...solamente cuando el Juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas podrá prosperar la impugnación por esta vía, lo que efectivamente no ocurre aquí...»; c) si la valoración del informe pericial es ilógica. Así, se ha afirmado que no es lógico desechar la cuantía de la reparación determinada por la prueba pericial practicada con intervención de ambas partes ( S.T.S., Sala Primera, de 2 de octubre de 1958 ); o el informe colegial sobre el importe de unos servicios profesionales Cfr., S.T.S., 6 de junio de 1983 (C.D., 83C431 ). En sentido análogo, la S.T.S., Sala Primera, de 8 de febrero de 1989 (Act. Civ., ref. 518/1989, pág. 1778 ): «Quinto. Por el contrario también habrá de ser estimado el motivo 5.º en el que, de nuevo con apoyo en el número 5.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia error, esta vez de derecho, en la apreciación de la prueba, con infracción de los artículos 1242 y 1243 del Código Civil y de los artículos 610, 623 y 1707, párrafo 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimación que [...], se basa en que, en cualquier caso, las pertes tienen derecho a emplear la prueba pericial en cuantos supuestos, como sucede en el presente, son necesarios o convenientes para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, conocimientos científicos, artísticos o prácticos, según reconocen los artículos 1242 del Código Civil y 610 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se denuncian como infringidos, derecho, además, a utilizar los medios de prueba pertinentes, reconocido a nivel constitucional por el artículo 24 de nuestra Carta Magna , y la resolución que se recurre, al entender que no se ha probado que se hayan ocasionado los daños y perjuicios, con base en que la única prueba a tal respecto, que es la pericial, se base en meras suposiciones, no se limita a valorar, como es función consentida por la Ley Procesal, la aludida prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyendo que los daños y perjuicios son mayores, menores que los señalados por el perito o incluso nulos, sino que está produciendo un rechazo, que supone falta de valoración de la misma, en razón, además, a un argumento tal poco atendible como es el de que la prueba se base en meras suposiciones, sin tener en cuenta que, cuando a un perito se le encarga valorar los perjuicios ocasionados por la falta de realización por una de las partes contratantes de una operación de descuaje de una finca de monte, a la que estaba contractualmente obligado, y que, sin embargo, no efectuó, no puede actuar sobre hechos reales, valorando unos daños ya causados en la finca, sino que tiene que proceder en el terreno de lo conceptual, cuantificando los beneficios presuntos o lucro cesante que la obra no realizada hubiese otorgado al arrendador de la finca, beneficios cuya no producción integra, por vía de la inversión, unos perjuicios infringidos al mismo; todo lo cual equivale, como hemos dicho a una falta de valoración de la prueba pericial, integradora de un error de derecho en su apreciación, que debe dar lugar a la estimación de este cuarto motivo»; la S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1991 (Act. Civ., ref. 923/1991, pág. 2755 ): «...El desacierto en la valoración de la prueba pericial, ha de ser nsurado, por el cauce adjetivo del n.º 5 del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil (sentencia de 1 de octubre de 1990), por lo que su valoración y no dicha prueba en sí, ha de impugnarse, mediante la denuncia de vulneración de las normas de hermenéutica, contenidas en los artículos 1281 a 1289, lo que se deja analizado, con el estudio de los motivos segundo y tercero, pues esta Sala de Casación puede y debe, en cumplimiento de su función controladora y vigilante del estricto respeto a la legalidad, llegar a la justa resolución de las controversias procesales, y con respecto al material fáctico, valorarlo jurídicamente, a los efectos, de si al mismo se aplicó correctamente los preceptos legales pertinentes, y así es doctrina jurisprudencial sostenida reiteradamente (sentencia de 22 de abril de 1991), sobre todo, cuando sucede, como en el presente supuesto, que el proceso deductivo realizado por el Tribunal de la instancia, afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente (sentencia de 15 de julio de 1987, 26 de mayo de 1988, 28 de enero de 1989, 9 de abril de 1990 y 29 de enero de 1991) y también a la realidad acreditada de la disposición material de las cosas...»; o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de diciembre de 1993 (Rep. Jur. Ar. 1993/10092 ) concluye que: «... La sentencia recurrida al afirmar, como fundamento de su fallo desestimatorio de la demanda, que "no existe ninguna duda de que el valor de la totalidad de las fincas objeto de la relación arrendaticia supere el duplo del que tendría teniendo en cuenta únicamente su valor agrario", sin que en los autos exista prueba alguna tendente a establecer el valor de fincas de la misma zona o comarca de su misma calidad y cultivo, ha aplicado incorrectamente el art. 7.1, 3.ª de la Ley de Arrendamientos Rústicos al no haber realizado el juicio comparativo a que el mismo se refiere entre los valores expresados en el precepto legal sin que el valor de las fincas cercanas pueda deducirse, como hace la Sala de instancia, del valor asignado por el perito a las fincas objeto de valoración [...] resulta ilógica la valoración que en sentencia recurrida se hace del informe pericial obrante en autos (única prueba existente para la valoración de las fincas) ya que para establecer la proporcionalidad entre el valor de las fincas en su real situación y el valor agrario de las mismas no se ha tenido en cuenta el valor de las edificaciones ubicadas en las propias fincas; de haberse incluido en los valores computados el de esas edificaciones, la razón establecida por el perito de 278% (en realidad 217) quedaría reducida a 178%, con lo cual no se alcanza el exceso de valor que establece el repetido art. 7.1, 3.ª...»; «... La prueba pericial practicada, que dictamina importantes defectos técnicos en las máquinas tragaperras entregadas, menos en dos de ellas, se basa en la observación directa de las mismas y en un informe extraprocesal que estima correcto, y de ello deduce que las máquinas ni son nuevas, ni funcionan bien, por estar gravemente alteradas; tales afirmaciones son concluyentes y dada la compleja tecnología que se aplica para su funcionamiento, sus deficiencias no son apreciables a simple vista, ni por un uso inmediato, lo que determina la lógica conclusión de que son máquinas usadas y manipuladas antes de su venta, y que, por tales defectos, resultan inútiles al fin perseguido, en su adquisición, de un normal uso y originaron reclamaciones extraprocesales; esta lógica conclusión sobre una cuestión de hecho con sólidos antecedentes, será o no exacta, pero pertenece a la potestad de los Tribunales de instancia y está dentro de las reglas lógicas, sin posible revisión en este recurso ( SS. 12 de junio de 1986 y 19 de enero y 6 de febrero de 1987)...» (S.T.S., Sala Primera, de 29 de febrero de 1988; C.D., 88C117); o la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167 ), para la que: «... En el caso que estudiamos existen tres grupos de razonamientos que conducen a entender, que no responde a un proceso lógico correcto deducir de la medición del local efectuada por el perito, la consecuencia de que no es posible identificar a la finca reivindicada. Estos razonamientos son los siguientes: 1º) El perito señala en su informe que el local bajo a la izquierda del zaguán tiene una longitud en línea de fachada de 4.05 m. Este local no fue medido por el perito, dada la ausencia de su dueña Doña E., pero fue vendido adjudicándosele 60 m2, luego al tener forma rectangular, (véase el plano) su profundidad tiene que ser de unos 15 ml aproximadamente. El local ocupado por el demandado tiene también (según el informe) 4,01 m.l. de fachada, y su profundidad tenía que ser también de 15 m.l., según figura en el plano catastral facilitado por el Ayuntamiento. (folio 16 del rollo de apelación). 2º) El perito indica que la profundidad de la manzana es de 34 m.l.; la profundidad del edificio nº NUM002 de la C/ DIRECCION001 según la medición efectuada es de 9,90 m.l; en el plano catastral se puede apreciar, que el sistema constructivo del conjunto de la manzana, ha sido el de dos filas de edificios simétricos e iguales, que tienen sus entradas por la C/ DIRECCION001 y Pintor Pizarro y están separados en su fondo por un patio de luces. Sumando las profundidades medidas por el perito (9,90 + 9,90), existe una diferencia por defecto con los 34 m. que mide la manzana de 14,20 m, que desde luego no es a simple vista la anchura del patio de luces que los separa. Trasladando el plano levantado por el perito, al plano catastral, se puede intuir el error padecido en el informe. El solar nº 7 de C/ DIRECCION001 tiene menos fondo que el de su colindante nº NUM002 , pues aparte del patio cubierto de forma cuadrangular, existe otra gran superficie (pudiera ser otro patio de luces) situada sobre la C/ Ferrandis Luna que limita sensiblemente su extensión; cosa que no ocurre con los edificios nº NUM002 y NUM003 situados a continuación, cuyo patio de luces divisorio es mucho más estrecho. El patio de luces que figura en el plano del perito, se corresponde con la extensión superficial situada sobre la C/ Ferrandis de Luna, y no con el patio divisorio que es más estrecho, por lo que el plano del local poseído por el demandado está falto de una extensión por el fondo, y 3º) Aunque se admitieran como buenas las extensiones superficiales que figuran en el informe pericial, la realidad indiscutible es que al demandado le sobran 12,35 m2 además de los 27,45 m2 que compró, es decir, casi un 50%, y en materia de fincas urbanas y locales comerciales, esa diferencia resulta demasiado notoria por injustificada; y no cabe argumentar que la línea imaginaria trazada como divisoria entre los edificios núms. NUM002 y NUM004 por el perito está desplazada, pues basta con examinar el plano catastral para comprobar su correcta localización. Los anteriores razonamientos conducen a la estimación del motivo primero, y a la declaración de estar identificada suficientemente la finca...»; o la S.T.S., Sala Primera, de 13 de noviembre de 1995 (Act. Civ. 112/1996, pág. 322 ): «...D) La más derna doctrina jurisprudencial no ha modificado en su línea general los esquemas interpretativos acabados de exponer, dando lugar a una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia; permitiéndolo solamente cuando el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente con el razonamiento lógico, vulnerando la sana crítica, u omitiendo datos y conceptos que figuran en el dictamen, estableciéndose con ello aspectos fácticos distintos de los que han debido llevarse a los autos. Este examen crítico ha de plantearse por el cauce del núm. 5.º del art. 1692 citado, denunciando la infracción de las reglas de hermenéutica, y el contenido del art. 632 LEC , (Sentencias entre las más recientes 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990; 15 de julio de 1991, etc.)...»; d) cuando se procede con arbitrariedad: La S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 ) subrayó que: «... Sabido es que el art. 1243 C.C . remite, en cuanto al valor y la forma de practicar la prueba de peritos a la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que en su art. 632 declara "Los Jueces y los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos", con lo que viene a sancionar que aunque su apreciación se deja al criterio del Juez, éste no puede proceder arbitrariamente, sino sujetándose a esas reglas de la sana crítica, que son las de la lógica y del sentido común, por lo que basta para fundamentar el motivo la mera alegación de no haber sido tenido en cuenta o que se separa de la misma, puesto que se precisa el acreditamiento de su falta de lógica, pues de no ser así los Jueces no estan obligados a sujetarse o ajustarse a dicho informe o dictamen, obrando conforme a la Ley, desistiendo, o incluso prescindiendo del mismo; y como en el caso de autos no se da tal arbitrariedad, el motivo ha de ser desestimado»; o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de mayo de 1996 (Act. Civ., 639/1996, pág. 1636 ): «...Sexto. Continuando con el estudio de los motivos defendidos en el recurso del matrimonio D. de C.-B., el segundo y tercero pueden analizarse conjuntamente al versar sobre la indemnización de daños y perjuicios, invocándose en ellos, de modo respectivo, la infracción por interpretación errónea de los arts. 1242 y 1243 CC, en relación con el 623 LEC (citado equivocadamente, al tener que referirse al 632), y de los arts. 394 y 399 del indicado Código sustantivo, cuyos razonamientos responden, sucintamente, a cuanto sigue: [...] -En la prueba pericial del aparejador queda determinado que los recurrentes ocupan una tercera parte del puesto, el correspondiente al núm. 8; -Si a la prueba pericial se acude por necesitarse especiales conocimientos de los que el órgano judicial carece para poder juzgar es incongruente que el juzgador de instancia interprete, haciendo referencia a la longitud del mostrador y "a otros condicionantes sabidos", como determinante de una mayor o una menor venta la longitud del mostrador. Ni el perito aparejador, ni el perito técnico en venta han señalado la importancia del mostrador a efectos de comercialización-, -El que en la medición resulte que el mostrador de los dos puestos 6 y 7 no sea de mucha mayor longitud al del puesto núm. 8 no lo hace elevar a la categoría de determinante de mayor comercialización, a la que sí hace referencia el perito técnico en ventas por hacer chaflán el puesto de los recurrentes al que se le da una ventaja comercial de un 5 o 10%, respecto a cualquiera de los otros. Por ello aunque se le conceda al juzgador una gran discrecionalidad para apreciar la prueba pericial con arreglo a la "sana crítica", una cosa es valorar la prueba de acuerdo con todas las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana y otra sustituir la encia del perito por una valoración arbitraria-, -Incluso resulta contradicha esta apreciación cuando en la documentación aportada por esta parte a autos y en la testifical de la contraparte, en la respuesta a la segunda del interrogatorio de la Sra. D. de C., especialmente en las repreguntas, viene a reconocer que los principales clientes del negocio eran los hoteles a los que le cobraba el demandado y el cometido principal del actor era el transporte de pescado desde Valencia, lo que determina con claridad meridiana que el volumen del negocio más importante en las pescaderías era el servicio a hoteles y restaurantes de los productos, no la comercialización en el puesto (Motivo segundo)-, -Si los demandados están ocupando ilegítimamente una cuota que no les pertenece, procede la indemnización de daños y perjuicios- y -Esta ocupación ilegal necesariamente tiene que dar lugar a la pretendida indemnización, incluso aunque se estimara que la ocupación práctica a efectos comerciales es de la mitad puesto que, en cualquier caso, se está ocupando más de la tercera parte que le corresponde (Motivo tercero)....»; y, e) cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes: V. gr., porque el razonamiento conduzca al absurdo «La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio sorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. Nada de ello se da aquí, y por lo demás una eventual consideración positiva del motivo sería insuficiente para destruir el conjunto probatorio (documental y testifical) tenido en cuenta por la resolución recurrida, por lo que debe ser rechazado» ( S.T.S., Sala Primera, de 4 de octubre de 1999; Act. Civ., ref. 25/2000, pág. 67); en este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167 ): «... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error (S.s. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa (Sentencia del 28 de abril de 1993)...». La S.T.S., Sala Primera, de 28 de abril de 1993 (Act. Civ., ref. 920/1993, pág. 2247 ), señaló que: «...El motivo se estima porque la valoración de las pruebas periciales efectuada por la Sala «a quo» no guarda ©herencia entre sí. En efecto, si admite que el proyecto era correcto, no se comprende que haya que variar el tipo de fachada en él previsto para realizar otra distinta que, además, como reconoce el propio perito Ingeniero, supone una mejora (folios 123 y 124, tomo 2). La Comunidad de Propietarios actora y ahora recurrida no puede obtener ningún enriquecimiento a costa de los condenados, y tal enriquecimiento lo supondría encontrarse con unas mejoras respecto a lo que tienen derecho, que es a que las fachadas del proyecto sirvan para cumplir su destino, no otras»; o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541 ): «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( Ss. de 10 de julio de 1992, 28 de abril de 1993, 10 de marzo de 1995, 17 de mayo de 1995)...»; y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340 ): «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 20 y 29 de noviembre de 1993, 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994); falta de lógica (S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo, 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994 ); criterio desorbitado o irracional ( SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 )...».

DECIMOSEXTO.- En el presente caso la Sala no puede sino compartir la apreciación y valoración probatorias de la juzgadora de primer grado. Una vez calificados como constitutivos de ruina funcional los defectos apreciados en el informe técnico emitido por el Sr. Carlos Daniel , y atendido cuanto en éste se afirma, inequívocamente ha de concluirse que existe tanto deficiente ejecución cuanto falta de control de la ejecución de las distintas unidades integrantes de la obra, sin que sea posible individualizar la proporción precisa en que ambas concausas han contribuido al resultado producido. Deficiencias de las que debe responder la promotora codemandada pero también, en cuanto tales deficiencias debieron ser advertidas y corregidas por los miembros integrantes de la Dirección Facultativa, entre cuyos cometidos se cuenta la vigilancia de la ejecución haciendo constar en el Libro de Órdenes su oposición expresa al modo en que se procede y ordenar las rectificaciones que convenga hacer. Como quiera que no lo advirtieron oportuna y tempestivamente, han de responder además con el mismo carácter solidario con el que todos los técnicos asumían la dirección técnica de las obras.

DECIMOSÉPTIMO.- En este sentido es menester subrayar que como tiene declarado la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo en prolongada línea jurisprudencial de las que son expresivas las S.S.T.S., Sala Primera, de 29 de noviembre de 1993, 3 de abril de 1995 y las que se citan en la primera que «...la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por causa de los vicios ruinógenos de que adolezca la obra edificada ( artículo 1591 C.C .) es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el proceso edificativo, pues el artículo 1.591 C.C ., acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la doble hipótesis de ruina por vicio de la construcción y ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad de los daños y perjuicios al constructor y en el segundo al arquitecto...», también constituye reiterada doctrina la de que cuando resulta imposible discernir las específicas responsabilidades de técnicos y contratistas en el resultado de la obra defectuosa, por desconocerse o involucrarse los vicios determinantes de modo que haga imposible una especifica condena de los mismos, se entiende que esta responsabilidad es solidaria, con apoyo en el art. 1.138 C.C . (entre otras, S.S.T.S., de 5 de mayo de 1961, 17 de mayo de 1967, 10 y 28 de noviembre de 1970, 1 de febrero y 18 de noviembre de 1975, 1 de abril y 14 de noviembre de 1978, 31 de octubre de 1979, 12 de febrero y 21 de abril, 9 de octubre y 5 de diciembre de 1981, 6 de octubre y 22 de diciembre de 1982, 15 de marzo, 9 de mayo y 5 de octubre de 1983, 17 de febrero, 5 y 16 de marzo de 1984, 31 de enero y 12 de marzo de 1985, 7 de febrero, 22 de mayo y 6 de junio de 1986, 12 de abril y 10 de octubre de 1988, 10 de marzo y 2 de noviembre de 1989, 3 de enero y 3 y 10 de julio y 19 de octubre de 1990, 16 de diciembre de 1991, 31 de diciembre de 1992, 17 de marzo, 22 de septiembre y 9 de diciembre de 1993, 2 de febrero y 29 de marzo de 1994 ).

Tradicionalmente se ha acudido al criterio conforme al cual constituye un deber ineludible para los profesionales que intervienen en la realización de una obra la cumplida comprobación de la idoneidad de los materiales utilizados en la construcción, obligación no sólo predicable de los Arquitectos Técnicos sino también a los Arquitectos Superiores «al estar incardinado tal deber de vigilancia dentro de sus obligaciones, como director de aquella, bajo cuya superior inspección y recibiendo las oportunas ordenes, plasmadas en los correspondientes Libros Registros, han de actuar los primeros, según las reglas y normas de la buena construcción, cuyo deber, como supremo responsable de la edificación, ha de correr a cargo de tal dirección técnica, que es la que en definitiva viene encomendada al Arquitecto director de toda obra, como expresamente previene el Decreto de 19 de febrero de 1971...» ( S.S.T.S. de 13 de noviembre y 21 de diciembre de 1981, 5 y 16 de marzo y 26 de noviembre de 1984, 5 de junio de 1986, 4 de abril de 1987, 9 de marzo de 1988 , entre otras). Se ha declarado, en esta línea, que incumbe a los Arquitectos Superiores Directores de la obra actuar «comprobando si la obra se está haciendo de acuerdo con las exigencias normativas» ( S.T.S., Sala Primera, de 7 de noviembre de 1989 ); o que «...la responsabilidad por ruina es imputable al arquitecto recurrente por cuanto en su condición de director de la obra le incumbe como deber ineludible el de "vigilancia", de tal forma que bajo sus órdenes y superior inspección actúan todos los demás y al que, en su condición de supremo responsable de la edificación, le es exigible una diligencia no confundible con la de un hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales, que incumpla su intervención en la obra ( S.S.T.S., Sala Primera, de 21 de diciembre de 1981, 5 de marzo y 13 de noviembre de 1984 y 5 de junio de 1986 ); y aun en las más recientes S.S.T.S., Sala Primera, de 22 de septiembre de 1994 «La misión del arquitecto, como técnico superior y con base en su indiscutible capacitación técnica, tiene un carácter general, que, aunque no explícitamente recogido en la legislación, cabe deducirla de la unidad de la obra, de sus atribuciones en cuanto a las funciones de los aparejadores (entre otras, darles órdenes e instrucciones) ( art. 2.º del Decreto de 16 de julio de 1935 ), de su deber de solucionar los problemas imprevistos; de su indudable facultad de dar órdenes e instrucciones al constructor, bien de forma directa o a través del aparejador, y todo lo que requiera la solución de problemas encaminados al adecuado desarrollo del concepto arquitectónico. En el caso discutido corrobora esa misión del arquitecto, que no fue cumplida en sus justos términos, a través del hecho probado no sólo de la mala ejecución de la obra, sino además de una defectuosa dirección en la misma y de su defectuosa vigilancia, conceptos y circunstancias que no son en modo alguno ajenos a las funciones del arquitecto como técnico superior, sino que vienen a formar parte esencial de su cometido profesional...»; de 18 de octubre de 1996, cuando señala que «...el art. 1.591 del Código Civil responsabiliza al arquitecto director de la obra por vicios del suelo entendido en un sentido amplio como vicios de proyecto , y vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado...»; o las de 9 de marzo de 1988, 7 de noviembre de 1989 y 19 de noviembre de 1996, al precisar que «...corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales...».

Sin embargo, desde tiempos recientes se han venido introduciendo modalizaciones y paliativos en dicha doctrina para modular su rigor no sin vacilaciones, sentándose el criterio conforme al cual, sin desconocer que como declaran las S.S.T.S., Sala Primera, de 1 de junio de 1985 y 5 de junio de 1986, 12 de noviembre de 1992 , entre otras, incumbe al Arquitecto Superior Director de la obra la «superior inspección» o la «alta dirección» de la misma, se viene discriminando entre la responsabilidad relacionada con la actividad de planeamiento «defectuoso proyecto y modo de concebir la cimentación, inapropiada para el terreno en que la obra iba a asentarse...» ( S.T.S., Sala Primera, de 1 de marzo de 1986 ); «...es responsable el Arquitecto, y no solamente el constructor, cuando los defectos en la construcción, determinantes de ruina en el aspecto jurídico, emanan de haber sido incorrectamente planeada o proyectada...» ( S.T.S., Sala Primera, de 4 de abril de 1987 ), la ruina proveniente de vicios del suelo v. gr., inconsistencia del terreno advertible a través de los correspondientes estudios geológicos, etc., o derivados del apartamiento por los contratistas respecto de lo ordenado realizar con adaptación al proyecto elaborado que, por lo mismo, resulta alterado o desconocido, hipótesis en las cuales responde exclusivamente o en concurrencia el Arquitecto Superior; y aquellos otros defectos atribuibles a la llamada «dirección inmediata», en virtud del cual los vicios de dirección relacionados con la realización práctica y efectiva de la obra control de la bondad de los materiales empleados, idoneidad de las mezclas y dosificación de los morteros de agarre, etc., se hacen recaer exclusiva o preponderantemente junto al constructor y al promotor, en su caso, sobre los Aparejadores o Arquitectos técnicos, con exclusión del o de los Arquitectos Superiores, orientación que se mantiene en las S.S.T.S., Sala Primera, de 27 de enero de 1988 , a cuyo tenor «...claramente se deduce la falta de vigilancia en la ejecución de las obras por parte de los Aparejadores, obligación específica que les competía y cuyo incumplimiento queda evidenciado con la comprobación posterior de ciertos defectos constructivos, que debieron ser apreciados y corregidos en su momento oportuno. Constituyen ineludibles deberes profesionales de los Aparejadores la ejecución y vigilancia de las órdenes dadas por la dirección de la obra, procurando la perfecta realización de los trabajos y el empleo de los materiales adecuados por parte del contratista...»; en la de 13 de julio de 1990, al señalar que «...la colocación del pavimento repercutía, a su vez, en la correlativa competencia del Arquitecto Técnico aquí recurrente, al estar comprendida entre sus funciones técnicas la ordenación y dirección de la ejecución material de las obras e instalaciones y el cuidado de su control práctico a tenor art. 1.º, A) 1 del Decreto de 19 de febrero de 1971 , sobre facultades de tales profesionales...»; las de 2 de noviembre de 1989, 15 de abril de 1991 y 11 de julio de 1992, al señalar que «...de su normativa específica, contenida en los Decretos de 16 de julio de 1935, y 19 de febrero y 11 de marzo de 1971 es inconcuso que la misión del aparejador consiste en inspeccionar los materiales y ordenar la ejecución de la obra, entre otras funciones...»; las de 29 de noviembre de 1993 y 2 de febrero de 1996, cuando se cuidan de precisar que «...la mala calidad de los materiales y los defectos de dirección y ejecución de la obra afectan, entre otros intervinientes en aquélla, también a los arquitectos técnicos que supervisan la construcción concreta e individualizada de cada uno de aquéllos, lo que conduce a la responsabilidad solidaria, y en el caso, derivados los vicios denunciados de una incorrecta realización de la obra, al ejecutarse ésta de manera deficiente y descuidada, deben responder de ellos el constructor y el aparejador, por ser éste el profesional a quien compete ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, director de las obras, según dispone el art. 1 A) 1 del Decreto 265/1971, de 19 de febrero, sobre facultades y competencias profesionales de los arquitectos técnicos ...»; la S. de 2 de diciembre de 1994, que contrajo únicamente a los aparejadores, con exclusión del Arquitecto la responsabilidad por el incumplimiento de los deberes de vigilancia en la ejecución de la obra «...por no tratarse de vicios de la dirección...»; la S. de 15 de mayo de 1995 precisa igualmente que «La jurisprudencia de esta Sala ha ido delimitando la responsabilidad de estos profesionales para concretarla y diferenciarla de la de los Arquitectos Superiores, atribuyendo a los Aparejadores, de modo fundamental, aunque no exclusivo, la inspección de los materiales empleados, proporciones y mezclas, con la debida asiduidad y actuación directa ( SS. 15 de octubre de 1991 y 1 de julio de 1992 ), así como la correcta ejecución de las actividades constructivas, al proyectar su deber de responder, en relación a los resultados dañosos que se ocasionen, sobre errores, defectos o vicios de las edificaciones en las que intervienen, debidamente contratados por los promotores o ejecutores de las mismas ( SS. 12 de noviembre de 1992 y 2 de diciembre de 1994 )...»; o, finalmente, la S. de 3 de octubre de 1996, en la que puede leerse que «...La aparición de los aparejadores en el ámbito de los técnicos intervinientes en la construcción obliga a deslindar sus responsabilidades de las concernientes a los arquitectos, correspondiendo a éstos, en términos generales, las derivadas de defectos tanto del proyecto básico como del de detalle o de la alta dirección, dirección superior o mediata, en relación con el suelo o las circunstancias concretas de la obra, o de su designación de materiales o soluciones constructivas inadecuadas; mas, cuando el proyecto de ejecución contiene la determinación completa de detalles y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos y puede llevarse a cabo, en su totalidad, antes del comienzo de la obra, o parcialmente antes y durante la ejecución de la misma, que es lo que ocurre en el caso, la mala colocación de las telas asfálticas y la falta de adherencia de los morteros, como fallos constructivos y de ejecución, han de atribuirse al constructor y a los aparejadores, directores inmediatos y vigilantes de las mezclas, una vez que el proyecto contenía las suficientes especificaciones para la colocación de aquéllas y en cuanto desatendieron el cumplimiento fiel de las instrucciones comprendidas en el proyecto de la obra, infringiendo así el contenido de los arts. 2.º del Decreto de 16 de julio de 1935, sobre intervención y funciones de los aparejadores; y 1.º del Decreto 265/1971, de 19 de febrero, sobre facultades y competencias profesionales de los arquitectos técnicos ...».

Esta última doctrina es de aplicación al caso debatido en atención a la escasa entidad de los vicios de defectuosa vigilancia advertidos y acreditados en el procedimiento, recayendo únicamente sobre los Arquitectos Técnicos la responsabilidad de aquella falta.

DECIMOCTAVO.- Como señala la reciente STS, Sala Primera, de 2 de abril de 2003 (C.D., 03C265), con cita de la STS de 25 de julio de 2000 , «... el Aparejador o Arquitecto Técnico la doctrina jurisprudencial recoge sus actividades de inspeccionar, controlar y «ordenar la correcta ejecución de la obra, que la vienen impuestas por la ley, pues es el profesional que debe mantener más contactos directos con el proceso constructivo, por lo que su responsabilidad concurrente se impone y le alcanza cuando se produce no solo una mala ejecución de la obra, sino asimismo una defectuosa dirección de la misma» y resume en dos sus plurales funciones: 1.ª Estudio y análisis del proyecto y 2.ª Dirección y ejecución natural de la obra...».

En consecuencia, se impone el perecimiento del recurso interpuesto.

DECIMONOVENO.- De conformidad con lo prescrito en el art. 398 LEC 1/2000 han de imponerse a la parte recurrente vencida las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Luis Andrés frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 45 de los de Madrid en fecha 3 de julio de 2006 en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante dicho órgano con el núm. 300/2005 , a los que se contrae el presente Rollo, procede:

1.º CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la parte dispositiva de la expresada resolución.

2.º IMPONER EL PAGO DE LAS COSTAS procesales ocasionadas a la parte recurrente vencida.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala núm. 0776/2006, lo acordamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.