Sentencia Civil Nº 46/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 542/2006 de 31 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00046/2007

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por

los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE

DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 46/2007

En PONTEVEDRA, a treinta y uno de Enero de dos mil siete

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 15/2005, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de A Estrada (Rollo de Sala número 542/2006) en el que son partes como apelante: HIDRAULICA Y CONSTRUCCIONES FERREIROS GARCÍA "HICOFEGA,S.L.", que se personó en esta instancia representada por el procurador D. Pedro Sanjuán Fernández; y como apelada: AQUAGEST, PROMOCIÓN TÉCNICA Y FINANCIERA DE ABASTECIMIENTOS DE AGUA, S.A., que se personó en esta instancia representada por el procurador D. Pedro Antonio López López; SONDEOS RIO ULLA, S.L., siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de junio de 2006, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: Que estimando íntegramente la demanda presentada por el procurador Sr. Fernández Somoza en nombre y representación de "Aquagest, Promoción Técnica y Financiera de Abstecimientos de Agua S.A." contra "Sondeos Río Ulla, S.L." e "Hicofega S.L." condeno a la demandada "Hicofega, S.L." a que indemnice a la actora la cantidad de cincuenta y cuatro mil quinientos cincuenta y cuatro euros con catorce céntimos (54.554,14 euros), más los intereses legales, con expresa condena en costas y absuelvo a la demandada "Sondeos Río Ulla, S.L." de todos los pedimentos deducidos contra ella en la demanda, sin hacer expresa condena en costas respecto de la misma.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de HICOFEGA, S.L., recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de AQUAGEST, S.A., no formulándose oposición al recurso ni impugnación a la sentencia por Sondeos Rio Ulla, S.L.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 3 de noviembre de 2006, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la única condenada Hicofega SL sosteniéndose distintas razones de recurso relativas a una nulidad de actuaciones por vulneración de los Arts. 265, 270 y 272 LEC/00 ; a la necesidad de acoger la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por la razón de tener que traerse a la litis a las empresas Castelar de Gestión SL dueña de la obra y Abecomsa SA que fué quien hizo las fosas; a la concurrencia de la prescripción de la acción por no habérsela reclamado dentro del término anual del Art. 1968.2 CC tratándose de una responsabilidad solidaria impropia; y a la errónea apreciación de la prueba al entender que no ha intervenido en la obra y que no se ha acreditado relación entre Hicofega SL y Abecomsa que fué quien hizo el foso y que ellos sólo contrataron con Castelar de Gestión SL la realización del topo entubado concertado después con Sondeos del Río Ulla SL.

A tales cuestiones se da traslado a la parte actora quien se opone a las mismas, así como la codemandada, manteniendo ambas la inexistencia de nulidad de actuaciones alguna y la inviabilidad de lo argumentado por la parte recurrente, haciendo la última alegaciones en relación al montante indemnizatorio para el caso de ser condenada, inviables de todo punto, pues no habiéndose impugnado la resolución por la parte actora, no cabe en modo alguno una condena de tal parte derivada del recurso de la codemandada.

SEGUNDO.- Comenzando por la pretendida nulidad de actuaciones no cabe sino la desestimación de tal alegato toda vez que carece de razón alguna el mismo.

Efectivamente, por un lado, se apoya en la no presentación de los documentos de la demanda dirigida contra Hicofega SL en base a lo prevenido en los Arts. 265, 270 y 272 LEC/00 , obviando así que tales documentos ya obraban en autos con la demanda inicial y que lo único que ocurrió fué una falta de traslado de los mismos a dicha parte a medio de las copias necesarias al efecto, pues la demanda ampliatoria así lo explicita en su OTRO Sí, en el que se pidió copia testimoniada al Juzgado a tales efectos por la actora. Por ello, el único efecto derivado de ello lo era el de los Arts. 273 y ss LEC/00 , concretamente conforme a los Arts. 275 y 278 LEC/00 la suspensión del término para contestar, que es lo que finalmente se hizo en autos en la Audiencia Previa de 6-II-06 , dándose nuevo traslado a la representación de Hicofega SL, a efectos de que pudiera rearticular su contestación con pleno conocimiento, como así se produjo, además, con reiteración de los argumentos de la primera contestación en la segunda (3-III-06), insistiéndose en el argumento inviable de la inadmisibilidad de la documental de la actora y desarrollando una razón de desconocimiento de tal documentación que desdice la reiteración de la contestación, el contenido del suplico de la demanda ampliatoria y de la Providencia y Cédula de Citación donde se tiene por ampliada la demanda y así se le emplaza a Hicofega SL.

TERCERO.- En cuanto a la alegación de litisconsorcio pasivo necesario no cabe dar lugar a la misma toda vez que estamos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual frente a terceros perjudicados por el daño irrogado de la actuación de todos los intervinientes en la obra sin perjuicio de las acciones que luego les asistan y puedan derivarse entre los mismos, con lo que al tratarse de responsabilidad solidaria la que nos ocupa, se disipa cualquier atisbo litisconsorcial sin que pueda ser de recibo el cambio de criterio de la Juzgadora de la instancia en relación a las peticiones litisconsorciales en uno u otro momento del trámite.

Tampoco se ha opuesto en momento alguno la inadecuada acumulación de acciones frente a Hicofega SL, conforme a los Arts. 405 y 419 LEC/00 . La condenada recurrente pretende su no intervención en la obra en sí, pero no siendo la demandada ajena a la misma, a la relación contractual, ni a la actuación causante del daño, la existencia de otros eventuales responsables vinculados entre sí frente al perjudicado no determina la apreciación de litisconsorcio, pudiéndose demandar a todos o a alguno de ellos. Por último tampoco la solidaridad extracontractual puede devenir de una situación litisconsorcial necesaria, tal y como viene siendo declarado de modo reiterado en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sts 8-II-91; 30-XI-95; 17-III-1983; 13-III-98 ;...). Estamos ante un supuesto entonces de responsabilidad directa y solidaria ex - Arts. 1902 y 1903 del C Civil del empresario y sus subcontratas frente al perjudicado (STS 8-II-89; 10-III-89 ;...) que no ante una solidaridad impropia.

CUARTO.- Llegados a este punto ha de determinarse el alcance de la responsabilidad concurrente, sosteniendo al efecto la entidad recurrente un error en la valoración de la prueba pues ni ellos contrataron con Abecomsa la realización de obras de urbanización, ni su contrato con Castelar de Gestión, dueña de la obra, pasó del contenido de lo ejecutado por la entidad Sondeos del Río Ulla S.L. como entiende lo evidencian los contratos aportados con su contestación, donde se sostiene se corrobora que ellos se limitaron a un mero traslado de la oferta de Sondeos a Castelar. Ha de darse la razón a la recurrente en este extremo a la vista de lo declarado por el Representante de Excavaciones Rodríguez Raindo, D. Enrique Rodríguez García quien reconoce haber intervenido efectivamente en la realización de las zanjas y tener que hacerse cargo de su tapado ulterior, habiendo contratado todo ello con Abecomsa, sin que desvirtúe ello las insuficientes declaraciones de la representante de ésta última, ni las del de Castelar de Gestión, ni las del de Sondeos del Río Ulla, quien se limita a entender que era Hicofega quien tenía que hacer el foso o zanja de arranque del foso en virtud de lo contratado con ella pues Sondeos no realiza tales obras y el contenido del contrato así lo explicita. Pero dicho ello, lo cierto es que estamos ante una cadena de subcontratas en la que Hicofega SL y Sondeos del Río Ulla SL, aún haciéndolo a efectos de la perforación con el topo, no pueden pretender eximirse de responsabilidad por recoger en su oferta entre ellos y a Castelar de Gestión la falta de la misma en el supuesto, sin más, de dañarse acometidas de agua, luz, ....o tuberías de conducciones, como es aquí el caso, estableciendo de cargo de la contratista (sucesivamente a Hicofega y ésta a Castelar de Gestión) el deber de "estar localizadas y señaladas, por escrito, antes del comienzo de la obra", pues como viene señalando reiterada Jurisprudencia el contratista debe, como profesional que es, indicar las consecuencias perjudiciales que se puedan seguir de determinadas órdenes y direcciones de la ejecución de la obra, siempre que pueda conocerlas por su profesión, sin que pueda escudarse en la excusa simplista de hacer lo que le manden (STS 26-XII-95 y 10-VII-01 ). Es mas, tratándose de sucesivas subcontratas ello implica ya una relación de dependencia y la necesidad de control por quien subcontrata; vigilancia y control en cuanto su subcontrata realiza lo inicialmente contratado por la Contratista (SPA Madrid 11-IX-99; PO Secc. 3ª 8-II-06); situación que es mas exigente cuando se trata de empresas especializadas en perforaciones (Sondeos) y en obra constructiva pública y privada con gestión de proyectos, ejecución, realización de instalaciones, mantenimientos sucesivos relacionados con todo ello... (Hicofega SL como refiere su objeto social F. 180 y ss). Así deberían haber empleado, una y otra, toda la diligencia exigible y a su alcance para el desarrollo de su contrato, no limitándose a simples advertencias y exigencias de señalamiento de conducciones en el contrato, sino con un actuar exigente con la obra y con la situación previsible y advertible, consecuente en todos caso y acreditándolo en autos, sin que ello conste en modo alguno suficiente. Es doctrina reiterada la que entiende que la realización de obras en suelo urbano advierte normalmente de la existencia de conducciones subterráneas de agua, luz, gas o telefonía, hecho perfectamente aprehensible a cualquier ciudadano medio, siendo evidente que si se hubiere gestionado, por cualquiera de los intervinientes, la información precisa al objeto de su localización y trazado se hubiera evitado el daño, máxime tratándose de una conducción de agua tan primordial para el abastecimiento como se acredita en autos. Así estamos ante la responsabilidad directa y solidaria de todos los contratantes intervinientes en la que el perjudicado puede dirigirse frente a cualquiera de ellos en base a los Arts. 1902, 1903 y 1904 CC por ese actuar negligente lo que determina la responsabilidad de Hicofega SL, al margen de la de Sondeos del Ulla sobre la que no puede decidirse nada por no afectarle el alcance de la impugnación que nos ocupa, solidarias ambas entonces por las disposiciones legales referidas.

QUINTO.- Es suficiente a efectos interruptivos de la prescripción la reclamación conciliatoria a Sondeos del Ulla SL, no dándose lugar a la necesidad de reclamación separada y distinta exigible en los supuestos de solidaridad impropia, como se pretende también por la recurrente, en base a la doctrina que relaciona derivada de la STS de 14-III-2003 que recoge el acuerdo de la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27-III-03 en relación al alcance del A 1974 CC, siendo además que tratándose de un supuesto de conexidad entre las empresas como subcontratistas entre sí y con la dueña de la obra, el conocimiento de la reclamación conciliatoria dada tras la subsanación habida en la primera Audiencia Previa (Hecho 3º) es suficiente a efectos de entender interrumpida al prescripción respecto de Hicofega SL, desde la fecha del fax que le remite Sondeos del Ulla SL a 13-VIII-04, como obra en la parte superior del documento que se aporta con dicha contestación (f. 220; D.1).

SEXTO.- Por último no deduciéndose impugnación alguna del montante indemnizatorio reconocido en la resolución y no siendo viable el entrar a su revisión, por ello, ni en base a lo argumentado en la oposición deducida por Sondeos del Río Ulla SL como ya se dijo en el fundamento primero de esta resolución, sólo resta resolver en cuanto a las costas derivadas de esta alzada, no dándose lugar a su imposición ante la apreciación de parte de los argumentos fácticos planteados por la recurrente, y la distinta razón de la responsabilidad que se declara (Arts. 394 y 398 LEC/00 ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación deducido por la representación de Hicofega SL contra la Sentencia de fecha 15-VI-06 recaída en autos de P. Ordinario Nº 15/05 seguidos ante el J. de 1ª Instancia de A Estrada (ROLLO Nº 542/06) confirmando el fallo de la misma, sin hacerse expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.