Sentencia Civil Nº 46/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 132/2011 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00046/2012

Rollo Núm. ........................... 132/2011.-

Juzgado de 1ª Inst. Núm..... 1 de Orgaz.-

J. Ordinario Núm. ..................... 888/09.-

SENTENCIA NÚM. 46

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a trece de febrero de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 132 de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, en el juicio ordinario núm. 888/09 , en el que han actuado, como apelante NAVACOR SA Y OTROS, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aguado Garrido; y como apelado AYUNTAMIENTO DE MARJALIZA, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villamor López y defendido por el Letrado Sr. Pérez Espinosa.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, con fecha 4 de enero de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que desestima íntegramente la demanda interpuesta por Don Celso , de NAVACOR Y de Doña Montserrat , representados procesalmente por la Procuradora de los Tribunales Doña Belén Aguado Garrido contra el Ayuntamiento de Marjaliza, y por ende, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas contra la misma, sin que sea procedente efectuar ningún otro pronunciamiento, por los fundamentos expuestos.

Todo ello sin efectuar expresa condena en las costas derivadas del presente procedimiento".

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por NAVACOR SA Y OTROS, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alza la apelante frente a la sentencia apelada alegando en esencia que la sentencia considera insuficiente la prueba aportada sobre la propiedad por los demandantes del camino litigioso y para la necesaria identificación del mismo de forma no ajustada a derecho, aduciendo el recurso que no consta que en las fincas de propiedad de los demandantes exista otro camino distinto con relacion al cual se pueda establecer la falta de identificación, alegando asimismo en impugnación de lo razonado en la sentencia que a) en las inscripciones registrales de sus fincas no consta que transcurra por ellas camino publico alguno pero si un camino de servidumbre privada que presupone la propiedad particular del terreno en que discurre, b) que las pruebas aportadas por el Ayuntamiento demandado no permiten derivar la titularidad publica del camino, c) que se ha obviado la protección registral que supone la presunción por la inscripción de su dominio por el art 38 de la LH , d) que la jurisdicción contencioso administrativa ha considerado que el camino en cuestión no guarda las características de camino publico ni es valida la ordenanza sobre uso de caminos dictada por este Ayuntamiento demandado para determinar su naturaleza de dominio publico y e) que la sentencia no se pronuncia sobre su peticion subsidiaria de prescripción adquisitiva del camino.

SEGUNDO: Entrando en la peticion principal de la demanda (la declaracion de su propiedad del terreno identificado como via publica en el Catastro parcela NUM000 poligono NUM001 en toda la intersección con las fincas de los demandantes) la Sala da aquí por reproducidos todos los fundamentos generales de la sentencia acerca de la Jurisprudencia dictada sobre los requisitos de prosperabilidad de la accion declarativa de dominio ejercitada y sobre la carga de la prueba de sus elementos esenciales por la parte que la ejercita, y en concreto la identificación del objeto litigioso, porque en cuanto a estos términos generales no se discute realmente en el recurso la validez de esta fundamentación. La cuestión es que la sentencia desestima la demanda en razón a una falta de identificación, no de las fincas como dice el recurso, sino dado la prueba que valora, en base a una falta de identificación del camino litigioso, conforme a unas determinadas pruebas que analiza para concluir del interrogatorio de los demandantes que ignoraban el lugar en que podía hallarse el camino dentro de sus fincas, y si coincidia con la vereda para uso de los propietarios de los colmenares enclavados en sus fincas que se mencionaban en sus títulos de propiedad, y que ademas no han excluido que se ejerza sobre el camino un uso publico (ciclistas), valorando ademas la restante prueba practicada.

Es cierto, en cuanto a la identificación, que no consta en la causa que exista un segundo camino en las fincas para concluir no identificado entre ambos el objeto litigioso, pues solo aparece un camino como tal, pero entiende la Sala que esto no determina la exacta identificacion que exige la accion declarativa, pues no es incompatible ni nada impide la existencia de un solo camino que sea publico y a la vez veredas de servidumbre de paso para los colmenares enclavados dentro de la finca privada, quizá no conocidas pues parece ser que han desaparecido hace tiempo por desuso por adquisición por los propietarios de las fincas en que se enclavaban, veredas que desde el camino penetren en la finca privada hacia los colmenares para su uso por sus propietarios (colmenares que no constan sitos al borde del camino), y que podrían determinar la servidumbre a la que se refieren los títulos de propiedad sin excluir el camino publico, puesto que la servidumbre de paso da acceso desde lugar de uso publico (que lo seria el camino litigioso) hasta la finca enclavada. Es decir, para probar la coincidencia absoluta del que el demandado pretende como camino publico con las veredas de servidumbre entre fincas privadas a que se refieren los títulos de los demandantes, asentadas en terreno privado, es preciso demostrar la situación sobre el terreno de tales colmenas y que solo a través del camino litigioso, sin mas desviación, se llegaba a ellas. Ahora bien del interrogatorio de los propios demandantes resulta que no sabían ni donde estaban las colmenas (Dña. Montserrat ) o bien que sabían estaban en pleno monte (Navacor) y de la prueba practicada en la causa, a examen con inmediacion por esta Sala (documental), aparece que existe una finca enclavada en la finca de propiedad de Navacor ( DIRECCION000 ), la catastrada como parcela NUM002 que alega la demanda, que esta sita al borde del camino, tal y como este aparece en los planos del catastro, sin que en la escritura publica de adquisición y descripción registral de esta finca en que se enclava ( DIRECCION000 ) se mencione servidumbre alguna a favor de esta finca enclavada, servidumbre de paso que seria obvia puesto que la finca esta enclavada en otra y se niega que cruce esta otra un camino publico, por lo que tal falta de mencion de servidumbre alguna y la existencia precisamente de esta finca enclavada lindando con el camino lo que determina es que aquello con lo que linda efectivamente era via publica. No solo ello, si la realidad es que la recurrente funda esencialmente la propiedad privada del camino por parte de los demandantes en sus títulos de propiedad y las descripciones registrales que publica el registro de sus fincas desde hace años, las cuales mencionan una servidumbre por vereda para uso de los colmenares pero no un camino publico, debe señalarse que no es este resultado de los títulos de propiedad tan contundente y ello porque de principio dichos títulos no describen el trayecto de las veredas, desde a donde discurren a donde, siquiera una mencion que excluya que se trate de veredas que parten del camino publico hacia el interior de la finca privada y que determinen una coincidencia física sobre el terreno de estas veredas con el trayecto del camino que aparece discutido como publico, y ademas aparece que en la DIRECCION000 (de Navacor), y ello se reconoció en la demanda, ni en su inicial descripción registral ni en el titulo de adquisición de su actual propietario se menciona la existencia de vereda colmenera alguna para colmenas enclavadas, determinando que la grava una servidumbre de aguas y otra servidumbre de paso con relacion a otra finca ajena a este procedimiento que ni siquiera es vereda colmenera según su descripción, y a ello ha de añadirse que, aportadas las inscripciones registrales de las fincas que en principio tenia enclavadas, aparece de la descripción de las mismas que no tienen a su favor, que asi conste en el registro, ninguna servidumbre de paso ni para colmenas ni para otras labores a través de la DIRECCION000 , y no solo ello, sino que en la descripción registral de una de estas fincas que se alegan enclavadas y compradas despues por Navacor, admitiendo en su compra dicha descripción sin que la haya variado, finca NUM003 , se afirma que linda al sur con el "Camino de las Hazadillas", luego como estaba enclavada en Puerto Albarda es claro que el citado camino publico transcurría por la finca de DIRECCION000 .

Asimismo de la prueba aportada aparece que las fincas de los otros dos demandantes, según los planos aportados, se situarían en localización mas cercana a Marjaliza en el discurrir del camino, que la citada Puerto Albarda, siendo que estas dos fincas anteriores las de DIRECCION001 (propiedad de Dña. Montserrat ) y DIRECCION002 (propiedad del demandante Sr Celso ) en su descripción registral mencionan la servidumbre por vereda colmenera que heredan de la descripción de la finca matriz antes de su división, finca el DIRECCION003 , que ya en 1880 se publicaba en el Registro de la Propiedad con la existencia de esta servidumbre de paso y no mencionaba camino publico alguno, si bien ello no implica exclusión del mismo pues no seria este un terreno privado susceptible de inscripción, pero estas fincas tambien se encuentran afectadas por la misma conclusión: solo si los colmenares existieran al borde del camino y asi se probase seria incompatible la coexistencia de la servidumbre sobre terreno privado y el camino publico, pero esto no se ha probado por quien tenia carga de ello en la causa, por lo que es perfectamente posible dicha descripción registral de la servidumbre de paso y la existencia ademas de un camino publico.

Lo que si consta en relacion a todo lo expuesto son dos datos esenciales: a) que de la documental emanada del Instituto Geografico Nacional por cuya cualificación y objetividad no existe duda alguna y que elaboraba sus planos con los datos tomados sobre el terreno, en la cartográfia de 1882 en estas fincas existía un camino publico "el Lituero" o "de las Hazadillas", lo que fue puesto al dia en 1943 y b) según el trazado del camino en los planos catastrales y en las fotografías que aporta y señala la propia apelante este es un todo único en su trayecto que atraviesa sin solución de continuidad desde Marjaliza primero las DIRECCION001 y DIRECCION002 y luego DIRECCION000 . A la vista de ello y dados los datos que constan respecto de la DIRECCION000 , sin que ninguna inscripción registral ni en la descripción de esta ni en la de las fincas enclavadas en ella que mencionen servidumbre ninguna por vereda sobre terreno privado, todo lo contrario como se ha dicho se menciona el camino de "las Hazadillas", no consta que discurra por esta finca una simple vereda de servidumbre en propiedad privada, sino que lo que la cruza es un camino publico, el ya cartografiado oficialmente en 1882 dado su nombre, y asi a partir de esto es imposible que el camino sea publico solo en el tramo en que atraviesa esta finca y cuando desde Marjaliza atraviesa previamente las dos DIRECCION001 y DIRECCION002 (para luego continuar a DIRECCION000 ) sea sin embargo camino o vereda privado.

TERCERO: De otro lado en el recurso se pretende probada su propiedad privada sobre el camino de lo que resulto de los previos procedimientos ante la Jurisdiccion Contencioso Administrativa, si bien debe sentarse que estos nunca decidieron obviamente sobre la titularidad del camino y que, en cualquier caso, se apreciara en primera instancia o no que la sanción por el cierre de las fincas impuesta por el Ayuntamiento demandado, no era correcta por no aparecer posesión publica del camino de las pruebas allí aportadas, que no son coincidentes plenamente con las aportadas en esta causa según resulta del testimonio, e independientemente del estado de desuso del camino que se constato en el reconocimiento judicial, que obviamente sin mas no lo determina como propiedad privada, lo cierto es que planteada cuestión de ilegalidad respecto de las Ordenanzas de uso de caminos públicos del Ayuntamiento de Marjaliza por incluir en ellas el Camino del Lituero, dicha cuestión de ilegalidad no fue estimada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Castilla La Mancha que ademas hizo constar en su sentencia, de un lado de que esta Ordenanza constituía un principio de prueba a desvirtuar por los particulares ante la Jurisdiccion Ordinaria y de otro lado, aunque ni tenia carácter constitutivo ni recuperatorio, que la publicidad del camino El Lituero como camino vecinal llevaba ya mas de dos décadas produciéndose en registro publico (es decir al menos desde 1988) con las presunciones inherentes, declarando conforme a derecho su inclusión en las Ordenanzas cuestionadas de 2004. De todo esto nada resulta acerca de la prueba de la propiedad privada, que es lo que ha de probarse por los demandantes, no solo para desvirtuar lo que asi constaba publicado en registro administrativo, sino porque son quienes ejercitan la accion declarativa de dominio los que deben aportar prueba contundente de dicho dominio privado, excluyendo la naturaleza publica del mismo (que determina el art 344 del C. Civil para los caminos vecinales) y acreditándolo como desde siempre privado y por ello suyo ab initio (cuestión distinta es la posterior prescripción adquisitiva que se examinara a continuación).

En este ámbito administrativo se alega que el camino publico se aduce que discurría entre Marjaliza y Retuerta del Bullaque (Ciudad Real) y este ultimo Ayuntamiento ha informado no tener camino vecinal en la zona, pero ello no impide considerar publico el camino por el que ahora se demanda y sobre el que el citado Ayuntamiento no tiene competencia alguna. Desde luego esta consideración es totalmente insuficiente por si sola para demostrar el dominio privado que se pretende en la demanda y que no resulta como es lo exigido de la restante prueba practicada y descrita.

CUARTO Las descripciones registrales de las DIRECCION001 y DIRECCION002 , dado que ya se ha dicho que nada apoya la descripción registral de la tercera finca de los demandantes DIRECCION000 lo pretendido en la demanda, resultan como se ha dicho de la primera declaración ante el Registro del primitivo propietario de la finca inicial DIRECCION003 , de la que aquellas se dividieron, propietario que inscribe para inmatricular y en la que no consta titulo de la servidumbre que publica, ni tampoco su superficie ni trayecto sobre el terreno, y que se pretende ahora que coincide con lo que coetáneamente (Instituto Geografico que asi lo constata) se tenia por camino publico. La inscripción registral no tiene asi valor para oponerse al dominio publico para determinar que en la disyuntiva el camino es privado. Los bienes de dominio publico estas sustraídos del licito comercio y son inalienables y solo cuando se desvirtua su naturaleza publica es cuando opera en toda su extensión la alegada presunción del art 38 de la LH y las consecuencias de la titularidad que publica el registro. En cualquier caso este precepto solo establece una presunción iuris tantum susceptible de desvirtuarse por prueba en contrario y aquí consta tal prueba por la cartografia antigua, por las certificaciones catastrales que lo califican de via publica, por la publicidad como camino vecinal desde hace mas de dos décadas que determina el TSJ en la sentencia ya citada sin que frente a esta publicidad y hasta 2005 se haya hecho protesta u objeccion que asi conste, por lo que consta en los asientos registrales de la DIRECCION000 y sus inicialmente enclavadas, por el reconocimiento por la demandante Sra. Montserrat de su actual uso por ciclistas y publico y por sus propios actos de la apelante cuando en 1999 se solicito licencia para vallado y cierre con puerta de la finca al Ayuntamiento, exigiéndose por este demandado que la puerta fuera la llamada "canadiense" (que permite el paso de personas y vehículos) por la existencia del camino publico, a lo que se aquieto el solicitante pese a la propiedad privada que ahora alega.

En conclusion, como decidió la sentencia apelada, no se ha probado el dominio privado del camino litigioso de los demandantes y ello ni por las inscripciónes registrales en su conjunto, ni porque asi resulte condicionado por las demás pruebas practicadas.

QUINTO Debe pasarse asi a examinar la alegación de adquisición por prescripción, lo que presupone partir de que se trataba de un dominio que no les pertenecía, y seria publico, pero que se ha adquirido por posesión durante tiempo prolongado. Sobre ello, en contra de lo que se señala en el recurso, si se resuelve en la sentencia apelada razonando que no han probado su posesión en concepto de dueño.

Por el art 341 del C. Civil los bienes de dominio publico, que son imprescriptibles, cuando dejen de estar destinados al uso general pasan a formar parte de los bienes propiedad del Estado, bienes patrimoniales que son propiedad privada ( art 345 C. Civil ) y con ello si son ya susceptibles de usucapión. El particular que se cree asistido de un derecho real sobre un bien publico esta obligado a probar que este ha sido debidamente desafectado por la Administración del servicio a que estuviera destinado ya que la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que la pretensión del particular solo puede prosperar si demuestra su alienabilidad por desafectación. La STS 25.5.95 considero que si bien la Ley regula la desafectación expresa (que aquí no consta) no excluye la posibilidad de desafectación tacita, pero obviamente esta ha de probarse contundentemente.

Si la apelante pretende que se desafecto el camino con anterioridad al Reglamento de Bienes Municipales de 1955, reglamento que es en lo que apoya sus pretensiones, debió relatar hechos concretos que demostrasen que antes de aquella fecha, que en el caso de las DIRECCION001 y DIRECCION002 es muy anterior a su propia adquisición del dominio, dicho camino estaba desafectado de uso publico como tal, pero ello no se prueba en modo alguno en la causa. Si lo que pretende es que se desafecto por el citado Reglamento, este establece la desafectación por el transcurso de 25 años sin prestar el servicio publico por lo que nos encontraríamos como pronto la desafectación en 1980, momento en que por darse ya podria comenzar a contar el plazo de prescripcion por su posesión publica, pacifica, y no interrumpida en concepto de dueño ( art 1941 C. Civil ) con justo titulo y buena fe durante 10 años ( art 1957 C. Civil ), porque ambos plazos obviamente no se computan simultáneamente, pues antes de la realidad de la desafectación y de que concluya el plazo para ella el bien sigue siendo imprescriptible. Con ello alcanzaríamos hasta 1990 cuando ya al menos en 1988 (sentencia del TSJ de Castilla La Mancha ya citada) dicha posesión no era pacifica sino discutida al estar publicado como camino vecinal en el registro administrativo con las presunciones inherentes. En cualquier caso no se ha probado la desafectacion durante este tiempo para lo cual no basta la presunción de posesión del art 38 LH como se ha expuesto, ni la del art 35 de la misma Ley , puesto que esta presunción es apta para la prescripción adquisitiva pero en ningun momento se establece que sea apta para probar una desafectación de un bien de dominio publico previa a la posibilidad de la prescripción. El que en un momento dado en 2005 se compruebe un estado de abandono en el camino (reconocimiento judicial del proceso contencioso administrativo) no puede establecer el dies a quo para la desafectación ni para la prescripción que habian de haber empezado mucho antes para poder ahora apreciarse.

Pero ademas en relacion a la posesión en concepto de dueño, aun suponiendo hipotéticamente la desafectación, esta ha de producirse durante 10 años y debe probarse a través de actos del poseedor inequívocos de manifestación exterior en el trafico, actos que solo el propietario pueda realizar y por los que se exteriorice como efectivo propietario con aprovechamiento exclusivo y excluyente. A estos efectos cabe señalar que la citada presunción del art 35 de la LH es solo ello, y cabe ser desvirtuada por prueba en contrario y en este caso no solo no se ha probado acto alguno de exclusión al publico del aprovechamiento del terreno del camino ni de ejercicio de sus facultades dominicales directas sobre el mismo, sino que, todo lo contrario, consta que nunca han solicitado el cierre de la finca sino en 1999 aquietandose con los requisitos que el Ayuntamiento le impuso para este cierre por la presencia del camino, algo que contradice la posesión en concepto de dueño pues el dueño entre propiedades privadas no precisaría para el cierre esta autorización con estos requisitos y ello pone de manifiesto que la propia parte apelante tenia al menos dudas sobre su dominio exclusivo y excluyente y sobre que poseía la cosa por ser suya, dudas que si aparecían en 1999, tambien lógicamente existían antes durante la posesión anterior. Debe señalarse ademas que publicado en registro administrativo de la localidad la condición de camino vecinal, ya en 1988, considerar la buena fe en la posesión de los demandantes resulta cuando menos dudosa ( art 1951 y 435 C. Civil ) a partir de esta fecha.

En conclusión, no se ha probado la desafectación tacita previa a 1955 ni la posterior a 1955 con los requisitos establecidos en el Reglamento de Bienes Municipales a regir desde esta fecha para la desafectación tacita. No consta el dies a quo ni consta el desuso sino en fechas recientes (procedimiento contencioso administrativo) que no permiten ver integrado el precepto, no constando ademas probados los requisitos de la prescripción adquisitiva que ser pretende, que ademas habría de empezar a contar desde la desafectación, por lo que tampoco consta su dies a quo para el computo del plazo. El motivo de recurso no puede prosperar.

SEXTO L as costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de NAVACOR SA Y OTROS, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, con fecha 4 de enero de 2011, en el procedimiento núm. 888/09 , de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-