Sentencia Civil Nº 46/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 42/2014 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00046/2014
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 42/14
Asunto: Juicio Ordinario
Número: 85/13
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de A Estrada
Ilmos. Sres. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dña. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR
LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NÚM.46
En Pontevedra, a once de febrero de dos mil catorce.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 42/14, dimanante de los autos de juicio ordinario incoados
con el núm. 85/13 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de A Estrada, siendo apelante la
entidad ' NOVAGALICIA BANCO, S.A. ', representada por la procuradora Sra. Méndez Benagassi y asistido
por el letrado Sr. Suarez Llanos, y parte apelada D. Ángel Jesús y Dña. Leonor , representados por el
procurador Sr. Sánchez Ortega y asistidos por la letrada Sra. Vázquez Iglesias. Es Ponente el Ilmo. Sr. D.
MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 5 de noviembre de 2013 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de A Estrada en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: 'Estimo íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de la parte actora contra NOVAGALICIA BANCO S.A., y en consecuencia declaro la nulidad de los contratos de administración de valores suscrito en fechas 30 de marzo de 2001 y 26 de mayo de 2009, y consiguientes órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes derivadas de los mismos relacionadas en la demanda y condeno a la demandada a que devuelva a la actora la cantidad de 29.440#67 euros más los intereses legales desde la presentación de la demanda, deduciendo de la cantidad a entregar el importe de los intereses o rendimientos percibidos por la actora conforme al contrato.

Se devengarán los pertinentes intereses procesales desde la notificación de la sentencia.

Todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes, por la representación de la entidad 'Novagalicia Banco, S.A.' se interpuso recurso de apelación, formalizado mediante escrito presentado el 10 de diciembre de 2013 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte resolución por la que, con revocación de la de instancia, acuerde desestimar íntegramente la demanda planteada.



TERCERO .- Del referido recurso se dio traslado a la parte actora, que se opuso al mismo a medio de escrito presentado el 16 de enero de 2014 y por el que interesaba que, previos los trámites legales, se dictara resolución confirmando íntegramente la de instancia, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la alzada, tras lo cual con fecha 27 de enero de 2014 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al Magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso los siguientes: 1º En fecha 30 de marzo de 2001, D. Ángel Jesús , de 47 años de edad y maestro industrial en la rama de automovilismo, y Dña. Leonor , de 43 años y profesora de EGB, ambos clientes de las sucursales que la antigua 'Caixanova, S.A.' tenía en A Estrada, suscribieron con la citada entidad un contrato denominado de depósito o administración de valores al amparo del cual se formalizaron con fecha 30 de julio y 3 de agosto de 2001 otras tantas órdenes de suscripción compra/venta de obligaciones subordinadas, Caixa Pontevedra E/94, por importe de 1.000.000 ptas. y 1.500.000 ptas., respectivamente (cfr. las copias del contrato y de las órdenes de suscripción -folios 43,45 y 47-).

2º Al amparo del mencionado contrato, los actores volvieron a suscribir en las siguientes fechas otras tantas órdenes de compra (cfr. las copias de las órdenes de compra folios 49 y 51, en relación con el extracto de posición de valores aportado por la demandada -folios 53, 59, 166 y 167-): - el 9 de diciembre de 2002, obligaciones subordinadas de Caixanova, 1ª E/08-01-03, por valor de 6.000 euros.

- el 23 de mayo de 2003, obligaciones subordinadas de Caixanova, 2ª E/04-08-03, por importe de 6.000 euros.

- en fecha no precisada de 2004, obligaciones subordinadas de Caixa de Aforros de Vigo, Ourense y Pontevedra, E/26-01-04 AIAF, por valor de 6.000 euros. No consta la orden de compra.

- en fecha no precisada de 2006, obligaciones subordinadas de Caixanova, E/26/01/04, por valor de 6.000 euros. No consta la orden de compra.

- el 26 de mayo de 2009, participaciones preferentes E/17-06-09 y vencimiento 17/06/1999, por importe de 15.000 euros.

- en fecha no precisada de 2010, obligaciones subordinadas de Caixanova, 1ª E/08/01/03, por valor de 3.000 euros. No consta la orden de compra.

- en fecha no precisada de 2011, participaciones preferentes E/17-06-09 y vencimiento 17/06/1999, por importe de 15.000 euros. No consta la orden de compra.

3º Con fecha 26 de mayo de 2009, los actores suscribieron con la entidad Caixanova un segundo contrato denominado de depósito o administración de valores al amparo del cual se formalizó el mismo día 26 de mayo una orden de adquisición de participaciones preferentes, E/17-06-09 y vencimiento 17/06/1999, por importe de 15.000 euros, y dos años más tarde, en 2011, otra orden de compra de participaciones preferentes E/17-06-09 y vencimiento 17/06/1999, por importe de 15.000 euros (cfr. las copias del contrato y de las órdenes de suscripción -folios 55 y ss., en relación con el extracto de posición de valores -folios 166 y 167-).

4º Este segundo contrato de depósito o administración de valores de fecha 26 de mayo de 2009 fue suscrito por ambos demandantes y en su clausulado se recogía, entre otras estipulaciones (véase el contrato -folios 55 y 56-: - ' TERCERA. Duración. El presente contrato entrará en vigor en el momento de la recepción por Caixanova de un ejemplar del mismo firmado por todos los titulares junto a los documentos identificativos requeridos en cada caso por Caixanova. Su vigencia será indefinida, pudiendo cualquiera de las partes unilateralmente dar por finalizado el mismo en cualquier momento, mediante un preaviso de 15 días hábiles y previo el cumplimiento de las obligaciones pendientes... Finalizado el contrato, Caixanova pondrá los valores a disposición del/los Titular/es, procediendo, si fuese necesario, a la consignación judicial de los mismos(...) '.

- ' QUINTA. Información. 1.- El contrato y el extracto de cuenta de valores son nominativos e intransferibles. 2.- Caixanova informará a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información será clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos. 3.- Caixanova facilitará a sus clientes en cada liquidación que se practique por operaciones o servicios relacionados con los valores objeto del presente contrato, un documento en el que se expresará, según proceda y a título puramente enunciativo: importe de la operación contractual, el tipo de interés; las comisiones o gastos aplicados, precisando el concepto de devengo, base y período; los impuestos retenidos; y, en general, cuantos datos y especificaciones sean necesarios para que el cliente pueda comprobar el resultado de la liquidación y las condiciones financieras de la operación. 4.- Caixanova remitirá, al menos con periodicidad trimestral, extracto de su cuenta de valores donde de forma clara y concreta se determinará la situación de la cartera de valores. Si hubiese habido alteración de la composición de la cartera , se le remitirá un extracto informativo de la misma (...) .' - ' DÉCIMO CUARTA.- Obligaciones de Caixanova. 1.- Además de la obligación de confidencialidad, Caixanova asume frente al/los titular/es el compromiso de actuar con criterios de estricta profesionalidad en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Especialmente, Caixanova pondrá los medios necesarios para ejecutar las órdenes e instrucciones recibidas (...). 2.- En caso de incumplimiento contractual motivado por actuación negligente de Caixanova, ésta asumirá las responsabilidades exigibles de conformidad con la legislación vigente(...) '.

5º Asimismo, y junto con la orden de suscripción de participaciones preferentes de 26 de mayo de 2009, los compradores firmaron un folleto rotulado 'Mercados de Instrumentos Financieros Información pre- contractual' y en el que, en un folio y medio y a letra diminuta, se aludía a las obligaciones que había supuesto la entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007 de la nueva normativa europea sobre Mercados de Instrumentos Financieros (Directiva MIFID) y la ley española de transposición en orden a ' establecer cambios en sus procedimientos operativos relacionados con los servicios de inversión en valores cotizados, fondos de inversión y otros activos financieros ', para incrementar la protección de los clientes minoristas, entre los que se incluía de forma general a los hoy demandantes y en relación a los cuales se indicaba que ' cuando así esté establecido por tratarse de la comercialización de productos complejos, le solicitaremos información sobre sus conocimientos y experiencia como inversor, a fin de poder valorar la conveniencia de los productos contratados con Caixanova y advertirle, en caso necesario, sobre la posible presencia de riesgos o complejidad estructural que pueden desaconsejar, si no dispone de un adecuado asesoramiento, la contratación de un producto específico. Debemos indicarle que esta advertencia, denominada 'test de conveniencia' es un derecho que le asiste como cliente... '; en el último párrafo del documento, sin resaltar en negrilla, subrayado, separación o tamaño de letra, se añadía ' El/los cliente/s reconoce/n haber recibido la información relativa a las políticas de gestión de conflictos de interés, salvaguarda de activos y ejecución óptima de operaciones con suficiente antelación a la formalización del contrato, manifiestan que comprenden su contenido y que han recibido información detallada sobre (...) los riesgos relacionados con los productos financieros relacionados con dicho contrato... ' (folios 59 y 60; obsérvese que el contrato de depósito, la orden de suscripción y el documento 'informativo' aparecen suscritos en la misma fecha, 26 de mayo, pero la segunda está realizada a las 08:57:25 del mencionado día).

6º Igualmente, los compradores suscribieron un tríptico con indicaciones genéricas sobre las participaciones preferentes, aspectos relevantes y factores de riesgo, si bien al final del enunciado de los factores recogidos en los primeros lugares se incluía una mención susceptible de restar importancia al mismo, y así, tras aludir al 'riesgo de no percepción de las remuneraciones' por ' estar condicionado el pago a la distribución de beneficio ', se indicaba el beneficio distribuible de Caixanova en los tres últimos ejercicios por valor de 178.573.000, 178.005.000 y 132.570.000 euros, o tras aludir al 'riesgo de absorción de pérdida', se decía ' en supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del Emisor o del Garante, se podría liquidar la emisión por un valor inferior al nominal... '. La segunda parte del tríptico se dedicaba al balance de situación consolidado de los tres últimos ejercicios de la entidad (véase la copia del tríptico .-folios 145 y 146-).

7º No consta acreditado si el folleto y el tríptico que los demandantes suscribieron les fue entregado en el momento de la firma o con ocasión de la reclamación a la que se refiere el punto 9 (la negativa de los actores no ha sido desvirtuada por la demandada en ningún momento).

8º En fecha no concretada de 2007, se produjo una venta de obligaciones subordinadas de Caixanova, E/26-01-04, por valor de 12.000 euros, de forma que, en el mes de julio de 2012, la cuenta de valores a favor de D. Ángel Jesús y Dña. Leonor se cifraba en 500 participaciones preferentes de Caixanova por un nominal de 30.000 euros y 800 obligaciones subordinadas de Caixanova por un nominal de 24.000 euros (extremo admitido por ambas partes y que resulta de los extractor aportados -folios 53, 166 y 167-).

9º Ante las noticias publicadas en relación con la situación de Novagalicia Banco, S.A., y la imposibilidad de recuperar el importe de la inversión, los actores cursaron sin éxito una reclamación primero a la entidad crediticia y, posteriormente, al Instituto Galego de Consumo, que tampoco consta que respondiera.

10º Al rechazarse la petición formulada, D. Ángel Jesús y Dña. Leonor interpusieron demanda en la que, al amparo de los arts. 1.300 y ss., en relación con los arts. 1.261 , 1.262 , 1.263 y 1.265, todos del Código Civil , el art. 65 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , los arts. 38 , 44 , 78 , 79 bis y 86 de la Ley del Mercado de Valores y legislación de desarrollo, interesaba la nulidad de los contratos de depósito y administración de valores firmadas por actores en fechas 30 de marzo de 2001 y 26 de mayo de 2009 y, consiguientemente, de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes derivadas, por concurrir vicio invalidante en el consentimiento y que se concreta en 'el error esencial e inexcusable sufrido por los demandantes como consecuencia de la defectuosa información facilitada por la entidad demandada, cuya conducta indujo directamente al error'; defectuosa información que se concreta tanto en un asesoramiento falaz sobre la naturaleza del producto, como en la falta de entrega de las copias de los contratos y de los folletos y trípticos informativos a los que venía obligada Caixanova.

11º La entidad demandada se opuso a la demanda argumentando que fueron los demandantes los que, buscando un producto que les ofreciese buena rentabilidad, acudieron a su oficina donde se les informó de forma clara, sencilla y precisa de las características de los productos y se puso a su disposición los trípticos informativos de las sucesivas emisiones, a la vista de lo cual los actores, plenamente conscientes por su capacidad y formación de la clase de contratos de que se trataba, los firmaron y suscribieron en sucesivas ocasiones las órdenes de compra. Con este soporte fáctico, la demandada alega la caducidad de la acción por haber transcurrido más de cuatro años desde la compra de subordinadas, niega la existencia de error o vicio alguno del consentimiento y, subsidiariamente, invoca la compensación con los intereses recibidos por los demandantes.

12º En el curso del procedimiento se realizó una operación de canje de valores, quedando pendiente la cantidad de 29.440#67 euros, que es la que finalmente se reclama.

13º El Juzgado 'a quo' comienza aclarando que, aunque se habla de nulidad absoluta, la petición formulada se basa en vicio del consentimiento consistente en error inexcusable en los actores, lo que es presupuesto de la anulabilidad contractual. Con esta premisa, descarta la caducidad de la acción al considerar que el cómputo del plazo de cuatro años se realiza, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, entendiendo por tal el momento en que están cumplidas las prestaciones de ambas partes, de manera que, al haberse satisfecho los últimos dividendos en 2013, es en esa fecha cuando comenzaría el 'diez a quo'.

14º Una vez rechazada la excepción, la sentencia analiza la prueba y concluye que los actores, que no poseían conocimientos ni formación para entender un producto financiero complejo, firmaron los contratos y las órdenes de compra confiando en el asesoramiento prestado por los empleados de la sucursal que se lo ofrecieron como un producto seguro sin informarles de los riesgos de la operación, induciéndoles a error sobre lo que contrataban, y, en consecuencia, viciando su consentimiento.

15º En congruencia con estos razonamientos, la sentencia estima la demanda incidental y declara la nulidad de los contratos de depósito o administración de valores y las órdenes de suscripción, con obligación de las partes de restituir recíprocamente las cantidades recibidas.

Frente a esta resolución se alza la entidad 'Novagalicia Banco, S.A.', alegando que la sentencia incurre en incongruencia al apreciar la anulabilidad cuando únicamente se ejercitaba la acción de nulidad radical, para a continuación reiterar los motivos relativos a la caducidad de la acción y la falta de prueba sobre el vicio del consentimiento, ya alegados en la instancia.



SEGUNDO .- Incongruencia. Nulidad y Anulabilidad .

Como es sabido, el deber de congruencia de las sentencias, plasmado en el arts. 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre el fallo y las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, es decir, el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal y como aparecen formulados en la demanda ( SSTS 7 de noviembre de 2007 , 11 de abril de 2011 y 29 de octubre de 2013 ). En palabras de la STS 29 de octubre de 2013 , la congruencia ' consiste en la adecuación, correlación o armonía entre el fallo de la resolución judicial y las pretensiones de las partes '.

Para dilucidar si los hechos alegados por las partes son sustancialmente los mismos que los hechos en los que se apoya la sentencia habrá que comparar en una interpretación literal, contextual y teleológica los términos en que se desenvuelven tanto la pretensión como la decisión judicial.

En el presente caso, la demanda alude en el apartado de 'hechos' a la formación de los actores, a las operaciones realizadas y a la forma en que se desarrollaron las relaciones entre la entidad bancaria y sus clientes, para terminar concluyendo que existió ' un error en el consentimiento del cliente, derivado de la defectuosa información facilitada por el Banco, que tiene un efecto invalidante del contrato, en cuanto que el mismo carece de uno de sus requisitos esenciales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.261 CC . En consecuencia, debe declararse la NULIDAD ABSOLUTA de los contratos de adquisición de Participaciones Preferentes y Obligaciones Subordinadas suscritos por mis mandantes ' (expositivo octavo).

Acto seguido, los 'fundamentos de derecho' se articulan sobre tres ejes: en el primero se denuncia la vulneración de los arts. 1.261 , 1.262 , 1.265 y 1.266 del Código Civil , interesando ' la declaración de nulidad de los contratos de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes suscritos por D. Ángel Jesús y Dña.

Leonor por concurrir un VICIO EN EL CONSENTIMIENTO EMITIDO POR MIS MANDANTES, QUE ANULA DICHO CONSENTIMIENTO, y que se concreta en el error esencial e inexcusable sufrido por mis mandantes como consecuencia de la defectuosa información facilitada por la entidad demandada, cuya conducta indujo directamente al error; petición que se formula al amparo de los arts. 1.300 y siguientes en relación con los arts. 1.261 , 1.262 , 1.265 y 1.266 CC y demás normativa que se comenta a continuación' ; en el segundo eje, se argumenta el cumplimiento por la demandada del deber de información de los productos que ofrecía; y en el tercero y último se afirmaba que Novagalicia banco ha incumplido también la obligación de averiguar y asegurarse que el producto ofrecido y contratado era ' adecuado a las necesidades y características del cliente '.

Con estas premisas, la demanda termina solicitando, primero, que se declare ' la nulidad de los contratos de Depósito y Administración de Valores firmados por (...) y consiguientemente de las órdenes de compra de Obligaciones Subordinadas y Participaciones Preferentes derivadas de los mismos... '; y, segundo, que ' se declare, como consecuencia de la nulidad mencionada en el apartado anterior, la retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de los litigantes a la situación anterior a la fecha de los otorgamientos respectivos '.

El Juzgado 'a quo' estima la demanda al considerar a la luz de la prueba practicada que los actores, que no poseían conocimientos ni formación para entender el concepto ni las características de un producto financiero complejo con son las obligaciones subordinadas o las participaciones preferentes, firmaron los contratos y las órdenes de compra confiando en el asesoramiento prestado por los empleados de la sucursal que se lo ofrecieron como un valor seguro sin informarles de los riesgos de la operación, lo que les indujo a error sobre lo que contrataban, y, en consecuencia, viciando su consentimiento.

Pues bien, la lectura y recta interpretación de lo expuesto nos lleva a concluir que los hechos por los que los demandantes afirman haber contratado con su voluntad viciada por el error son esencialmente los mismos que la sentencia ha tomado en consideración para anular el contrato, esto es, la inexacta creencia que se formaron sobre la naturaleza y consecuencias jurídicas y económicas de las operaciones mercantiles que llevaban a cabo como consecuencia de la información, en parte defectuosa o inveraz y en parte insuficiente, que les proporcionó la demandada a través de los empleados de la sucursal.

En otras palabras, la sentencia impugnada no incurre en incongruencia ya que no se ha modificado la causa de pedir. La controversia versó sobre la existencia de error provocado por la conducta de la demandada, que generó la creencia equivocada de los demandantes sobre lo que compraban, identificado el vicio invalidante, entre los que recoge el art. 1.265 del Código Civil , con el error vicio, esto es, con la formación de su voluntad contractual sobre la base de una creencia inexacta ( SSTS 15 y 21 de noviembre de 2012 , entre otras).

Se dice que la acción ejercitada es la de nulidad radical o absoluta en tanto que lo que se acuerde es la anulabilidad del contrato. Sin embargo, con independencia del 'nomen', lo cierto es que los hechos y el motivo de pedir son exactamente los mismos y, a mayor abundamiento, no es ocioso recordar que la anulabilidad no se produce 'ipso iure', sino por el ejercicio de una acción (acción de anulación que el Código Civil llama de nulidad), que tiene naturaleza constitutiva, sin perjuicio de que las partes, sin necesidad del ejercicio de la acción, acepten extrajudicialmente los efectos de la anulabilidad. Cuestión distinta es la referida a los efectos derivados del resultado de la acción en función de que falten los requisitos esenciales del contrato (nulidad radical o absoluta) o concurra alguno de los vicios que pueden fundamentar su anulación ( art. 1.265 CC ).

Y, en todo caso, forzoso es señalar que ninguna clase de indefensión se sigue de la decisión asumida por la sentencia de instancia.



TERCERO .- Caducidad de la acción.

En segundo lugar, la parte recurrente reitera que la acción ejercitada está caducada porque han transcurrido más de cuatro desde la celebración de los contratos de depósito y administración de valores y la firma de las sucesivas órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas.

El art. 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad (anulabilidad) sólo durará cuatro años, que ' empezarán a correr en (...) los casos de error, o dolo, o falsedad de causa, desde la consumación del contrato '.

En primer lugar conviene recordar que se trata de un plazo de prescripción de la acción, no de caducidad ( STS 27 de febrero de 1997 ), aplicable exclusivamente a la acción de anulabilidad o nulidad relativa, es decir, a la acción ejercitada en relación con los contratos que cumplan los requisitos del art. 1.261 CC ( art.

1.300 CC ), ya que los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente inexistentes en derecho, no pueden consolidarse por el transcurso del tiempo ( STS 14 de marzo de 2000 ).

Sobre qué debe entenderse por 'consumación del contrato' se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia distinguiendo entre la 'perfección' del contrato y su 'consumación', que se identifica con el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas de la relación negocial y, tratándose de contratos de tracto sucesivo, con la completa satisfacción de las recíprocas prestaciones.

En esta línea, la STS 11 de junio de 2003 resume la doctrina sentada sobre la cuestión: ' En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' .

La misma sentencia de 11 de junio de 2003 aclara que tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil , ya que si la acción solo pudiera ejercitarse 'desde' la consumación del contrato nos encontraríamos con el absurdo de que ' hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato '.

Es así que nos encontramos ante dos contratos, uno presumiblemente de tracto sucesivo (adquisición de obligaciones subordinadas) y otro de carácter perpetuo (suscripción de participaciones preferentes), en el que la entidad emisora se obliga a abonar una remuneración siempre que concurran determinadas condiciones, sea hasta el momento fijado en la emisión, sea de manera permanente, luego debe concluirse que el plazo de prescripción solo comenzará a correr cuando el afectado conozca la situación que ha provocado el error, como ya se anticipó en la sentencia de esta Sección 1ª de 8 de enero de 2014 , que a su vez recogió las CONCLUSIONES DE LOS MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES DE GALICIA, EN LAS JORNADAS SOBRE PARTICIPACIONES PREFERENTES Y DEUDA SUBORDINADA CELEBRADAS EL SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 4 DICIEMBRE 2013: '1 El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.' Toda vez que en absoluto se ha demostrado que los demandantes conocieran la realidad del producto que adquirían hasta al menos el año 2012, luego es obvio que no puede estimarse que el plazo legal haya transcurrido.



CUARTO .- Valoración de la prueba .

Lógicamente, todo contratante que afirme haber sufrido error al contratar debe probar tanto la realidad del error como la esencialidad y excusabilidad del vicio, ya que la normalidad exige partir de que las declaraciones negociales expresan la verdadera voluntad de quienes las emiten.

Con carácter general, STS 21 de noviembre de 2012 sintetiza en su FD 4º la doctrina jurisprudencial en relación al error como vicio del consentimiento en los siguientes términos: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico pensar que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sun servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -: I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Esta doctrina se reitera en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 2013 , dictada en relación con un contrato de permuta financiera.

Pues bien, el análisis de la prueba practicada, fundamentalmente la documentación aportada por la parte demandante y la testifical de D. Juan Carlos , empleado de la entidad demandada en la fecha en que se realizó la contratación, conduce a ratificar en sus propios términos las conclusiones sentadas en la sentencia objeto de recurso.

En efecto, como ya se expuso al inicio, D. Ángel Jesús y Dña. Leonor , clientes de la antigua 'Caixanova, S.A.', firmaron en 2001 y 2009 otros tantos contratos denominados de depósito o administración de valores al amparo de los cuales se formalizaron sucesivas órdenes de compra/venta de obligaciones subordinadas y de participaciones preferentes.

La parte actora argumenta que acudió a la sucursal bancaria en 2001 con la intención de suscribir un depósito a plazo fijo o producto similar que le garantizara un rendimiento para sus ahorros y que fueron los empleados de la demandada los que le ofrecieron las obligaciones subordinadas como una inversión que le permitiría obtener un interés superior y que podría retirar en cualquier momento, por lo que, en la confianza que le merecían ya que eran clientes habituales de la oficina, decidieron comprar lo que le ofrecían en la creencia de que lo que suscribía reunía ambas condiciones, es decir, un interés alto y posibilidad de recuperación.

Actuación que, en la medida que el producto respondía a sus expectativas de rendimiento y liquidez, repitió en 2009 con las participaciones preferentes, que les ofrecieron como algo análogo.

Esta versión aparece corroborada en el acto del juicio por el testimonio del Sr. Juan Carlos , empleado de la demandada. Es verdad que quien comercializó y ofertó el producto a los demandantes no fue el Sr.

Juan Carlos , sino otro empleado, D. Eusebio , pero no lo es menos que, primero, aquél fue muy claro al explicar la información que proporcionaban sobre tales productos en la oficina en la que trabajaban, entre otras razones, porque los mismos empleados estaban convencidos de que se trataba de productos 'buenos' y que no presentaban ninguna clase de riesgos, y, segundo, aunque el Sr. Eusebio no testificó porque hubo un error en la identificación del apellido, la demandada podía haber reiterado la práctica de la prueba en esta alzada para aclarar o contradecir, en su caso, la declaración de su compañero en la sucursal, y sin embargo no lo ha hecho.

Si el propio empleado de la demandada, Sr. Juan Carlos , estaba convencido de la bondad del producto era imposible que pudiera informar adecuadamente a los clientes de un producto complejo como el que nos ocupa, advirtiendo, de una manera comprensible a los demandantes, del producto que les estaba ofreciendo.

A mayor abundamiento, tampoco hay prueba de que la información errónea sobre la naturaleza de los valores que se comercializaban fuese desmentida, o cuando menos puesta en tela de juicio mediante la entrega de documentación explicativa que permitiera una mínima reflexión. Ni en el año 2001 ni en el año 2009 hay constancia de que se entregara a los demandantes copia del contrato que celebraban ni información por escrito sobre el significado, la naturaleza, características, riesgos y posibles efectos que la evolución económica pudiera tener en el producto que adquirían.

Obsérvese que, si bien con la demanda se aportan copias de ambos contratos y el folleto con información precontractual y tríptico relativo al segundo contrato, los actores sostienen que esta documentación se les entregó con ocasión de la reclamación formulada en 2012, sin que tal aserto haya sido desvirtuado. Es más, la entidad demandada no ha sido capaz de aportar documentación alguna, fuera del extracto de posición de valores (folios 166 y 167) y una copia de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de 2 de enero de 2004, pero ni la copia del contrato celebrado en 2001ni documento alguno que acredite que en dicha fecha se entregara información por escrito (v.gr. al dorso del contrato o en documento aparte), como tampoco recibí o contraste acreditativo de que recibieron el folleto y el tríptico sobre las preferentes al tiempo de firmar el contrato de 26 de mayo de 2009, pues si bien ambos aparecen firmados (folios 60, 145 y 146), el pretendido reconocimiento de haber recibido el documento aparece inserto como un párrafo más inserto en un texto de varios folios, en letra diminuta y sin separación o efecto tipo negrilla o subrayado o cualquier otro que lo resaltara.

En cualquier caso, aun admitiendo a efectos dialécticos que al formalizar el contrato celebrado en 2009 (adquisición de preferentes) se hubiese entregado tanto el folleto informativo como el tríptico que se aportan, la detenida lectura de ambos documentos evidencia su falta de aptitud para conseguir el objeto supuestamente pretendido, a saber, que el cliente tuviera perfecto conocimiento del producto.

En efecto, dejando al margen el formato (tamaño de la letra, ausencia de párrafos destacados o de apartados que faciliten la lectura), la inclusión de información genérica y ajena al producto concreto (v.gr.

sobre normativa internacional, política interna de la entidad...), el recurso a oraciones largas y con numerosas frases subordinadas, el uso en las mismas de locuciones y términos técnicos y de difícil comprensión para el profano, la anulación de las advertencias sobre posibles riesgos mediante la inserción detrás de muchas de ellas de información que desvirtuaba o devaluaba la importancia o la probabilidad del riesgo..., todo ello valorado en conjunto determinaba que, lejos de aportar al cliente elementos de juicio suficientes para haberse una representación real del producto, el exceso y la complejidad ocultasen la información que realmente podía interesarle a tales efectos o al menos revistiesen la misma de tal forma que dificultaba su recta comprensión.

Por ejemplo, ' la entrada en vigor el día 1 de noviembre de 2007 de la nueva normativa europea sobre Mercados de Instrumentos Financieros (Directiva MIFID cuya incorporación al ordenamiento español se produce por la modificación de la Ley del Mercado de Valores y su normativa de desarrollo) ha obligado a todas las entidades a establecer cambios en los procedimientos operativos relacionados con los servicios de inversión en valores cotizados, fondos de inversión y otros activos financieros. El alcance de esta normativa no incluye a los depósitos típicamente bancarios, seguros, fondos de pensiones y otros instrumentos de previsión... ' (primer párrafo del folleto de información precontractual), no solo no aclara nada al consumidor, sino que induce a error sobre si lo que compra está dentro o fuera de la normativa.

Acto seguido, el folleto continúa: ' Caixanova, con el fin de proporcionarles el mayor nivel de protección previsto en esta normativa, le informa de que ha/n sido incluido/s en la categoría de 'cliente minorista'.

Por este motivo, cuando así esté establecido por tratarse de la comercialización de productos complejos, le solicitaremos información sobre sus conocimientos y experiencia como inversor, a fin de poder valorar la conveniencia de los productos contratados con Caixanova y advertirle, en caso necesario, sobre la posible presencia de riesgos o complejidad estructural que puedan desaconsejar, sino dispone de un adecuado asesoramiento, la contratación de un producto específico. Debemos indicarle que esta advertencia, denominada 'test de conveniencia' es un derecho que le asiste como cliente, por lo que no está obligado a facilitarla información mencionada, aunque sin la misma no podríamos valorar la adecuación de sus operaciones '.

O sea, toda la pretendida información está dirigida a lograr la confianza del cliente, primero indicándole que se le considerará como cliente 'minorista', luego que cuando se trate de productos complejos se le pedirá determinada información sobre su formación y experiencia con un test 'ad hoc', dejando caer que si no se le hace es porque el producto no es complejo y que, en todo caso, es un derecho al que puede renunciar...

Y así sucesivamente.

Obvio es decir que no existe la más mínima constancia de la realización del referido 'test de conveniencia'.

Lo mismo sucede con el tríptico sobre las preferentes en el que, dentro del apartado sobre factores de riesgo de los valores, se alude al riesgo de no percepción de las remuneraciones, señalando que ' el pago de la remuneración estará condicionado a la obtención de beneficio distribuible (tal y como este término se define en el apartado 18.4.7.1Nota de Valores) y a la existencia de recursos propios suficientes de conformidad con la normativa bancaria que resulte de aplicación en cada momento '. Pero no solo se recoge una información oscura y que se remite a conceptos y normativa cuyo contenido no se concreta, sino que a continuación y en relación con el único término comprensible, como es el de 'beneficio', se dice que ' el beneficio distribuible correspondiente a los tres últimos ejercicios ha sido el siguiente: 178.573.000 euros (2008), 178.005.000 euros (2007), 132.520.000 (2006). A efectos meramente teóricos, y suponiendo que la Emisión se suscribe íntegramente, el importe total en concepto de remuneración estimada correspondiente al ejercicio 2009 sobre el total de participaciones preferentes emitidas o garantizadas por Caixanova, supone un 16,21% sobre el Beneficio Distribuible del ejercicio2008 ', con lo que se da a entender que el beneficio distribuible, que es el dato que determina la existencia de remuneración, no suscita dudas a la vista de la evolución de los últimos daños, desnaturalizando de este modo el aviso o advertencia...

En suma, si los empleados de la oficina bancaria en quienes confiaba como expertos en la materia le informaron de que el producto era seguro y no presentaba riesgos, si no recibió información escrito que pudiera desvanecer la que le transmitieron personalmente, si durante los años que siguieron la dinámica económica pareció confirmar esa percepción y si la documentación que finalmente se le remitió no hacía más que confirmar la buena situación patrimonial y financiera de la entidad emisora..., no cabe sino concluir que los demandantes actuaron en todo momento en la creencia equivocada de que adquirían un producto financiero similar al depósito a plazo fijo y no un instrumento híbrido vinculado a las fluctuaciones del mercado.

La parte demandante argumenta que estamos ante dos personas con un nivel superior de estudios y sólida formación, por tanto, con capacidad para conocer los riesgos del producto que contrataron. Mas el puro dato de los estudios (maestro industrial en la rama del automovilismo y profesora de EGB) nada ilustra sobre el particular, máxime cuando no se ha demostrado que tuvieran experiencia en el mercado, la bolsa o la contratación de productos financieros de distinta naturaleza fuera de los que les indicaron en la sucursal bancaria. No se ha demostrado que fueran usuarios habituales de la banca electrónica o que hicieran operaciones en bolsa, ni tan siquiera que compraran acciones de otras entidades o participaran en las emisiones de deuda pública.

Antes al contrario, la prueba practicada revela un perfil de 'cliente minorista' en el sentido clásico de la palabra, es decir, un perfil ahorrador/conservador, que realiza pequeñas inversiones en productos sin riesgo, preferentemente productos como depósitos a plazo fijo, en cuya decisión resulta determinante la información y asesoramiento que reciben de los empleados de la sucursal en la que son considerados como clientes 'de toda la vida' y personas solventes. La suscripción de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes evidencia que se trataba de inversiones periódicas de los ahorros que iban acumulando anual o bianualmente, tal y como harían con una cuenta o un depósito bien remunerados.

Considera la parte apelante que la aportación por los demandantes de los contratos debidamente firmados acredita que facilitó información sobre los valores que vendía, no pudiendo exigírsele mayor ni diferente prueba pues se trataría de una prueba diabólica. Además considera que el producto es sencillo, de fácil entendimiento por cualquier persona habituada al comercio de productos bancarios, como eran los demandantes. En resumen, se afirma que cumplió fielmente con su deber de comercialización y no existe prueba de que los demandantes pudieran confundir el producto con una imposición a plazo fijo o similar.

El razonamiento no se comparte. Como ya se ha expuesto, el examen de la prueba testifical y documental practicadas en el proceso pone de relieve que no existe un error en la valoración de la prueba ni se ha procedido a una inversión de la carga de la prueba contraria a los derechos de la parte apelante.

Respecto de las obligaciones subordinadas no hay la más mínima constancia de que se informase por escrito sobre su naturaleza y en cuanto a las participaciones preferentes, la propia demandada las calificaba en el folleto de información precontractual como un producto complejo, lo cual le obligaba a extremar la información y llevar a cabo, en su caso, el denominado 'test de conveniencia' del producto, que desde luego no se practicó en el supuesto enjuiciado.

Las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y en el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce un deuda perpetua) y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades.

En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementarse mediante la aportación de los socios.

Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características: - A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año.

- No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor.

- Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión - El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Por su parte, las participaciones preferentes han sido definidas por la doctrina especializada como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, subordinado y carente de derechos políticos.

La participación preferente se regula en la disposición adicional segunda de la ya citada Ley 13/1985, de 25 de mayo , introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital , ya que éstas se caracterizan porque 'reconocen o crean una deuda' contra su emisor; además, su regulación legal las califica como 'instrumentos de deuda'. Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En realidad, como ya se decía en la sentencia de esta Sección 1ª de 4 de abril de 2013 , ' se trata de productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ) '.

Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda.

Bastan las consideraciones anteriores para constatar que tanto las obligaciones subordinadas como las participaciones preferentes son un producto complejo, como por otra parte se colige del art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores: por una parte, los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de 'general conocimiento', calificando explícitamente como no complejos las (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. Y, por otra parte, como categoría genérica, se catalogan como valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, información que deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Ni la deuda subordinada ni la participación preferente se incluyen en la lista legal explícita de valores no complejos ni reúnen ninguno de los tres referidos requisitos, por lo que deben calificarse como productos complejos.

La consecuencia jurídica de ello ya se apuntaba en la mencionada sentencia de esta Sección 1ª de 4 de abril de 2013 : '(...) la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas. La empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa '.

Deber de información que se refuerza cuando, como aquí sucede, estamos ante consumidores y usarios, ya que en este caso el art. 13 Ley 26/1984, de 19 de julio , para la defensa de los consumidores y usuarios (vigente en la fecha del primer contrato), o el art. 60 del texto refundido de dicha Ley aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en vigor cuando se celebró el segundo contrato), impone debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. Información comprensible y adaptada a las circunstancias.

Según se ha expuesto anteriormente, en el presente caso en modo alguno consta que, ni verbalmente ni por escrito se haya proporcionado a los actores una información que reúna los requisitos legales sobre el producto que se les ofrecía. Atendiendo al perfil de los demandantes es claro el esfuerzo de información habría que realizar para explicar las características de este producto financiero, antes recogidas sucintamente, toda vez que estamos ante personas ajenas al ámbito económico/financiero y sin conocimientos especializados, que difícilmente podían conocer por sí mismas otra cosa que lo que se les decía por los empleados de la demandada, es decir, que se trataba de un producto de alta rentabilidad y de liquidez inmediata, sin mención alguna al elevado riesgo ni su condicionada liquidez.

Y esta conclusión no ha sido desvirtuada por la entidad demandada, quien venía obligada a demostrar la suficiencia cualitativa y cuantitativa de la información suministrada, por lo que cualquier incertidumbre sobre los hechos relativos a la misma solo a ella puede perjudicar. La obligación de informar corresponde a la entidad financiera de servicios de inversión, y por lo tanto, a ella compete acreditar los hechos que impidan o enerven la pretensión que contra ella se ejercita. Así la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información).

El art. 79 Ley del Mercado Valores , en su redacción anterior, ya establecía la obligación de informar y mantener siempre adecuadamente informados a sus clientes, que no es más que un aspecto del deber más amplio de comportarse con diligencia y del principio general de la buena fe que debe presidir también este sector de la contratación. Adicionalmente, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, que actualmente se encuentra derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, aseveraba que las entidades debían suministrar a sus clientes todo tipo de información relevante en atención a su eventual decisión en materia inversora, habiendo de dedicar el tiempo y la atención precisos para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Se añadía que la información tenía que ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo.

A ello debe añadirse que, como ya se comentó, no existe ni rastro ya del test de idoneidad ( art. 79 bis 6 LMV) ya del test de conveniencia ( art.79 bis 7 en relación con el RD 217/2008 ), a través de los cuales la entidad financiera debería evaluar y determinar el perfil inversor de sus clientes y al que se hace expresa referencia en el documento de información precontractual que se dice entregado con el contrato de 26 de mayo de 2009.

Así pues, si a la falta de conocimientos suficientes por parte de los demandantes se une el incumplimiento de la obligación de información reforzada a cargo de la entidad demandada, en su doble sentido de suministro de información no veraz y omisión de características relevantes, es obvio que aquellos no pudieron formar adecuadamente su voluntad contractual al carecer de elementos sensibles e imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico que les era ofrecido, sin que tal defecto les sea reprochable pues se limitaron a adquirir el producto que les ofrecían los empleados de la sucursal en la que eran clientes.

No es factible presumir en los demandantes conocimientos suficientes, siquiera mínimos, para poder salir de su error.

Error que no solo configura una mera situación intelectual, sino que reúne los requisitos legalmente exigidos para estimar viciado el consentimiento prestado en tal situación, toda vez que, precisamente por la información errónea e insuficiente recibida, compraron lo que pensaban era un producto seguro, de elevada rentabilidad y liquidez inmediata a voluntad, pero que en realidad era un instrumento financiero altamente volátil y de carácter perpetuo, en un ámbito en el que, precisamente por falta de formación especializada y las consecuencias que pueden derivarse, se refuerza la exigencia de información, tratando así de equilibrar la posición de inferioridad de los clientes minoristas, cuya actuación resulta excusable cuando confían en el buen hacer y asesoramiento de los empleados de la sucursal bancaria a la que llevan acudiendo muchos años, sin tener la menor conciencia de los altos riesgos a que se exponen, y que de hecho se han realizado en una situación económica que les impide acceder y recuperar, cuando menos, las cantidades invertidas en supuestos productos de inversión segura y rentable.

En estas condiciones, debemos concluir que los actores se vieron abocados a un error provocado por la demandada en relación a la naturaleza de lo que suscribían y los riesgos que entrañaba la operación. Y ese error les llevó a contratar aquello que no querían y que excedía ampliamente el riesgo que estaban dispuestos a asumir, lo que nos sitúa en la figura del error excusable.



QUINTO .- La desestimación del recurso comporta la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra.

Méndez Benagassi, en nombre y representación del 'Novagalicia Banco, S.A.', contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de A Estrada, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad, con expresa imposición de las costas al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.