Sentencia CIVIL Nº 46/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 463/2016 de 17 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00046/2017

N10250

COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO

-

Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731

JPA

N.I.G.33024 47 1 2014 0000564

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000463 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000614 /2014

Recurrente: Amador

Procurador: SERGIO PEREZ HERNANDEZ

Abogado: RAFAEL ANTUÑA EGOCHEAGA

Recurrido: Camila

Procurador: MARIA DEL CARMEN MENENDEZ ALVAREZ

Abogado: IGNACIO GARCIA GARCIA

S E N T E N C I A NÚM.46/2017

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Antonio Soto Jove Fernández

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, diecisiete de Febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000614 /2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000463 /2016, en los que aparece como parte apelante, Amador , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. SERGIO PEREZ HERNANDEZ, asistido por el Abogado D. RAFAEL ANTUÑA EGOCHEAGA, y como parte apelada, Camila , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN MENENDEZ ALVAREZ, asistida por el Abogado D. IGNACIO GARCIA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Marcantil núm. 3 de Gijón... dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 22-7-2016 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora señora Menéndez Álvarez en nombre de Doña Camila frente a a don Amador representado por la procuradora señora Rey-Stolle Castro, debo condenar al demandado a responder frente a la sociedad administrada Construcciones Canteli SL y en concreto a indemnizar a la misma en las siguientes cantidades:

-CIENTO SETENTA MIL SEISCIENTOS CATORCE CON VEINTE EUROS (170.614'20€) en concepto de perjuicios por las cantidades indebidas, percibidas como salario durante los ejercicios 2011 a 2013 ambos inclusive.

-DIEZ MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO CON SETENTA Y DOS EUROS (10.534'72€) correspondientes a los gastos por alquiler de plaza de garaje renting de fotocopiadora y telefonía móvil correspondientes a los gastos de telefonía móvil, alquiler de plaza de garaje y renting de fotocopiadora de los años 2011 a 2013 ambos incluidos.

Absolviendo al demando del resto de pretensiones de la actora y sin hacer expresa condena en costas'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Amador , que fue admitido, previos los traslados ordenados, por la parte apelada se formuló escrito de oposición e impugnación, y se dio traslado a la parte apelante, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15-2-2017, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.- Las dos partes impugnan la sentencia que acoge solo en parte la demanda planteada por dª Camila frente a d. Amador , socios ambos de la mercantil Construcciones Canteli SL, en la que ejercita una acción social y subsidiariamente individual del administrador de dicha sociedad con apoyo en el art. 236 de la Ley de Sociedades de Capital .

El recurso del demandado (primero en interponerse) se apoya en un conjunto de hechos que considera trascendentes para la desestimación de la primera acción ejercitada, la social, como la situación de la empresa en stand-by (como declararon las dos sentencias que terminaron el procedimiento también instado por dª Camila frente a la empresa constructora, fechadas el 8 de febrero y el 13 de noviembre de 2.012, desestimando la acción de nulidad de acuerdos y consiguiente disolución de la sociedad), lo que justifica el conjunto de gastos realizados en la misma y que deberían conducir a decisión también desestimatoria de la presente acción; también por la existencia de un contrato de alta dirección firmado por la empresa con el demandado el primero de mayo de 1.996, que firmaba también dª Camila como accionista mayoritaria en aquel momento, debiendo tenerse en cuenta que el contrato era laboral y que en este procedimiento ni siquiera se trata de anular, habiendo realizado la actora un conjunto de actos propios contradictorios con lo pretendido en estos momentos; por último y en tercer lugar se sostiene la inexistencia de daño para la sociedad a consecuencia de dichos gastos que se apoyan en los propios derechos del demandado en virtud de aquel contrato. En cuanto a la acción individual, se sostiene la incongruencia por la declaración judicial relativa a que la sociedad se encontraba en stand by, a lo que viene a añadirse que en ninguna de las juntas celebradas durante dichos años se llegó a calificar tales gastos como improcedentes y dañinos para la sociedad. Subsidiariamente, se señala la improcedencia en cualquier caso de las condenas a partir del primero de julio de 2.013, fecha en la que el demandado dejó de ser administrador social al acordarse la disolución de la sociedad y el nombramiento de un liquidador que fue la Sociedad de responsabilidad Limitada Llana Consultores,

La impugnación de la actora se refiere a la fecha desde la que se establecen las responsabilidades del administrador (que se fijan en los ejercicios 2.011 y 2.013) y que aun cuando se afirman causados desde 2.006, el suplico de la impugnación lo que pretende es que la condena incluya los perjuicios sociales por las percepciones de los años 2.009 y 2.010, así como los gastos que debieron realizarse por plaza de garaje, fotocopiadora y telefonía durante ese mismo tiempo (folio 1.359 de los autos), y subsidiariamente inclusión de los daños causados en el ejercicio 2.010.

SEGUNDO.- La sentencia, si bien acepta que la retribución del administrador era debida a un contrato de alta dirección firmado en 1.996, sin embargo considera que careció de sentido desde el momento en que la actividad de la sociedad dejó de ser la construcción pasando a ser la realización tan solo de pequeñas reparaciones en los defectos que surgían en lo por ella construido, una vez tuvo que dejar su actividad principal, señalando que el último trabajador despedido lo fue en el año 2.007 y que el administrador percibió 384.700Â?47 €, de los que 52.133Â?88 fue cuatro años más tarde, en el año 2.011, porque era evidentemente excesivo en una situación como la que tuvo lugar desde 2.007 o 2.008 en que prácticamente dejó de tener actividad. El negocio tuvo unos ingresos por explotación de 4.565.462Â?66 € en el ejercicio del año 2.005; pasando a 9.627Â?14 € en 2.006; 0 en 2.007; 2.065Â?48 € en 2.008 y de 0 a partir de dicho año. Por su parte, el resultado del ejercicio es negativo desde el año 2.006 siendo de - 102.051Â?97 € en 2.007, de -141-127Â?19 € en 2.008, de -108.000Â?70 € en 2.009, de -137.390Â?49 € en 2.010, de - 72.412Â?21€ en 2.011, de -87.462Â?77 € en 2.012, de -64.677Â?67 € en 2.012, y en 2.013 de -57.618Â?73 €.

Uno de los hechos que destaca el recurso del demandado es la existencia del contrato firmado el primero de mayo de 1.996 (folio 934), que era de 'relación laboral de carácter especial' (según se denominaba) concretándose en que su objeto 'consistirá en la realización y desempeño por d. Amador para la Empresa Construcciones Canteli SA de las funciones propias del cargo de Jefe Administrativo y de Personal'. En la fecha de su firma el trabajador no es siquiera socio de la empresa constructora. Y parece debe destacarse, como señala la sentencia que cuando se firma dicho contrato la actividad de Construcciones Canteli podía exigir un contrato con la remuneración que se fijaba (3.780.000 pesetas anuales), así como el blindaje que también se establecía de 60 millones de pesetas para el caso de desistimiento del contrato por parte de la empresa. Ahora bien, llegada la situación a la inexistencia de obra que no fuera reparaciones de las construcciones ejecutadas con anterioridad, ni el papel fijado ni el sueldo obedecían a necesidades reales de la empresa.

Señala el recurso del demandado que con esta demanda no se pretende anular dicho contrato, sino tan solo desconocerlo. Ahora bien, debe señalarse que ya en el escrito de demanda, concretamente en la página 18 se adelantaba la posible defensa del demandado, que se concretó en los hechos tercero y octavo de su contestación (páginas 6 a 9 y 16 y 17 de la misma, folios 831 a 834 y 841 y 842): 'Para el caso de que se alegue la eficacia del contrato de Alta dirección advertido en los antecedentes, este no puede ser tenido en cuenta para validar las retribuciones percibidas por el administrador por su condición de nulidad (ex doctrina del tratamiento unitario), que no precisa la previa declaración de la misma en procedimiento aparte -que en todo caso correspondería al orden jurisdiccional social- y puede ser tenido como tal en el orden mercantil con carácter prejudicial en los términos del art. 10 LOPJ y sin efectos fuera del procedimiento en que se ha suscitado la cuestión'. En efecto, el contrato era laboral y la presente sentencia no tiene posibilidad de declarar la nulidad del mismo por corresponder al orden social; ahora bien, tiene razón la parte actora al referirse al tratamiento unitario, como señala la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2.010 , en la que puede leerse en su fundamento segundo: 'Esa doctrina, favorable al tratamiento unitario de lo que constituye un aspecto esencial de la administración social y del funcionamiento de la sociedad, se inspira en la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la política de retribución de los administradores, mediante una imagen clara y completa de ella -incluidos los contratos de empleo suscritos por los mismos con la sociedad- y responde, además, a los términos del artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores -Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo -, que excluye de su ámbito la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo'. Y en la fechada el 29 de mayo de 2.008, se dice: 'Es cierto, como se indica en el motivo, que acumuló a dicha acción otra declarativa de la nulidad del contrato por el que el demandado había percibido las retribuciones de la sociedad y que la facultad de enjuiciarla corresponde, como regla, a los órganos judiciales del orden social, de conformidad con los artículos 9.5 de la Ley 6/1.985 , 1 y 2 del Real Decreto Legislativo 2/1.995 y 14 del Real Decreto 1.382/1.985 - sentencias de 27 de marzo de 2.003 y 24 de abril de 2.007 -. Sin embargo, dicha declaración fue reclamada con carácter prejudicial - ni siquiera se dirigió la demanda contra la sociedad, parte contratante -, como antecedente jurídico de la condena a indemnizar pretendida, esto es, para que el éxito de la acción principal no fuera impedido por la existencia y eficacia del repetido contrato. Lo que produjo la consecuencia de extender la jurisdicción de los Tribunales civiles a dicha cuestión - artículo 10.1 de la Ley 6/1.985 -, sin efectos fuera del proceso en el que ha sido suscitada'.

El cargo de administrador se estableció gratuito en el artículo 23 de los estatutos de la sociedad, tanto en su redacción originaria (folio 25 vuelto), como en los nuevos acordados en junta general universal y extraordinaria de 18 de diciembre de 2.008, en la que también se acordaba la transformación de la sociedad anónima constituida en 1.969 en de responsabilidad limitada (folio 34), y si bien el contrato a que con anterioridad se hizo referencia establecía una remuneración en función de una determinada actividad del entonces contratado que carecía de vinculación con dicha sociedad, y que continuó percibiendo más tarde con la cualidad ya de socio y finalmente de administrador único, debe puntualizarse con palabras de la sentencia de la Sala Primera del TS de 17 de diciembre de 2.015 , que vuelve a insistir en el tratamiento unitario señalado en el párrafo anterior (aun cuando el supuesto de hecho no es en absoluto análogo al que se contempla en el supuesto examinado) en estos términos: 'Consecuencia de esta doctrina es que para entender justificada y legítima la percepción por el administrador social de una retribución abonada por la sociedad pese a que el cargo sea gratuito según los estatutos, ha de resultar probada la concurrencia de lo que la citada sentencia 893/2012, de 19 de diciembre de 2011 , denomina Â?elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una y otra causaÂ?, que ha de ser preciso y cierto, sin que sirvan a tales efectos situaciones ambiguas de realización por el administrador de actividades no suficientemente precisadas que se sitúen en el ámbito de las actuaciones de gestión, administración y representación de la sociedad, porque es incompatible con el citado régimen de transparencia y claridad que exige la normativa societaria'. Se hace necesario concluir que la actividad del demandado durante un largo periodo de tiempo, no solo carece de aquel elemento objetivo a que se refiere la resolución que se acaba de citar, sino que ha sido inexistente en el marco de la finalidad que tenía el contrato del año 1.996 en una sociedad carente de trabajadores, con pérdidas continuadas e ingresos por explotación 0 desde el año 2.007.

Por lo que se refiere a la declaración de la constructora en situación de stand by en las dos sentencias anteriormente reseñadas, debe en primer término resaltarse que el periodo al que se refieren ambas resoluciones sitúan su actividad social entre los ejercicios de 2.007 a 2.010 periodo al que se referían los informes periciales que destacaban aquella concreta situación, es decir 'en espera', señalando la sentencia del Juzgado de lo Mercantil que incluso entre los ejercicios 2.007 y 2.009 se acreditó 'la realización de actividades de desarrollo urbanístico en la denominada Unidad de Ejecución Roces ... actividades que se encuentran plenamente incorporadas a su objeto social' (según señala el párrafo último del fundamento segundo de la fechada el 8 de febrero de 2.012, en el folio 58 vuelto de los autos). Estas circunstancias con su cronología, que se deberá tener en cuenta a la hora de resolver el recurso de la actora, no apoya en medida alguna la pretensión del actor, sobre todo teniendo en cuenta que desde el último de dichos años hasta la presentación de esta nueva demanda (con entrada en diciembre de 2.014) han transcurrido más de cinco años, con la continuidad de los resultados de ejercicios negativos e ingresos 0.

Pues bien, las conclusiones del análisis de las percepciones del administrador en una anualidad como fue el ejercicio 2.011, momento en el que la inactividad fue total de la empresa mientras el resultado del ejercicio fue negativo de hasta - 72.412Â?21 €, si se tiene en cuenta a renglón seguido que la remuneración del administrador en este ejercicio alcanzó 52.133Â?88 €, el resultado es tan rotundo como que más de un 70% de dicho saldo negativo se debió a tales percepciones. Y esa cantidad naturalmente que supone un manifiesto daño para la sociedad. Del mismo modo, el mantenimiento de unos gastos por el alquiler de la plaza de garaje, el renting de la fotocopiadora que no hace fotocopias, y hasta 1.944Â?80 € por el mantenimiento de tres líneas de teléfono plenamente infrautilizadas suponen también gastos innecesarios y que han causado también daños a la sociedad.

Se viene abajo de este modo el recurso del demandado que debe desestimarse.

TERCERO.- El recurso de la actora pretende una ampliación de las fechas a las que deben afectar la responsabilidad del administrador desde el momento en que la sentencia la limita al periodo comprendido entre 2.011 y 2.013, intentando la impugnación que se retrotraiga hasta 2.009 (aun cuando en la demanda el momento desde el que se sostenía la reintegración de cantidades se situaba en el año 2.006), o al menos con la inclusión del ejercicio 2.010, petición ésta formulada de forma subsidiaria. Por su parte, también subsidiariamente, la impugnación del demandado pretende la exclusión del periodo que va desde el primero de julio de 2.013 en adelante como consecuencia de haberse declarado la liquidación de la sociedad y terminar el mandato del administrador siendo sustituido por un liquidador en dicha fecha.

Destaca la impugnación de la actora que la única cantidad que no ha sido reducida fue la retribución del administrador, puesto que los trabajadores comenzaron a ser despedidos a partir del año 2.007 por lo que entiende la fecha de 2.006 como aquella en la que ya se producen las consecuencias que permiten la aplicación del artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital . Para acoger la primera parte del recurso de la actora se plantea como problema la expresión de las dos sentencias dictadas en el procedimiento ordinario número 74/2.011 resuelta por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Gijón, y en segundo instancia por esta misma Sección, que señalaban la actividad social de Construcciones Canteli entre 2.007 y 2.010, dato éste que ha servido como determinante para fijar la responsabilidad a partir de 2.011. Como se señaló anteriormente, las dos sentencias dictadas en el procedimiento ordinario registrado en este mismo Juzgado con el número 74/2.011 señalan que pese a la reducción de la actividad de la sociedad, se acreditó la realización de reparaciones en edificios que habían sido levantados por dicha constructora e incluso que hasta 2.009 realizó actividades de desarrollo urbanístico, lo que es determinante para no considerar incluidos dichos ejercicios entre los que debe entenderse innecesaria la remuneración del administrador. Tal pronunciamiento impide incluso estimar la petición subsidiaria de incluir el ejercicio 2.010 puesto que se mantenía una cierta actividad en el marco del objeto que tenía, y siempre tuvo la sociedad. Pero ya no solo dichas resoluciones, sino una realidad manifiesta impide acoger la fijación de la indemnización con anterioridad al año 2.011: se trata del consentimiento prestado por dª Camila a que el demandado percibiera las altas remuneraciones a que con anterioridad se hizo referencia y que presenta dimensión de actos propios desde el momento en que en ninguna de las juntas se puso de relieve la necesidad de su eliminación o al menos reducción de retribuciones que fue admitido hasta un momento concreto coincidente con la presentación de demanda en el procedimiento ordinario número 74 de 2.011 del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Gijón en la que se pedía la disolución de la sociedad, lo que llevaría consigo, como es lógico, la eliminación de la retribución del administrador. Es ese momento, que coincide con la fecha fijada en la sentencia impugnada, el que debe establecerse para la indemnización que debe abonar el demandado como consecuencia de su responsabilidad como administrador y que deberá reintegrar a la sociedad que administraba.

Se desestima de este modo el recurso de la actora.

La pretensión del motivo subsidiario del recurso de d. Amador es que se elimine de su responsabilidad el periodo del año 2.013 que va desde el primero de julio hasta el 31 de diciembre del mismo como consecuencia de haber terminado su cargo como administrador al ser designado liquidador por declararse la disolución de la sociedad de responsabilidad limitada.

No puede tampoco acogerse. Que el administrador cesado continuó actuando en calidad de administrador de hecho se apoya en una serie de circunstancias como son las siguientes: a) El designado liquidador pertenece a la mercantil Llana Consultores SL, precisamente la asesora de Constructora Canteli SL, no pudiéndose olvidar que la propia sentencia señala que 'carece de la más mínima justificación, aparte del mantenimiento del sueldo del demandado y de los recibos que cobra la asesoría Llana por unos servicios que no resultarían necesarios sin ese empecinamiento del administrador en mantener viva la constructora para poder seguir cobrando su sueldo de alta dirección', aspecto que debe ser ratificado en la presente resolución; b) Dicha disolución fue decidida en exclusiva por el administrador y socio mayoritario en un momento en el que concurrían las mismas circunstancias que ya estaban presentes con anterioridad, y concretamente en el momento en que ante tal petición realizada por la actora como socia minoritaria su respuesta fue rechazarlo, sin que haga falta destacar que entre tales circunstancias se encontraban las dos más graves relativas a la paralización urbanística y el enfrentamiento con la actora en su calidad de socia; c) La gestión del liquidador no ha variado lo más mínimo lo dispuesto por el anterior administrador, lo que fue reconocido en su declaración por d. Juan Pedro , representante de Llana Consultores SL; y d) El 18 de diciembre de 2.014, la sociedad ha sido reactivada con el nombramiento simultáneo de dª Edurne , esposa del sr. Amador .

Se rechaza de este modo el último motivo, subsidiario, del recurso del demandado, confirmándose en consecuencia la sentencia dictada en primera instancia en sus propios términos.

CUARTO.- La desestimación de ambos recursos determina la imposición de las costas causadas por cada uno de ellos a la parte que lo interpuso de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Amador así como la impugnación realizada por la apelada Camila contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición de las costas causadas de cada unode los recursos a quien los interpuso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.