Sentencia CIVIL Nº 46/2018, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 263/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 263 de 2.017
Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Vila-real
Juicio Ordinario número 660 de 2.015
SENTENCIA NÚM. 46 de 2.018
Ilmos. Sres.: Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrados:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
En la Ciudad de Castellón, a nueve de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia dictada el día nueve de febrero de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado
de 1ª Instancia número 4 de Vila -real en los autos de Juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado con el
número 660 de 2015.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Defuserfin Sociedad Cooperativa de Consumidores y
Usuarios, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Robert Roselló Planelles y defendido/a por el/a Letrado/a
D/ª. Manuel José Forcada Ferrer, y como apelado, Banco Santander, S.A., representado/a por el/a Procurador/
a D/ª. Julia Domingo Hernanz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Teresa Carmen Añón Escribá.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO de forma parcial la demanda promovida por el Procurador, en nombre y representación de DEFUSERFIN SOCIEDAD COOPERATIVA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS, contra BANCO SANTANDERS.A., procediendo la declaración de nulidad de la clausula cuarta, comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas y clausula referente a la cesión de créditos y declarando de oficio el pago de las costas procesales.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Defuserfin Sociedad Cooperativa de Consumidores y Usuarios, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia: 1.- Se declare la nulidad, por abusiva, la cláusula de vencimiento anticipado establecida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria. 2.- Se condene a la entidad demandada al pago de las costas de la instancia.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 12 de mayo de 2017 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 21 de noviembre de 2017 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 15 de diciembre de 2017, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO.- Por la entidad 'Defuserfin Sociedad Cooperativa de Consumidores y Usuarios' se presentó el 28 de mayo de 2.015, demanda de juicio ordinario contra la entidad 'Banco de Santander, S.A.', solicitando en el suplico se condene a la entidad demandada a eliminar del contrato de préstamo hipotecario y escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario celebrado con D. Oscar y Dª Mercedes , las cláusulas abusivas a las que se ha hecho referencia en la demanda. Se fundamenta la pretensión de la parte actora en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: D. Oscar y Dª Mercedes se encuentran asociados a la entidad demandante Defuserfin. En fecha 14 de abril de 2.004, el Sr. Oscar y la Sra. Mercedes firmaron una escritura de préstamo con garantía hipotecaria con la entidad demandada Banco Santander, considerándose abusivas las siguientes cláusulas: 1º.- La cláusula cuarta que establece una comisión por posiciones deudoras. 2º.- La cláusula sexta que fija los intereses de demora en el 14%. 3º.- La cláusula sexta bis que faculta a la entidad prestamista exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente en caso de falta de pago de alguno de los plazos convenidos. 4º.- La cláusula decimoquinta que faculta a la entidad prestamista ceder el préstamo sin notificarlo a la parte prestataria quien expresamente renuncia al derecho de notificación que le concede el artículo 149 de la Ley Hipotecaria .

La entidad demandada 'Banco Santander, S.A.' contestó a la demanda oponiéndose a la pretensión de la actora solicitando en el suplico se aprecie la excepción de litis pendencia o alternativamente cosa juzgada, en tanto que recaiga auto en la pieza separada de oposición a la ejecución hipotecaria. Subsidiariamente, en caso de que la excepción no sea acogida, se desestime la demanda, lo que fundamenta en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: La entidad hoy demandada 'Banco de Santander, S.A.' presentó demanda de ejecución hipotecaria contra D. Oscar y Dª Mercedes , ante los continuos impagos de los prestatarios de las cuotas mensuales pactadas, proceso de ejecución que se sigue ante el juzgado de primera instancia nº 9 de Castellón bajo el nº 442/2.015 , en el que los prestatarios han formulado oposición al despacho de ejecución alegando la existencia de cláusulas abusivas, por lo que en fecha 14 de julio de 2.015, se acordó abrir pieza separada con suspensión de la ejecución hipotecaria, sin que a la fecha del escrito de contestación haya recaído resolución resolviendo la oposición. En la oposición formulada en el proceso de ejecución se alega la abusividad de las mismas cláusulas que se indican en la demanda del presente proceso declarativo, por lo que se alega la excepción de litis pendencia y cosa juzgada. Para el caso de que no sea estimada la referida excepción se solicita se desestime la demanda al entender que no pueden considerarse abusivas las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario a las que se refiere el escrito de demanda.

La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda declarando la nulidad de la cláusula cuarta, referida a la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas y la referida a la cesión de créditos, apreciando la excepción de cosa juzgada por lo que se refiere a la pretensión de que se declare la nulidad de la cláusula que faculta a la entidad prestamista para dar por vencido anticipadamente el préstamo, al haber sido resuelta, por auto declarado firme por la Audiencia Provincial de Castellón, dicha cuestión en el proceso de ejecución hipotecaria que se siguió ante el Juzgado de primera instancia nº 9 de Castellón.

Contra la referida sentencia interpone recurso de apelación la parte actora solicitando su parcial revocación y, en su lugar, se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula de vencimiento anticipado.



SEGUNDO.- La parte apelante discrepa de la decisión de la sentencia recurrida en cuanto estima la excepción de cosa juzgada en relación al carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado.

Argumenta la parte recurrente que no existe inconveniente en que pueda solicitarse en un proceso declarativo la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado como así ha declarado el Auto dictado por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 18 de octubre de 2.016 , con independencia de que haya sido aplicada o no por la entidad con la que contrata el consumidor.

El problema litigioso que se plantea en el presente recurso se centra en determinar si debe apreciarse la excepción de cosa juzgada en el supuesto de que en un proceso declarativo se solicite se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula que faculta a la entidad prestamista para dar por vencido el préstamo por impago de las cuotas de amortización del préstamo, cuando en un proceso especial de ejecución hipotecaria incoado con anterioridad a la presentación de la demanda del juicio declarativo, se ha resuelto desestimar la oposición de la parte deudora al despacho de ejecución en el que alegaba la nulidad por abusiva de la referida cláusula.

La decisión a la referida cuestión debe ser coincidente con la adoptada en la sentencia ahora recurrida.

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 venía a regular la cosa juzgada de una sentencia dictada en un proceso ejecutivo en el artículo 1.479 , al establecer que las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada. Sin embargo, la doctrina jurisprudencial vino a fijar el alcance del citado precepto en el sentido de que no cabe plantear en el proceso ordinario las cuestiones resueltas en su integridad o que pudieron ser totalmente discutidas en el ejecutivo ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fechas 15 de julio de 1.995 y 29 de julio de 1.998 ). No produciéndose la excepción de cosa juzgada respecto de aquellas cuestiones que por su entidad, índole o complejidad no han podido ser correcta y profundamente debatidas o que no han podido ser abordadas en toda su amplitud o extensión.

La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, recogiendo la constante doctrina jurisprudencial en relación a la cuestión ahora controvertida, establece en su artículo 827.3 que 'la sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada, respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente'.

Como declara la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de julio de 2.008 , la finalidad del citado precepto reside en conceder medios de defensa a quien no ha podido esgrimirlos en el proceso sumario por causas ajenas a su voluntad, pudiendo plantearse en el proceso plenario, no sólo las cuestiones de fondo, sino también las de procedimiento que se les vedó plantear.

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 24 de noviembre de 2.014 , en el que se cuestionaba la validez de la cláusula que establecía el vencimiento anticipado de la obligación, que no fue alegada en un anterior proceso de ejecución, declaró que 'la falta de oposición del ejecutado pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 400 de la LEC en relación con artículo 222'.

El artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil , establece que la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá conforme a Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella tuvo lugar. Su incidencia en el procedimiento viene contemplada en el artículo 421.1 del mismo Cuerpo legal , que expresa que cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222, dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de cinco días, auto de sobreseimiento, sin embargo, no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado 4 del artículo 222, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior.

Ello significa que únicamente la apreciación de cosa juzgada en su aspecto negativo o excluyente autorizará a dictar auto de sobreseimiento, mas no así, cuando su alcance lo sea meramente con carácter positivo, vinculante o prejudicial. Hecha esta precisión, se ha de significar que es jurisprudencia reiterada la que declara que para que surja el efecto excluyente, es preciso que se dé la más perfecta identidad entre las cosas, causas y personas de los litigantes y calidad en que lo fueron, o lo que es igual, es necesario que concurran las tres identidades clásicas en los elementos personal, real y causal operantes en los dos procesos, el sentenciado y el que está en tramitación, identidad que ha de ser total y absoluta. El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo.

En el presente caso la parte actora hoy apelante alegó la nulidad de la citada cláusula en el anterior proceso de ejecución, que fue incoado con anterioridad a la presentación de la demandada iniciadora del presente proceso declarativo, lo que fue resuelto en sentido desestimatorio por el juzgado por Auto de fecha 26 de enero de 2.016 (folio 208 de los autos) y posteriormente por auto de fecha 14 de julio de 2.016 dictado por la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación formulado por los prestatarios (folio 195 de los autos), por lo que concurren los tres elementos, subjetivo, objetivo y causal de la cosa juzgada en sentido negativo o excluyente, que impide un ulterior litigio en que se solicite idéntica pretensión como es la declaración de nulidad al considerar el carácter abusivo de la referida cláusula del contrato.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sus sentencias de fechas 21 de diciembre de 2.016 y 26 de enero de 2.017, ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13.

y que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Bien es cierto que esta Audiencia Provincial ha declarado que nada impide que el deudor hipotecario pueda solicitar en un proceso declarativo la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, pero ello debe interpretarse en el sentido de que dicha pretensión pueda instarse cuando no se haya resuelto en un anterior proceso de ejecución sobre la pretendida nulidad o cuando pudiendo haberlo alegado al oponerse al despacho de ejecución no se hubiere opuesto esgrimido dicho motivo de oposición.

Las anteriores consideraciones conducen a la desestimación del recurso de apelación y a la confirmación de la sentencia de primera instancia.



TERCERO.- En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C .

Dicho pronunciamiento principal determina, igualmente, la pérdida para la parte apelante del depósito constituido para recurrir, atendida la Disposición Adicional Decimoquinta n.9 LOPJ , al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de 'Defuserfin Sociedad Cooperativa de Consumidores y Usuarios', contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Vila-real en fecha nueve de febrero de dos mil diecisiete , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 660 de 2.015, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia haciendo saber a las partes litigantes que contra la misma cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional, y una vez firme remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.