Sentencia CIVIL Nº 46/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1090/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00046/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 47 1 2014 0000528
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001090 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: 171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000279 /2014
Recurrente: FRUTAS ALI S.L., Luis Alberto
Procurador: MARIA JUANA GOMEZ MORALES, MARIA JUANA GOMEZ MORALES
Abogado: VICTOR GUERRA GARCIA, VICTOR GUERRA GARCIA
Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL
Procurador:
Abogado: ANTONIO GRIMALDI GANDIA
Ilmos. Sres.
Don Juan Martínez Pérez
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, veinticinco de enero de dos mil dieciocho
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la Sección sexta
de Calificación dimanante del Concurso núm. 279/2014 que en primera instancia se han seguido en el Juzgado
de lo Mercantil nº 2 de Murcia, entre las partes, como instante en la primera instancia, y ahora apelada, la
Administración Concursal de Frutas Ali SLU y como partes demandadas, y ahora apelantes, Frutas Ali SLU y
Luis Alberto , representados por el/la Procurador/a Sr/a Gómez Morales y defendido por el/la Letrado/a Sr/a

Martínez Moya, siendo parte el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado,
D.Rafael Fuentes Devesa que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- Que el Juzgado de lo mercantil citado, con fecha 10 de noviembre de 2017 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice :'Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por la administración concursal de FRUTAS ALI SLU, y por el Ministerio Fiscal, contra FRUTAS ALI SLU y Luis Alberto , representados por la Procuradora GOMEZ MORALES y defendidos por el Letrado GUERRA GARCIA, debo declarar y declaro; 1.- que el concurso de FRUTAS ALI SLU debe calificarse como culpable.

2.- que resulta afectado por esta declaración Luis Alberto .

3.- que acuerdo la sanción a Luis Alberto de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante cuatro años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

4.- que acuerdo que Luis Alberto pierda cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.

5.- debo condenar y condeno a Luis Alberto a indemnizar a la concursada para la cobertura del déficit patrimonial hasta la suma de 400.000 euros.

6.- que debo absolver y absuelvo a Luis Alberto del resto de pretensiones formuladas frente al mismo en las presentes actuaciones.

7.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.' '(sic).

Segundo.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la concursada y la persona afectada en el que se solicitaba la revocación de la sentencia y la calificación del concurso como fortuito. Dado traslado a las partes personadas en el procedimiento de instancia, se presentó escrito de oposición por el Administrador Concursal, que interesó la confirmación de la sentencia.

Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 1090/17, designándose Magistrado Ponente, y se señaló para deliberación y votación el día 24 de enero de 2018 Tercero.- Que en la sustanciación de la segunda instancia se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1.La sentencia dictada en la instancia califica como culpable el concurso de FRUTAS ALI SLU y condena a Luis Alberto como persona afectada a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante cuatro años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período; pérdida de derechos que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa y a la suma de 400.000 € por la cobertura del déficit patrimonial Tras desechar que el informe de la Administración Concursal (AC en adelante) fuera presentado de forma extemporánea, declara el concurso culpable al apreciar el supuesto del art 164.1º LC , en esencia, por no haber concertado seguro contra robo que cubriera a la concursada de este riesgo, que impidió que ésta fuera resarcida de los daños y perjuicios sufridos con motivo del robo con fuerza en las instalaciones de la empresa acaecido el 17 a 18 de abril de 2014, que produjo daños por valor de 100.000 € y sustracción de objetos por importe de 300.000 euros.

En cambio descarta la culpabilidad por las restantes conductas invocadas por la AC (que reproduce el Ministerio Fiscal) relativas (a) al pago de la deuda en el periodo del 5 bis LC a una entidad bancaria por una entidad mercantil de nueva creación del socio y administrador único; (b) los despidos de los trabajadores al margen de un ERE y (c) el mantenimiento de la situación de alta laboral a las hermanas y madre del socio único y administrador de la concursada, con la generación de salarios, cotizaciones a la Seguridad Social e indemnizaciones de imposible cumplimiento, atendidas por el FOGASA 2. La concursada y su administrador y socio único, condenado como persona afectada, disconforme con dicha sentencia pretende el dictado de otra que declare el concurso como fortuito, por los siguientes extractados motivos: 1º) preclusión por haberse presentado el informe del AC fuera de plazo; 2º) error en la aplicación del art 164.1 LC ; 3º) que los perjuicios sufridos por los desperfectos a bienes de la concursada y efectos robados no superan los 50.403,81€, sin que los daños causados al inmueble arrendado hayan sido reclamados por el propietario-arrendador; 4º) infracción del art 172.2.2ºLC , por la imposición de la inhabilitación, y en su caso por ser desproporcionada su duración y del art 172 bis LC por ausencia de una 'justificación añadida' necesaria para la condena a la cobertura del déficit concursal 3.La AC se opone al estimar acertada la calificación culpable y las condenas impuestas Segundo. La infracción procesal: presentación del informe de la administración concursal 1. El recurso reitera la preclusión denunciada en la instancia, al considerar que el informe de calificación de la AC se han presentado de forma extemporánea El auto que acuerda la aprobación del plan de liquidación y apertura de la sección sexta es de 10 de diciembre de 2014. Desde su publicación comienza el plazo de 10 días personación de los personados.

Comunicada el 30 de julio de 2015 (subsanando el previo error cometido en el fax) a la AC la finalización del mismo y que se inicia el cómputo de 15 días para presentación del informe razonado, la AC no lo hace.

Por providencia de 17 de noviembre de ese año, se le concede el plazo de una audiencia a tal efecto y se presenta el 18 de ese mes La tesis de los recurrentes es que este informe es extemporáneo, y no tuvo que ser tenido en consideración, ya que no procedía la concesión de esa segunda oportunidad 2.La sentencia lo desestima apoyándose en la SAP de Madrid (Sección 28ª) de 17 de Mayo de 2013 , de manera que el incumplimiento de dicho plazo no impide la continuación de la tramitación de la sección de calificación 3. En la sentencia del TS de 1 de abril de 2014 ya se aclaró - frente a lo que parece mantenerse en el recurso- que el inicio del plazo del art. 169 LC no se produce automáticamente cuando expira el plazo del trámite previo, previsto en el art. 168, sino que es necesario que el Juez del concurso dicte una resolución en que acuerde la apertura de tal plazo. En igual sentido, nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2016 En posterior sentencia de 5 de febrero de 2015 el Alto Tribunal admite que el juez pueda, atendiendo la solicitud del AC, posponer el inicio del plazo de emisión del informe y realiza las siguientes consideraciones ' El informe de la Administración Concursal previsto en el art. 169.1 de la Ley Concursal tiene el carácter de necesario, ya proponga que el concurso se califique como culpable, ya como fortuito. No ocurre lo mismo con el dictamen del Ministerio Fiscal (último inciso del art. 162 de la Ley Concursal ), ni con la oposición de la concursada o de las personas afectadas o cómplices en el caso de que la Administración Concursal o el Ministerio Fiscal postulen la calificación del concurso como culpable...

4.- Teniendo en cuenta lo anterior, está justificado que en determinadas circunstancias, el Juez del concurso pueda posponer el inicio del plazo para formular el informe de la Administración Concursal (bien desde el primer momento, bien dejando sin efecto el trámite iniciado). Para ello es necesario que concurran circunstancias que lo justifiquen y que la posposición del inicio del plazo sea razonable. ' Vemos, pues, como el TS viene a relativizar el plazo del art 169 LC , sin aplicación estricta de la regulación procesal general contenida en el art 134 LEC , y en consecuencia, del art 136 regulador de la preclusión 4. Es cierto que aquí no se explicitan esas circunstancias, pero ello no conlleva la estimación del recurso porque (a) la providencia que otorga el nuevo plazo no fue recurrida por la concursada personada, ni por el administrador- socio que por ende no podía desconocerla, de manera que el acto se realizó en el plazo renovado, y (b) en todo caso, compartimos la tesis de la instancia de que el informe de calificación de la AC es un acto necesario, que imperativamente debe figurar aunque sea fuera del plazo previsto en el art 169.

Esto último es así si atendemos (i) al apartado VIII, párrafo cuarto de la Exposición de Motivos, (ii) al distinto tratamiento dado en relación con el dictamen del Ministerio Fiscal en el art 169 LC y (iii) al carácter general de los actos procesales esenciales de la AC, que son de preceptiva realización a pesar del transcurso del plazo previsto (vgra informe del art 75), (iv) máxime a la vista del interés público que subyace en esta Sección 6ª, por lo que de manera análoga a lo que acontece en el procedimiento penal con los escritos de acusación del Ministerio Fiscal fuera de plazo ( STS Sala Segunda de 13 de octubre de 2015 , 22 de septiembre de 2003 y 30 de marzo de 1999 ), el transcurso del plazo no provoca en este caso pérdida de oportunidad procesal, pues se está más que ante una facultad de la parte ante un deber del órgano que institucionalmente tiene encargada la defensa de intereses generales, que trasciende de los particulares o propios de las personas que conforman ese órgano. Y todo ello al margen de la responsabilidad en que pudiera incurrir el AC por su actuación no tempestiva.

En ese sentido, además de la sentencia de la AP madrileña citada, se pronuncian las sentencias de la AP de Barcelona, de 5 de marzo de 2014 y de Asturias de 11 de marzo de 2013 5. La traslación de lo anterior implica la desestimación de la infracción cuando en todo caso, no se explica en qué se basa el recurso para afirmar que el dictamen del MF se ha efectuado fuera del plazo de 10 días del traslado de la Sección cuando el sello de entrada en Fiscalía es de 16 de diciembre y el dictamen está fechado el 22 de ese mes (folios 44 vuelto y 51) Tercero. La cláusula general de culpabilidad 1. El art 164.1 LC establece los requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable , y que son los siguientes: a) comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales ; b) que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia; c) un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia y d) la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable 2. Frente al casuismo del derecho derogado, el apartado primero del artículo 164 LC contempla una cláusula general que atiende al comportamiento del deudor o si se trata una persona jurídica, al del administrador o liquidador, reservando única y exclusivamente a los supuestos de dolo o culpa grave la calificación de concurso culpable. No es preciso que el comportamiento esté incurso en algunos de los supuesto tipificados del art 164.2 o 165 LC que no agotan las posibilidades de calificación culpable El dolo, equivalente a mala fe o malicia, exige la conciencia y voluntariedad en la causación o agravamiento del estado de insolvencia.

La culpa lata constituye una especie del género de la negligencia, y por tanto supone la infracción de las pautas de diligencia exigibles impuestas por las circunstancias de las personas, el tiempo y lugar ( art 1104CC ), teniendo presente aquí que la diligencia exigible será la del empresario y especialmente la propia de un ordenado empresario, en el caso de los administradores sociales. Es éste el estándar de conducta exigible y no el general del buen padre de familia ( art 1104CC ), por lo que con carácter general habrá que acudir al artículo 225 y siguientes del LSC para comprobar si el comportamiento, tanto activo como omisivo, se adecua a los cánones exigibles Pero no basta cualquier grado de negligencia, sino que la falta de atención y previsión ha de ser en grado elevado al acoger el legislador el criterio de la culpa lata o grave. Queda reservada la calificación de culpable a la quiebra de los deberes más básicos o elementales o como decían los clásicos, de la diligencia que hominum communis natura desident, o sea, el apartamiento de gran entidad del modelo de diligencia exigible: no prever o no evitar lo que cualquier persona mínimamente cuidadosa hubiera previsto o evitado; en este caso, cualquier empresario ordenado La equiparación de la culpa lata al dolo (sin perjuicio de la importancia que pueda tener en cuanto al alcance de los efectos de la declaración de culpabilidad) provoca que revista menos trascendencia el análisis de los supuestos de dolo virtual o eventual, referidos a aquellos actos que conocidamente pueden causar o agravar la insolvencia, pero cuyos resultados no aparecen como directamente queridos.

3. En la jurisprudencia del TS, la reciente sentencia de 20 de diciembre de 2017 (en un caso de no exigencia a la matriz de la liquidación del contrato de ejecución de buques y el pago de la obra ejecutada por la filial) afirma '...para que la conducta del administrador social integre la causa de calificación del concurso como culpable, en concreto la del art. 164.1 de la Ley Concursal (que cause o agrave la insolvencia de la sociedad) no es indispensable que vulnere el deber de fidelidad q ue le imponía el art. 127.bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas vigente cuando sucedieron los hechos y que actualmente le impone, con la denominación de deber de lealtad , el art. 227.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , como deber de desempeñar el cargo obrando en el mejor interés de la sociedad, deber que viene referido fundamentalmente al ámbito interno de la sociedad.

Lo que caracteriza la conducta del administrador prevista en el art. 164.1 de la Ley Concursal , que determina la calificación del concurso de la sociedad como culpable, es que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del administrador. Se trata de una norma de protección de los acreedores, no de protección de la propia sociedad deudora. Es más, en ocasiones, la salvaguarda del interés social pretende realizarse a costa de sacrificios de los acreedores que les son exigibles, por lo que no es necesario que la conducta del administrador social sea contraria al mejor interés de la sociedad para que el concurso pueda calificarse como culpable.

[...] esa antijuridicidad no viene determinada necesariamente por la infracción de los deberes del administrador respecto de la sociedad deudora sino por el expolio de la posición jurídica de los acreedores sociales , perjudicados por la conducta dolosa o gravemente culposa del administrador social que generó o agravó la insolvencia de la sociedad deudora y con ello impidió la satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores' (remarcado añadido) Viene a puntualizarse así la doctrina contenida en la STS de 18 de marzo de 2015 que confirma la sentencia que califica el concurso culpable por conductas 'impropias' de un administrador que debe velar por los intereses de la sociedad por lo que concluye que '( l)os criterios de imputación de la sentencia impugnada descansan en la culpa grave prevista en el art. 164.1 LC , en tanto supone una infracción de diligencia exigible e infracción de deberes básicos de todo administrador' Por su parte la STS de 24 de mayo de 2013 (asunto Real Sociedad ) recuerda que 'Es cierto que el estándar de comportamiento exigible al administrador de una sociedad ha de concretarse en función de la actividad de la misma y de las circunstancias en que se encuentre.' Igualmente, es cierto que el riesgo implícito en la gestión de una sociedad que actúa en un mercado tan difícil con el del fútbol de competición no puede ser calificada sólo por sus resultados, particularmente los deportivos, pues hay que reconocer, dentro del antes referido modelo, un cierto margen de discrecionalidad al administrador en su gestión. ' 4. Entendemos que lo que viene a decir el TS en esta última sentencia se inserta en la doctrina general según la cual la responsabilidad del administrador es una obligación de medios y no de resultado: el ejercicio de una actividad mercantil comporta un riesgo que, en las sociedades de capital, es asumido directamente por éstas (artículo 1 LSC) de manera que el administrador no tiene por qué responder del éxito de su gestión. Lo relevante en todo caso es que esa decisión empresarial se ajuste a los procedimientos establecidos en la ley y estatutos, sea ponderada en el sentido de haber atendido el deber de información exigible a todo empresario y que el interés que justifique su adopción sea el interés social y no otros particulares de los administradores o terceros. Idea consagrada en el nuevo artículo 226 rubricado ' Protección de la discrecionalidad empresarial' . Discrecionalidad que, según apunta la SAP de Asturias de 17 de enero de 2017 , debe gozar de un mínimo de protección precisamente para posibilitar que se maximice el valor de la sociedad, siendo una regla que venía siendo aplicada por nuestro Alto Tribunal (SSTS 12 julio 1983 , 17 enero 2012 , 24 mayo 2013 ) Cuarto- La ausencia de aseguramiento 1- Son hechos no controvertidos que la propia concursada denunció en fecha 11 de junio de 2014 que en fecha 17 a 18 de abril de 2014 se produjo un robo con fuerza en las instalaciones de la empresa, produciéndose daños por valor de 100.000 € y sustrayéndose objetos por valor de 300.000 €, y que no disponía la concursada en aquel momento de seguro multirriesgo, por lo que no se ha recibido indemnización alguna 2.La sentencia considera el concurso culpable con arreglo al art 164.1 LC por no disponer la concursada de un seguro contra robo con esta argumentación ' La existencia de un seguro para cubrir las pérdidas derivadas de daño y robos teniendo en cuenta el valor de las existencias que poseía la concursada es una prevención mínima que debe tener en cuenta todo administrador. Las circunstancias posteriores acreditan que esa omisión causó pérdidas por valor de 400.000 euros. La mínima diligencia exige al administrador cubrir este gasto de manera inmediata aun saltándose otros pagos de vencimiento anterior, pues, como se ha demostrado, su omisión puede causar graves daños que afecten al pago de otros créditos aun preferentes. Por otro lado, la concursada y su administrador no acreditan que la falta de liquidez fuera tal que impidiese pagar ese gasto imprescindible, siendo que en el propio escrito de oposición se indica que la concursada continúo con la comercialización y recogida de productos hasta el 31de marzo de 2014 por lo que algún ingreso debió tener.' 3. Ante estos mínimos datos, no podemos compartir el parecer judicial, y el recurso debe ser estimado.

Aunque admitimos que el aseguramiento del riesgo de robo es una medida de prevención de un ordenado empresario, su falta no puede elevarse a negligencia grave que cause o agrave la insolvencia por las siguientes razones: 3.1 En primer lugar, el estándar de comportamiento exigible al administrador societario se ha de concretarse en función de la actividad de la sociedad Dedicándose a la actividad hortofrutícola, no nos encontramos ante una actividad que genere o emplee productos de un importe tan elevado en el que el aseguramiento sea imprescindible, de manera que su falta deba calificarse como una falta grosera o manifiesta de diligencia 3.2 En segundo lugar, ese estándar de comportamiento exigible ha de analizarse en atención a las circunstancias en que se encuentre la sociedad.

La concursada y su administrador afirman que siempre se ha dispuesto de seguro y que venció en noviembre de 2013, sin que por motivos de iliquidez se pudiera renovar. Aunque no se aporta ese seguro, la AC no niega su existencia, y así parece asumirlo la sentencia. Y que en noviembre de 2013 la sociedad tenía tensiones de liquidez es algo que no puede negarse, pues el AC la sitúa ya en enero de ese año. En esas circunstancias, calificar como negligencia grave la decisión de no renovar el aseguramiento se nos antoja excesiva 3.3. En tercer lugar, la decisión de mantener la actividad sin cubrir el riesgo de robo ha producido después resultados negativos, al no poder recibir indemnización alguna, pero no es arbitraria Dice la sentencia que el seguro de robo es un gasto imprescindible por lo que tuvo que ser atendido con las cantidades que ingresaba. Discrepamos de esta argumentación. No solo no nos parece un gasto imprescindible, adoleciendo de un sesgo retrospectivo la sentencia, pues si no se hubiera producido el robo (tras la solicitud de concurso) es evidente que nada se hubiera achacado al administrador social, sino que debe reconocerse a éste en el ejercicio de su gestión, un ámbito de discrecionalidad, que en este caso era elegir a qué necesidades dedicaba los recursos limitados de la sociedad. Y no se puede tildar como gravemente negligente anteponer el pago de las nóminas de trabajadores o los suministros de proveedores (que son indispensables para la continuación de la actividad) al pago de la renovación del seguro de robo, que cubre un evento futuro e incierto 4. Ello hace innecesario que analicemos si, efectivamente, se pueden ligar a ese comportamiento (falta de seguro) una agravación de la insolvencia en el importe de 400.000€. No debemos olvidar que lo que hubiera podido agravar la insolvencia es la ausencia de cobro de indemnización por la aseguradora, que no tiene por qué coincidir con el montante de los daños y perjuicios que unilateralmente la concursada en su denuncia ante la policía estimó en 100.000 € por daños y 300.000€ por objetos sustraídos 5. Al no poder entrar a valorar el resto de comportamientos relatos por las partes instantes, al no haber sido impugnada la sentencia por éstas, la consecuencia es que el concurso debe calificarse como fortuito, que exime de verificar los restantes motivos relativos a las sanciones impuestas, que deben dejarse sin efecto Quinto - Costas 1.La estimación del recurso de apelación determina al no imposición de costas en este recurso ( art.

398 de la LEC ), sin que tampoco proceda imposición de la primera instancia atendido el carácter complejo y discutible que supone la graduación de la negligencia Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por Frutas Ali SLU y Luis Alberto contra la sentencia de 10 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en la Sección Sexta dimanante del concurso nº 279/2014, y con revocación de la misma, debemos declarar el concurso fortuito, dejando sin efecto los pronunciamientos de condena impuestos a los demandados, sin imposición de las costas causadas en ambas instancias Procédase a dar al depósito para recurrir el destino legal Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea no tificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012