Sentencia CIVIL Nº 46/2018, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 2, Rec 13/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00046/2018

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 DE OVIEDO

C/ LLAMAQUIQUE S/N

Teléfono: 985250984, Fax: 985270099

Modelo: M68330

N.I.G.: 33044 47 1 2018 0000029

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000013 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. BLACKOSPAIN SL EN LIQUIDACION

Procurador/a Sr/a. CARMEN ALONSO GONZALEZ

Abogado/a Sr/a. JUAN JOSE CAMPORRO ALVAREZ

DEMANDADO D/ña. Mauricio

Procurador/a Sr/a. CRISTINA FERNANDEZ CARRO

Abogado/a Sr/a.

Mesa 5

S E N T E N C I A

En Oviedo, a cinco de julio de 2018.

Vistos por mi, Miguel Alvarez Linera Prado, titular del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante este Juzgado con el número de registro 13/2018, promovidos por BLACKOSPAIN, S.L., que comparecieron en los autos representados por el Procurador Sra. Alonso y bajo la asistencia letrada del administrador concursal de la demandante Sr. Camporro, frente a Mauricio, representado por el procurador Sra. Fernandez y asistido por el letrado Sr. González-Busto.

Antecedentes

PRIMERO.- Por BLACKOSPAIN, S.L., con fecha de 21 de enero de 2018, se interpuso demanda de juicio ordinario contra Mauricio, en la que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se condene a los demandados a abonar al demandante, de forma conjunta y solidaria, la cantidad de 51.287,47 €, más los intereses y costas de este procedimiento.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a los demandados para contestación.

Convocadas las partes a la audiencia previa y ratificada la parte actora en su escrito inicial respecto, se convocó a las partes a juicio, el cual tuvo lugar el día 21 de junio de 2018, en el cual se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercitan en la presenta litis de forma alternativa sendas acciones de responsabilidad de administradores, acción ex art. 367 de la LSC y acción ex art. 225 de la LSC.

Como es sabido la acción individual de responsabilidad venía prevista en el art. 135 de la LSA, al que el art. 69 LSRL se remitía, y atribuía a los socios y a los terceros acciones de indemnización por aquellos actos de los administradores que lesionen directamente sus intereses. El art. 133 LSA imponía así la responsabilidad civil de los administradores por actos propios cuando causen daños a la sociedad, a los accionistas y a los acreedores sociales. Esta norma fue promulgada con el propósito de señalar los presupuestos de la acción social de responsabilidad y fue elevada por la jurisprudencia de la Sala 1ª a la categoría de módulo para determinar los presupuestos de la responsabilidad de los administradores, tanto cuando se ejercita la acción social como la individual ( SSTS, Sala 1ª de 14-11-2002, 24-12-2002 y 4-4-2003, entre muchas). Dicha norma, ha sido objeto de inclusión en la nueva LSC, concretamente, en el art. 236, en el que se dispone que ' Los administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo.

Del tenor literal del precepto pueden deducirse los presupuestos que deben concurrir para que pueda declararse la responsabilidad de los administradores, a saber: a)la existencia de un daño directo a los socios o a terceros (a diferencia de la acción social en que la sociedad es la directamente perjudicada, soportando simplemente los socios y los acreedores un daño reflejo); b) la concurrencia de un acto u omisión de los administradores con motivo del ejercicio de su cargo que sea contrario a la Ley, a los estatutos o realizado incumpliendo los deberes de su cargo, c) la existencia de una relación de causalidad entre el acto ilícito del administrador y el daño directo sufrido por los socios o terceros.

Junto a las acciones de responsabilidad civil frente a los administradores previstas en los arts. 236 y sigts de la LSC, nuestro ordenamiento ha establecido la responsabilidad de los administradores por el incumplimiento de determinados deberes legales, supuesto éste que ha sido recogido en el art. 367 de la nueva LSC a cuyo tenor 'Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución'.

Así, para la prosperabilidad de la acción del art. 367 LSC que, como recalca la sentencia del TS de 23-2-2004, 'no requiere ninguna culpa en el administrador, ni relación de causalidad alguna con el daño, basta el hecho objetivo del incumplimiento de las obligaciones que la LSA impone específicamente al administrador social para que se desencadene el efecto sancionador' (en idéntico sentido, SSTS de 29-4-99, 20-7-2001, 14-11-2002).

Los supuestos previstos en el Texto Refundido de la LSA de 1989 y en la LSRL de 1995, en su versión originaria, consistían en el establecimiento de la responsabilidad solidaria de las obligaciones sociales de los administradores tanto de la sociedad anónima como limitada:

a) cuando incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la Junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución de la sociedad, cualquiera que fuera la causa de disolución que concurriera ( arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL en su redacción original);

b) cuando no soliciten la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la Junta, si ésta no se hubiese constituido, o desde el día de la Junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

Estas normas resultaban aplicables a los incumplimientos de dichos deberes legales acaecidos antes de la entrada en vigor de la nueva Ley Concursal (1 de Septiembre de 2004), la cual habría alterado en parte el régimen de responsabilidad, a saber:

1) En primer lugar, al modificar la redacción de la causa de disolución más relevante a estos efectos, cual es la relativa a la existencia de pérdidas cualificadas de la sociedad, prevista en el art. 260.4º LSA y 104 e) LSRL. El texto vigente dice que la sociedad (anónima o limitada) se disolverá 'por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concursal';

2) En segundo término, la Ley Concursal ha dado una nueva redacción al deber de los administradores de convocar Junta general, que no es coincidente para el caso de sociedades anónimas y limitadas. En el caso de las primeras el art. 262. 2 dice así: «2. Los administradores deberán convocar Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución.

Asimismo podrán solicitar la declaración de concurso por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, siempre que la referida reducción determine la insolvencia de la sociedad, en los términos a que se refiere el artículo 2 de la Ley Concursal.

Cualquier accionista podrá requerir a los administradores para que se convoque la Junta si, a su juicio, existe causa legítima para la disolución, o para el concurso».

Por otra parte, para las limitadas el art. 105.1 disponía: «1. En los casos previstos en los párrafos c) a g) del apartado 1 del artículo anterior, la disolución, o la solicitud de concurso, requerirá acuerdo de la Junta General adoptado por la mayoría a que se refiere el apartado 1 del artículo 53. Los administradores deberán convocar la Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o inste el concurso. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna de dichas causas de disolución, o concurriera la insolvencia de la sociedad, en los términos a que se refiere el artículo 2 de la Ley Concursal».

3) Por último la Ley Concursal habría modificado el tenor de los arts. 262.5 LSA («5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la Junta General para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso») y 105.5 LSRL («5. El incumplimiento de la obligación de convocar Junta General o de solicitar la disolución judicial o, si procediera, el concurso de acreedores de la sociedad determinará la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales»).

La doctrina se encargó de poner de manifiesto la incongruencia de mantener un régimen más severo en sede societaria que en concursal. En efecto, si las pérdidas no llegaran a producir insolvencia, la pasividad del administrador llevaría a declarar ex arts. 262.5 LSA ó 105.5 LSRL su responsabilidad solidaria con la sociedad por todas las deudas sociales, mientras que si la llegan a generar el art. 172.3 de la Ley Concursal sólo preveía para los administradores una responsabilidad residual de la social por esas mismas deudas. Consciente de ello, el legislador, siguiendo la orientaciones de Derecho Comparado ( art. 2449 Código Civil italiano) corrigió tal incongruencia a medio de la Ley 19/2005 de 14 de Noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, que en sus Disposiciones Finales 1ª y 2ª modifica los arts. 262. 5 LSA y 105.5 LSRL , que pasan a tener idéntica redacción: '5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.

En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.'

Las modificaciones introducidas por la Ley 19/2005 carecen de carácter retroactivo, dado que dicha Ley nada prevé al respecto y como es sabido las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario ( art. 2.3 Cc). Por ello resulta sorprendente la sentencia de la Sala 1ª del TS de 9-1-2006, que, en un obiter dicta, se ha mostrado favorable a la aplicación retroactiva tanto de las reformas operadas por la Ley Concursal como por la Ley 19/2005, basándose en el principio de la Ley penal más favorable tal como se establece en el art. 15 del Pacto internacional de Derechos civiles y políticos y art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de forma indirecta en el art. 9.3 de la Constitución Española. No obstante esta tesis no ha encontrado predicamento en la propia Sala 1ª que la ha obviado en sentencias posteriores sobre la misma materia, como ha declarado recientemente la SAP de Oviedo, Sección 1ª, de fecha 18-5-2007.

Con motivo de la entrada en vigor de la LSC, se da nueva redacción unificada a la normativa que ha quedado expuesta, así como se procede a clarificar ciertos aspectos como los relativos a los efectos posiblemente retroactivos de la norma o, más concretamente, a la presunción de anteridad de los actos lesivos salvo prueba en contra.

En éste sentido, la LSC, en su art. 367 dispone que '1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior'.

SEGUNDO.- A la vista de las acciones que alternativamente se ejercitan, se hace preciso, antes de entrar en el examen de la concurrencia de los requisitos que legal y jurisprudencialmente se exigen para hacer responsable a los administradores, determinar la existencia misma de la deuda que ahora se reclama, y en éste sentido se ha de poner de manifiesto que de la documental que obra unida a los autos, concretamente, de la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Oviedo en el procedimiento ordinario seguido con el nº272/2014, del auto despachando ejecución dictado por dicho juzgado y del inventario que obra unido al concurso de acreedores seguido a instancias de la hoy demandante, resulta debidamente acreditada la existencia de la deuda que hoy se reclamada frente a GHIEF ASTURIAS, S.L. de la que el hoy demandado sería su administrador de derecho.

Determinada la existencia de la deuda así como su exigibilidad respecto de la mercantil Chief Asturias, S.L., cabe entrar en el examen de su exigibilidad frente a su administrador, no sin antes hacer una mención a la prescripción denunciada por la parte demandada.

Pues bién, en cuanto a ésta última cuestión se ha de decir que A la vista de la cuestión planteada, la STC de 18 febrero de 2016, sintetiza la doctrina constitucional recogida en la STC 270/2015 en los términos siguientes : '...el límite expreso de la retroactividad in peius de las leyes que el art. 9.3 CE garantiza, se circunscribe a las leyes ex post facto sancionadoras o restrictivas de derechos individuales. Fuera de estos dos ámbitos, nada impide al legislador dotar a la ley del grado de retroactividad que considere oportuno, ya que de lo contrario se podrían producir situaciones de congelación o petrificación del ordenamiento jurídico ( STC 49/2015, de 5 de marzo , FJ 4). Como ya señalábamos desde nuestros primeros pronunciamientos ( SSTC 42/1986 , de 10 de abril, FJ 3 , y 65/1987 , de 21 de mayo , FJ 19), lo que se prohíbe en ese art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores. La irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas [por todas, SSTC 99/1987 , de 11 de junio, FJ 6 b ), y 178/1989 , de 2 de noviembre , FJ 9], de forma que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva a los efectos del art. 9.3 CE cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas [ STC 99/1987 , FJ 6 b)], supuesto en el que la prohibición de retroactividad operaría plenamente y solo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio. Por el contrario, en el caso de la retroactividad impropia, que incide en situaciones no concluidas, hay que reconocer al legislador un amplio margen de libertad, de suerte que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso

En suma, conforme a la doctrina de este Tribunal, el art. 9.3 CE no contiene una prohibición absoluta de retroactividad que conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento contrarias al art. 9.3 CE ( STC 126/1987 , de 16 de julio , FJ 11), ni impide que las leyes puedan afectar a derechos e intereses derivados de situaciones jurídicas que siguen produciendo efectos, pues no hay retroactividad proscrita cuando una norma regula pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor o cuyos efectos no se han consumado, ya que el legislador puede variar ex nunc el régimen jurídico preexistente de los derechos individuales, siempre que se ajuste a las restantes exigencias de la Constitución ( STC 227/1988 , de 29 de noviembre , FJ 9). '

Por lo que respecta al caso que nos ocupa, la Ley de Sociedades de Capital, cuyo texto refundido se aprobó por Real Decreto Legislativo 1/2010, , regula en los arts. 236 y ss. la responsabilidad de los administradores por daño causado al patrimonio de la sociedad (acción social , art. 238 a 240 ) o directamente en el patrimonio de los socios o terceros (acción individual, art. 241), que hubiera sido causado por una actuación del administrador en el ejercicio de su cargo; y en el art. 367 LSC la responsabilidad de los administradores por deudas sociales.

El artículo 241 bis LSC, tras la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre , por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, establece lo siguiente: ' Prescripción de las acciones de responsabilidad.- La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse'.

El plazo de prescripción de cuatro años que establece el citado art. 241 bis LSC es el mismo que estipula el art. 949 del Código de Comercio (L a acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración) . La diferencia entre los plazos de prescripción establecidos en ambas normas radica en el dies a quo del cómputo. Así, mientras que según la norma del Código de Comercio el plazo se inicia con el cese del administrador, en la norma de la LSC se establece la regla general del art. 1969 Código Civil de la actio nata. De tal suerte, tras la reforma de la LSC el plazo de prescripción con base en el art. 241 bis es el mismo de cuatro años, pero ya no comenzará a contar desde el cese de los administradores sino desde el día en que hubiera podido ejercitarse la acción.

El artículo 241 bis LSC, rubricado Prescripción de las acciones de responsabilidad, es aplicable a la acción social de responsabilidad del art. 238 LSC, a la acción individual del art. 241 LSC y estimamos que también a la acción del art. 367 LSC, dada la ausencia de una norma específica y por tratarse de una acción de responsabilidad contra los administradores por el incumplimiento de sus obligaciones, esto es, de las obligaciones legalmente impuestas a los administradores conforme a los arts. 365, 366 y 367 LSC.

Conforme al régimen transitorio de la Ley 31/2014, el art. 241 bis entró en vigor conforme a la norma general de la disposición final cuarta, esto es, a los veinte días de la publicación de la Ley.

De tal suerte, en los supuestos, como el presente, en que la acción de responsabilidad por actos u omisiones cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley contra el administrador con cargo vigente y que, por tanto, a la entrada en vigor de la Ley 31/2014 todavía no se ha iniciado el plazo de prescripción, queda sometida al nuevo día inicial del cómputo - día en que la acción hubiera podido ejercitarse-, desde la fecha de entrada en vigor de la citada Ley. Por consiguiente, con base en el art. 241 bis LSC, el dies a quo del plazo de prescripción de la acción ejercitada en el supuesto de autos lo es el de la entrada en vigor de la Ley y no el de la fecha en que pudo ser ejercitada la acción ( Vid en éste sentido, SsAP Barcelona de 20 diciembre de 2018 y 27 de septiembre de 2017).

En su consecuencia, habiéndose ejercitado la acción de responsabilidad, en el peor de los casos, con fecha de presentación de ésta demanda el 23 de enero de 2018, y habiendo entrado en vigor la ley 31/2014 en el mes de diciembre de 2014, la acción ejercitada no estaría prescrita.

TERCERO. Despejados los óbices de carácter procesal, cabe ya entrar en el fondo del asunto, y en éste sentido, como antes se puso de manifiesto, la parte actora ejercita tanto la acción de responsabilidad objetiva por pérdidas como la acción derivada de la actuación negligente de su administrador ex art. 367 y 236, respectivamente.

Pues bién, de la documental obrante en autos resulta acreditado como es cierto que la mercantil demandada no ha formulado ni depositado las cuentas desde el ejercicio 2005 , habiendo declarado en éste sentido el Tribunal Supremo en numerosas Sentencias , de la que es exponente, entre otras, la de 27 de mayo de 2004 , que la falta de depósito o depósito defectuoso no constituye sino una mera incorrección administrativa que por sí sola no indica que la sociedad esté incursa en causa legal para su disolución, ni en situación de ser solicitado su concurso, y que por tanto, ese defecto, per se , no genera la responsabilidad ex lege del administrador societario, concretando seguidamente que, no obstante, en tales supuestos, se produce una inversión de la carga de la prueba, de tal manera que en tales casos incumbe al administrador acreditar que la sociedad no estaba incursa en causa legal de disolución, y ello porque obviamente y conforme al principio de facilidad probatoria, no puede exigirse al actor la acreditación de la disminución del patrimonio de la sociedad, es decir, la situación de desequilibrio entre el patrimonio neto y el capital social, cuando no puede contar con las cuentas de la sociedad, que deberían estar depositadas correctamente en el Registro Mercantil, ni con los libros de contabilidad de la sociedad, que, por el contrario sí están a disposición de la sociedad y por ende de su administrador, el cual, en consecuencia, y dada esa facilidad, viene obligado a acreditar la ausencia de causa de disolución de la sociedad, es decir, que no ha disminuido su patrimonio en los términos expresados en el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital , en la medida que tal comportamiento omisivo del administrador además de suponer el incumplimiento de un deber legal, imposibilita que terceros conozcan la situación económica y financiera de la sociedad, lo que genera la apariencia de una voluntad de situación de insolvencia, que en el caso concurría.

Pues bién, resultando de la documental aportada como es cierto que la mercantil deudora no habría formulado ni depositado cuentas desde el año 2005, sin que por parte del demandado se haya formulado alegación alguna en cuanto a su solvencia y, correspondiendo a éste, por su mayor facilidad probatoria, acreditar la inexistencia de la causa de disolución por pérdidas cuya existencia de denuncia en el escrito rector de éste procedimiento, éste juzgador la considera existente, al menos, desde el 31 de marzo de 2007, fecha en la que tendrían que estar formuladas las cuentas del ejercicio 2006.

Asimismo, se ha de decir que del resultado de la prueba practicada resulta acreditado como es cierto que Chief Asturias, S.L. estaba integrada por dos únicos socios al 50%, concretamente los hermanos Mauricio y Agapito. Este último, a su vez, era socio de la demandante Blackospain junto con la esposa de su hermano Mauricio. Resulta igualmente acreditado, y así lo reconoció en el acto del juicio Agapito, que, como quiera que las relaciones entre los dos hermanos se deterioraran por motivos que no vienen al caso, no pudieron aprobarse las cuentas del ejercicio 2006. Asimismo, el antes citado Agapito reconoció a preguntas de éste juzgador que, no obstante tal situación, y pese a que Chief Asturias no tenía actividad desde el año 2006, desde Blackospain se fueron haciendo ingresos en la cuenta de Chief, siendo los socios de Blackospain conocedores de que dichas cantidades eran utilizadas por Mauricio libremente, bien para atender gastos de Chief, bien para atender gastos domésticos, bien para desarrollar su actividad en una mercantil que mantiene en Colombia. Preguntado Agapito la razón de que tanto él como su socia en Blackospain ( la esposa de Mauricio) permitieran tal situación, el mismo contestó que la razón provenía de la existencia de una póliza de crédito que mantenía Chief con las entidades bancarias. Asimismo, preguntado Agapito por qué no instó la disolución de Chief, el mismo respondió que por la existencia de dicha póliza.

Por otra parte, la perito informante de la parte demandada refirió como era cierto que la deuda que ahora se reclama tenía su origen con anterioridad a 1 de enero de 2008, hecho que coincide parcialmente como lo manifestado por Agapito, quien refirió que, al menos parte de la deuda, era del año 2007.

De cuanto ha quedado expuesto puede concluirse lo siguiente: que la deuda que ahora se reclama tiene su origen, al menos, en el año 2007, sin perjuicio de que pudiera haberse ido incrementando en ejercicios posteriores; que dicha deuda trae causa de ingresos voluntarios realizados por Blackospain en la cuenta de Chief; que en el año 2006 se produce un bloqueo en los órganos sociales de Chief que impide aprobar sus cuentas; que desde dicha fecha Chief no desarrolla su objeto social; y que, aún siendo conocedores de tal situación, el socio de Chief Asturias Agapito y la esposa del demandado, como socios de Blackospain, realizan ingresos regulares desde la cuenta de ésta última a la cuenta de Chief en el pleno conocimiento de que dichas cantidades iban a ser utilizadas por Mauricio libremente sin destinarlas a la liquidación de la póliza de crédito que Chief mantenía con las entidades bancarias.

Llegados a éste punto, éste juzgador considera que la situación creada en Chief Asturias fue provocada, al menos en parte, por el propio Agapito en su doble condición de socio de Chief y de Blackospain, así como también consentida por razón de los lazos familiares que le unen con el demandado, esposo de su socia en Blackospain.

En tal situación, no puede Blackospain achacar conducta negligente alguna al administrador de Chief cuando fue ella misma, a través de sus socios, quien propició y consintió tal situación en el pleno conocimiento de que, con ello, se estaba deteriorando la situación patrimonial y financiera de Chief.

Por otra parte, este juzgador considera igualmente que, pese a concurrir causa de disolución, no por pérdidas ya que el propio Mauricio refirió como con los ingresos realizados se conseguía dar una apariencia formal de solvencia, sino por bloqueo de los órganos sociales, sin que por parte del administrador se acordara su disolución, tal situación era consentida por su hermano Agapito, socio de la hoy demandante y acreedora de Chief.

Llegados a éste punto, conviene recordar que el reciente Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2015, con ocasión de la inadmisión de un recurso de casación sustentado - entre otros motivos - en la exención de responsabilidad cuando el acreedor conoce, al concertar la deuda, la situación económica precaria o de bancarrota de la sociedad, resume la doctrina de la Sala en los siguientes términos: '... la cuestión de si el conocimiento por parte del acreedor de la situación de insolvencia de la sociedad con la que contrata, exonera de responsabilidad al administrador, ha sido resuelta por esa Sala en Sentencia de 4 de diciembre de 2013: 'No podemos obviar que las sentencias citadas por los recursos, al desarrollar sus respectivos motivos de casación, especialmente las Sentencias 776/2001, de 20 de julio y 942/2003, de 16 de octubre , entendieron que los acreedores que conocían la situación de insolvencia de la sociedad y, a pesar de ello, asumieron el riesgo de contratar con ella, no podían ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5 TRLSA frente a los administradores, pues ello supondría una interpretación del precepto contraria a la buena fe. Pero esta interpretación está superada por la actual jurisprudencia, contenida en las Sentencias 557/2010, de 27 de septiembre ; 173/2011, de 17 de marzo ; 826/2011, de 23 de noviembre ; 942/2011, de 29 de diciembre ; 225/2012, de 13 de abril y 395/2012, de 18 de junio . (...) Sin perjuicio de que en algún caso, y por la concurrencia de otras circunstancias, (...) pueda llegar a entenderse que el ejercicio de la acción por parte de un acreedor constituye un acto contrario a las exigencias de la buena fe, debemos recordar que el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5 TRLSA . Por el contrario, al contratar en esas circunstancias conoce la garantía legal que supone respecto del cobro de su crédito que el reseñado precepto haga al administrador responsable solidario de su pago por no haber promovido la disolución, si es que concurría causa legal para ello. En la citada Sentencia 395/2012, de 18 de junio , después de reconocer que 'la buena fe es exigible en el ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas, por lo que no cabe exigir responsabilidad a los administradores cuando la pretensión rebasa los límites de aquella', concluimos que no cabía 'oponer frente al acreedor la mala fe derivada exclusivamente de su conocimiento de la precaria situación de la sociedad' (...) Esto se aprecia con más claridad en la regulación actual, posterior a la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, pues, en los casos en que resulte de aplicación, los administradores sólo responden de los créditos nacidos con posterioridad a la aparición de la causa de disolución. La interpretación postulada en los recursos, de que esta responsabilidad por deudas no opera cuando el acreedor conocía al tiempo de contratar la situación de crisis económica de la sociedad, vaciaría de contenido el precepto, pues en el caso más común de pérdidas que dejan el patrimonio de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que no tiene por qué ir asociada a la insolvencia, pero en la mayor parte de los casos sí va ligada a ella, la mayoría de quienes siguen contratando y suministrando a la sociedad conocen su precaria situación económica (...)'. Por lo expuesto, la argumentación del recurso acerca de la exoneración de responsabilidad del administrador por existir conocimiento del acreedor de la situación de insolvencia de la sociedad, ya está superada al haber sido resuelta por esta Sala en los términos anteriormente señalados, siendo esta jurisprudencia un criterio en el que se apoya la Sentencia de la Audiencia Provincial que se intenta recurrir en casación y que concluye que exige, aparte del mero conocimiento de la situación de insolvencia, la concurrencia de una serie de actuaciones que determine la existencia de una actuación contra los propios actos, es decir una situación de abuso por parte del acreedor.'

Y en lo que se refiere a la identificación de las 'actuaciones' de los acreedores determinantes de la existencia de hechos o acciones contrarias a los propios actos o a la buena fe, hemos de acudir a la Sentencia de 4 de diciembre de 2013, que precisa:

'Sin perjuicio de que en algún caso, y por la concurrencia de otras circunstancias, (como las descritas en la Sentencia de 1 de marzo de 2001 , en que el acreedor que ejercitaba la acción era socio y había sido administrador de la sociedad en el momento en que se generó el crédito reclamado , o en la sentencia 395/2012, de 18 de junio , en que quien ejercita la acción es un coadministrador que además tenía el 40% del capital social ), pueda llegar a entenderse que el ejercicio de la acción por parte de un acreedor constituye un acto contrario a las exigencias de la buena fe, debemos recordar que el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5 TRLSA . Por el contrario, al contratar en esas circunstancias conoce la garantía legal que supone respecto del cobro de su crédito que el reseñado precepto haga al administrador responsable solidario de su pago por no haber promovido la disolución, si es que concurría causa legal para ello.

En la citada Sentencia 395/2012, de 18 de junio , después de reconocer que 'la buena fe es exigible en el ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas, por lo que no cabe exigir responsabilidad a los administradores cuando la pretensión rebasa los límites de aquella', concluimos que no cabía 'oponer frente al acreedor la mala fe derivada exclusivamente de su conocimiento de la precaria situación de la sociedad'. Parecidos términos empleamos en la Sentencia 225/2012, de 13 de abril , al razonar que ' para entender concurrente la mala fe no es suficiente que el acreedor tenga conocimiento de que la sociedad se halla en situación delicada '. Por su parte, en las sentencias 173/2011, de 17 de marzo , y 826/2011, de 23 de noviembre , entendimos que 'la pretensión (de reclamar la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales ex art. 262.5 TRLSA ) rebasa los límites de la buena fe' cuando se trata 'de supuestos en los que las circunstancias concurrentes permiten concluir que el acreedor asume libre y voluntariamente el riesgo de conceder crédito a la sociedad después de haber sido oportuna y lealmente advertidos desde la propia sociedad deudora ' de las dificultades de cumplir con el pago. En estas sentencias veníamos a exigir la concurrencia de dos elementos: ' conocimiento de la insolvencia y concurrencia de circunstancias determinantes de que la reclamación contra los administradores pueda calificarse de contraria a la buena fe '.

En nuestro caso, estamos muy condicionados por los hechos acreditados en la instancia. La sentencia recurrida expresamente afirma que, de la prueba practicada, no podía desprenderse que los acreedores demandantes 'conocieran con la necesaria precisión la situación económica de la Unión Deportiva Las Palmas de la que no consta ni que sean socias ni que con anterioridad al contrato de préstamo de marras tuvieran relaciones contractuales y que por su insolvencia no tuvieran capacidad económica futura para el pago de los distintos vencimientos de intereses y capital prestado'. Bajo estas premisas, si el mero conocimiento de la situación económica de la sociedad no es suficiente, no se aprecia que concurra ninguna otra circunstancia que ponga en evidencia la mala fe de los acreedores demandantes, máxime si, como afirma la propia sentencia recurrida, consta que tomaron garantías al conceder el préstamo, si bien resultaron insuficientes y no pudieron hacerse efectivas. Los acreedores demandantes no estaban, al prestar sus créditos a la sociedad, en unas condiciones de conocimiento y control de dicha entidad que pusieran en evidencia que asumían el riesgo de insolvencia de la sociedad deudora, de tal forma que ejercitar después la acción de responsabilidad contra los administradores ex art. 262.5 TRLSA vulneraría las exigencias de la buena fe.

De las resoluciones citadas se desprende, por tanto, que para que pueda operar la causa exoneradora de la responsabilidad de los administradores se requiere la concurrencia simultánea de dos requisitos: a) el conocimiento preciso de la situación económica de la sociedad con la que se contrata, b) la concurrencia de concretas circunstancias que evidencien la asunción por los acreedores del riesgo derivado de la insolvencia de la sociedad (circunstancias normalmente vinculadas a la relación con la propia sociedad, a tenor de la doctrina citada).

Y en el caso que nos ocupa, la asunción del riesgo derivado del impago por parte de Blackospain resulta patente si consideramos que Agapito era socio al 50%, junto con el demandado, de la mercantil Chief Asturias y, al mismo tiempo socio al 50% de la mercantil ahora demandante, juntamente con la esposa del hoy demandado. Resultan asimismo elocuentes las manifestaciones del propio Agapito en cuanto manifestó ser conocedor de la situación insostenible de Chief Asturias, llegando al punto de negarse a aprobar cuentas, no obstante lo cual, de forma voluntaria y consciente, decidió junto con la esposa del demandado, financiar a Chief Asturias en el pleno conocimiento de que las cantidades que regularmente se iban ingresando en la cuenta de Chief iban a ser utilizadas libremente por Mauricio para atender tanto gastos de la mercantil como gastos particulares. En éste sentido, Agapito refirió a gastos de mantenimiento de su vivienda como de la actividad mercantil que realizaba a través de una mercantil con domicilio en Colombia.

Vistas las circunstancias en que se produce el nacimiento de la deuda que ahora se reclama y la asunción del riesgo de impago que evidentemente asumían tanto Agapito como la esposa del demandado (únicos socios de la acreedora), considera éste juzgador que concurre evidente mala fe en la acción de reclamación que, por vía de responsabilidad de administradores, se deduce en el escrito rector de éste procedimiento, lo cual justifica la desestimación de la demanda tanto en lo atinente a la acción social como a la acción individual de responsabilidad, concurriendo, en el mejor de los casos, una corresponsabilidad de los hermanos Agapito Mauricio, como socios de Chief Asturias, y de Agapito y la esposa de su hermano como socios de la acreedora Blackospain.

CUARTO.- La desestimación de la demanda implicaría la imposición a la demandante de las costas causadas en ésta primera instancia( art. 394 LEC). No obstante ello, consideradas las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa, y a las que antes hemos hecho referencia como único motivo para la desestimación de la demanda, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Fallo

Se desestima la demanda interpuesta por Blackospain, S.L. frente a Mauricio. Y todo ello sin hacer pronunciamiento expreso en cuanto a las costas causadas en ésta instancia.

Así por esta mi sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso de apelación del cual conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída por el Juez que la firma en la audiencia pública del día de su fecha de lo que yo, Secretario, doy fe.