Sentencia CIVIL Nº 46/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 646/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0090703
ROLLO DE APELACIÓN Nº 646/2018.
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 401/2014.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.
Parte recurrente: D. Mariano
Procurador: D. Victorio Venturini Medina
Letrado: D. Sebastián Rivero Galán
Parte recurrida: CENTRAL DE INVERSIONES COTO INDUSTRIAL, S.L.
Procurador: D. Ignacio Melchor de Oruña
Letrada: Dª Virginia Rodríguez Bardal
SENTENCIA Nº 46/2019
En Madrid, a uno de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Pedro María Gómez Sánchez y D.
Francisco de Borja Villena Cortés, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 401/2014
ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Siete de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte
codemandada la Sentencia que dictó el Juzgado el día quince de junio de dos mil diecisiete.
Ha comparecido en esta alzada la demandante, CENTRAL DE INVERSIONES COTO INDUSTRIAL,
S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Melchor de Oruña y asistida de la Letrada
Dª Virginia Rodríguez Bardal, así como el codemandado D. Mariano , representado por el Procurador de los
Tribunales D. Victorio Venturini Medina y asistido del Letrado D. Sebastián Rivero Galán.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Estimar íntegramente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Melchor Oruña en nombre y representación de Central de Inversiones Coto Industria, S.L. contra don Sebastián , don Sixto y don Mariano y condenar a los demandados a abonar al actor la cantidad treinta y siete mil trescientos setenta y seis euros con sesenta y cuatro céntimos (37.376,64€) más la cantidad que resulte de la liquidación de intereses y tasación de costas practicadas en el proceso de ejecución derivado del Juicio Verbal nº 637/12 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Majadahonda, así como, al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación el codemandado D. Mariano y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. La mercantil CENTRAL DE INVERSIONES COTO INDUSTRIAL, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Sebastián , D. Sixto y D. Mariano en su condición de miembros del Consejo de Administración de OPERALIA TELECOM, S.A.

La demanda deriva de la deuda contraída por la citada sociedad frente a la actora en virtud de sus relaciones comerciales, que dieron lugar a una serie de facturas entre el 01/11/2006 y el 01/10/2008 que ascendían a 37.376,64 euros. La deuda fue reclamada judicialmente tramitándose procedimiento verbal 637/2012 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Majadahonda, que dictó sentencia de fecha 17 de octubre de 2013 estimatoria de la demanda.

En el momento de interposición de la demanda rectora de las actuaciones quedaba pendiente de pago la cantidad de 3.063,06 euros (pg. 4 de la demanda).

No obstante debemos señalar que lo reclamado es la suma de 37.376,64 euros y las cantidades que por intereses y costas se devenguen en el juicio verbal y en la posterior ejecución de títulos judiciales.

La responsabilidad de los demandados se sustenta en el incumplimiento de las obligaciones legales en orden a la disolución, considerando la concurrencia de las siguientes causas de disolución: Artículo 363.1.a) TRLSC. Cese en el ejercicio de la actividad que constituya el objeto social. Periodo de inactividad superior a un año.

Dicha causa se justifica en la falta de depósito de cuentas desde el ejercicio 2005 y en los impagos que se desprende de un informe de incidencias realizado por AXESOR en relación a la AEAT, Seguridad Social, Procedimientos ante la jurisdicción social y civil y Administración Local.

Artículo 363.1.b) TRLSC. Conclusión de la empresa que constituya su objeto.

Se sustenta en la falta de depósito de cuentas por cuanto 'la falta de dichas cuentas no permite conocer si tiene o no actividad'.

Se indica que aporta el mencionado informe AXESOR sin que se explique qué relación tiene con la causa invocada.

Artículo 363.1.c) TRLSC. Imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.

Se sustenta en la falta de presentación de cuentas, en que la sociedad no obtiene beneficios, en un informe ASNEF del que según la demanda se desprende 'las dificultades que tiene la misma para hacer frente a los pagos ordinarios desde hace tiempo' y en el citado informe AXESOR.

Artículo 363.1.d) TRLSC. Paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.

De nuevo se sustenta la causa en la falta de depósito de cuentas y la falta de convocatoria de junta 'para poner remedio a las circunstancias por las que atravesaba la sociedad, ni a proponer la disolución de la misma'.

Artículo 363.1.e) TRLSC. Pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social. Procedencia de solicitar la declaración de concurso.

Según la demanda, 'la falta de presentación de cuentas obedece a la existencia de un Patrimonio Neto Negativo'.

Añade que existen numerosas incidencias con Administraciones públicas, frente a trabajadores y órganos jurisdiccionales.

Señala que la sociedad ya se debería haber disuelto en el ejercicio 2007 y que se dan varios de los requisitos concursales del artículo 2.4 LC mencionando el sobreseimiento general en el pago corriente de obligaciones y el incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias y de seguridad social durante tres meses anteriores a la solicitud de concurso y de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones correspondientes a las tres últimas mensualidades.

Respecto al momento en que concurre las causas de disolución considera la demanda (pg. 55) que son anteriores a las relaciones comerciales.

La responsabilidad de los demandados se sustenta también en su falta de diligencia/actuación dolosa, con perjuicio para tercero, al amparo de lo dispuesto en los artículos 225 y ss. TRLSC.

Los hechos en que se sustenta la acción de responsabilidad individual por daños son los referentes a 'no cumplir con sus obligaciones': Las deudas que han dejado contraer a la sociedad.

Las incidencias frente a administraciones públicas y órganos jurisdiccionales.

El último depósito de cuentas No convocar junta para proceder a la liquidación o disolución.

En la fundamentación jurídica se reitera que se reitera que la acción individual se deriva del 'incumplimiento de sus obligaciones'.

De forma asistemática sea añade (pg. 64) el 'cierre de hecho de la sociedad'. No se explica en que consiste el cierre de hecho y cuando se produce y acaba por confundirse con la disolución: 'En casos de disolución de una sociedad por desaparición de la empresa sin haberse practicado la oportuna liquidación, se produce una violación de la ley con un evidente perjuicio tanto a socios como, en este caso, a acreedores que no pueden controlar la liquidación ni el destino final del patrimonio'.

En este mismo epígrafe (pg. 65) se alude a que no se adoptó ninguna medida para evitar el 'endeudamiento', que no sabemos qué relación tiene con el cierre de hecho que se invoca como sustento de la responsabilidad.



SEGUNDO. Los codemandados D. Sebastián y D. Sixto fueron declarados en rebeldía.

D. Mariano contestó a la demanda.

Señala que forma parte del Consejo de Administración de OPERALIA TELECOM desde octubre de 2006 pero que entre los años 2007 y 2010 se mantuvo al margen de la sociedad, delegando sus funciones en los otros dos miembros del Consejo.

En fecha 11 de mayo y 13 de junio de 2011 remitió dos burofax solicitando la convocatoria de junta general de accionistas en la que figure como punto del orden del día su dimisión.

Alega en primer lugar la prescripción de la acción por el transcurso de cuatro años previsto en el artículo 949 CCom., considerando que el plazo se inicia en 'octubre de 2008' pues en esa fecha la actora, que era la propietaria y arrendadora del local, obligó a OPERALIA a abandonarlo por no pagar alguna de las rentas mensuales.

Respecto de la deuda señala que ésta se deriva de las rentas del local y añade que la demandante actuó en su reclamación judicial de mala fe, buscando deliberadamente que la demanda no fuera notificada ni a OPERALIA TELECOM ni a sus administradores. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1966.2 Cc las rentas del año 2006 y 2007 se encontraban prescritas.

Añade que la demanda consta de 68 folios y la mayor parte de ellos se corresponden con un corta y pega de supuestas deudas sin que conste ningún certificado emitido por la AEAT o Seguridad Social.

Señala también la divergencia entre la cantidad que se dice importe de la deuda (3.063,06 euros) y la reclamada (37.376,64 euros).

Respecto de los intereses y las costas que deriven del juicio verbal 637/2012 sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Majadahonda señala que concurre un defecto en el modo de proponer la demanda pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 219 LEC las peticiones deben ser una cantidad determinada, líquida y exigible.

Respecto a las causas de disolución invocadas señala lo siguiente: Artículo 363.1.a) TRLSC. Cese en el ejercicio de la actividad que constituya el objeto social. Periodo de inactividad superior a un año.

La falta de presentación de cuentas no supone que la sociedad se encuentre incursa en ninguna causa de disolución.

El contraer deudas tampoco supone que concurra dicha causa.

La mayor parte de las deudas que figuran en el informe AXESOR son posteriores a octubre de 2008.

Artículo 363.1.b) TRLSC. Conclusión de la empresa que constituya su objeto.

Se alegan en la demanda los mismos argumentos que en la causa anterior.

La sociedad es de duración indeterminada por lo que no puede haber concluido su objeto social.

La sociedad continuó desarrollando su actividad como se demuestra por el hecho de que hasta el año 2013 sigan apareciendo deudas con la AEAT. Tampoco se acredita que la sociedad figure de baja en los registros fiscales.

Artículo 363.1.c) TRLSC. Imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.

La mayor parte de las deudas que figuran en el informe son posteriores a 2008. No se reconoce el informe AXESOR.

Artículo 363.1.d) TRLSC. Paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.

La sociedad no tenía paralizados sus órganos sociales. La falta de presentación de cuentas y el cierre registral no es causa de disolución.

Artículo 363.1.e) TRLSC. Pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social. Procedencia de solicitar la declaración de concurso.

Rechaza que entre los años 2006 a 2008 la sociedad se encontrase incursa en causa de disolución. La mayor parte de las deudas que aparecen en la demanda son posteriores a 2008. A finales de 2008 las deudas contraídas con las administraciones ascendían a 15.262,10 euros cuando el capital social era de 60.102 euros.

Y en junio de 2004 ingresó 30.000 euros.

Concluye señalando que la sociedad no se encontraba incursa en causa de disolución con anterioridad a la deuda contraída.



TERCERO. La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil estimó íntegramente la demanda.

Señala la sentencia que las deudas de la sociedad nacen con el impago de las sucesivas mensualidades de renta que se produce entre los meses de noviembre de 2006 y febrero de 2008.

Aprecia la sentencia que concurre causa de disolución derivada de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social. Señala que la falta de presentación de cuentas invierte la carga de la prueba que se desplaza sobre el demandado.

Respecto a la prescripción de la acción considera que el inicio del cómputo del plazo se produce desde la inscripción del cese del administrador en el Registro mercantil.

Respecto a las obligaciones de los administradores señala que solo puede exonerarse si prueba que no intervino en el acto lesivo o que hizo lo conveniente para evitarlo, promoviendo la actividad del órgano colegiado de administración.

Por último admite la posibilidad de que se reclamen los intereses y costas derivados de la sentencia condenatoria.



CUARTO. Recurso de apelación interpuesto por D. Mariano .

El primero de los motivos del recurso mantiene la prescripción de la acción considerando que dicha prescripción se computa desde el día en que pudo ejercitarse la acción que en el presente caso tuvo lugar con el desalojo del local en octubre de 2008, citando una sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2005.

Debemos señalar con carácter previo que no resulta aplicable al plazo prescriptivo la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que introdujo el art. 241.bis en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, ya que la demanda es anterior a la entrada en vigor de dicha reforma. No obstante, aun cuando hubiese entrado en vigor la reforma, si la prescripción de la acción no se hubiera iniciado en ese momento conforme al régimen anterior (por no haber cese inscrito), es aplicable el nuevo plazo solo desde la entrada en vigor de la reforma - DT Cuarta Cc -.

El plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad de los administradores.

Conforme establece la STS 14/2018, de 12 de enero, es jurisprudencia unánime y pacífica ( sentencia 732/2013, de 19 de noviembre, y las en ella citadas), relativa a la situación legal anterior a la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que introdujo el art. 241.bis en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la que aplica el régimen de prescripción previsto en el art. 949 del Código de Comercio a todas las acciones de responsabilidad de los administradores basadas 'en su actividad orgánica'. Dicho artículo 949 del Código de Comercio comporta una especialidad respecto al dies a quo del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien se retrasa la determinación del dies a quo a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe ( artículos 21.1 y 22 del Código de Comercio y 9 del Reglamento del Registro Mercantil), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento.

El dies a quo del plazo de prescripción: La inscripción del cese.

El Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia de 21 de marzo de 2011, ha declarado que el cómputo del plazo prescriptivo solo puede efectuarse a partir de la inscripción del cese: Efectos del cese no inscrito de los administradores societarios.

21. Tenemos declarado de forma reiterada que la inscripción del cese de los administradores no es constitutiva (entre las más recientes sentencias 123/2010 de 11 de marzo ( RJ 2010 , 2341 ) , 206/2010 de 15 de abril , 291/2010 de 18 de mayo , y 96/2011 de 15 de febrero ( RJ 2011, 448) ), por lo que aunque no se haya inscrito, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, el administrador no responde frente a terceros de actuaciones u omisiones posteriores al cese aunque sean anteriores a su inscripción en el Registro Mercantil, ya que en tales supuestos no concurre el ineludible requisito de que la acción u omisión determinante de que surja en deber de responder pueda imputarse precisamente en condición de administrador a quien ha cesado.

2.2. Día inicial del cómputo del plazo de prescripción de la responsabilidad de los administradores societarios.

22. Cuestión radicalmente distinta es la referida a la prescripción de la responsabilidad nacida durante el ejercicio del cargo, en cuyo caso es preciso partir de las siguientes premisas: 1) De conformidad con el artículo 949 del Código de Comercio , la acción contra los socios Gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración.

2) La inscripción del cese de los administradores de las compañías mercantiles, exigido por el artículo 2.1.d) de la Directiva 68/151/CEE, de 9 de marzo de 1968 ( LCEur 1968, 14) , es obligatoria a tenor de los artículos 22.2 del Código de Comercio -'En la hoja abierta a las sociedades mercantiles y demás entidades a que se refiere el artículo 16 se inscribirán (...) el nombramiento y cese de administradores...' -, y 94.1 del Reglamento del Registro Mercantil - 'En la hoja abierta a cada sociedad se inscribirán obligatoriamente: (...) 4º El nombramiento y cese de administradores, liquidadores y auditores...' 3) Nuestro ordenamiento no ha incorporado la Directiva 2003/58 / CE, de 15 de julio de 2003 (LCEur 2003, 2713), que modifica la Directiva 68/1517, de 9 de marzo de 1968, y sigue el sistema de doble publicidad, por lo que, de conformidad con el artículo 21.1 del Código de Comercio 'Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción, lo que concuerda con el artículo 9.1 del Reglamento del Registro Mercantil 'Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción'.

23. De acuerdo con lo expuesto, los efectos de la publicidad material negativa son determinantes de que, como afirma la sentencia 123/2010 de 11 de marzo , reproducida por la 96/2011 de 15 de febrero ' si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento.

En consecuencia, a efectos prescriptivos únicamente se inicia el cómputo del plazo desde que registralmente consta el cese del administrador, por cualquier causa.

El motivo del recurso no puede prosperar.



QUINTO. El segundo de los motivos del recurso se refiere a la condena al pago de intereses y costas que se devenguen a consecuencia de la sentencia dictada en el procedimiento 627/2012 sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Majadahonda.

Sostiene el recurso que ni las costas han sido tasadas ni los intereses liquidados en ese procedimiento y se remite a lo dispuesto en los artículos 219 y 242 a 246 LEC. Añade que no se cumple el presupuesto relativo a la existencia de deuda social para poder trasladar la responsabilidad por tal deuda.

Debemos observar que, pese a lo que sostiene el recurso la deuda por intereses y costas indudablemente existe, pues deriva de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Majadahonda.

Otra cosa es que quede pendiente de la oportuna liquidación de intereses y tasación de costas.

El motivo del recurso no puede prosperar pues, como señala la STS 389/2016, de 8 de junio, en relación a este mismo supuesto: Tercer motivo de infracción procesal. Prohibición de sentencias con reserva de liquidación.

Planteamiento: 1.- Se enuncia este motivo al amparo del art. 469.1.2º LEC , por infracción del art. 219 LEC , al contener la sentencia impugnada un pronunciamiento de condena con reserva de liquidación.

2.- Al desarrollarse el motivo, se arguye que la sentencia, en contra de lo prohibido por el precepto citado como infringido, incluye un pronunciamiento con reserva de liquidación, al condenar al recurrente a pagar unas costas procesales y unos intereses pendientes de liquidación en unos previos pleitos laborales.

Decisión de la Sala: 1.- El motivo se basa en una exposición sesgada e incompleta del art. 219 LEC , porque si bien es cierto que el mismo, como regla general, establece en su párrafo 3.º que no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución; no puede obviarse que el apartado 2.º del mismo precepto permite que la sentencia de condena no incluya necesariamente una cifra exacta, sino que fije con claridad y precisión las bases para su liquidación. Y no hay base más sencilla y clara que remitirse al resultado de la tasación de costas y la liquidación de intereses que se aprueben en las ejecuciones seguidas ante la jurisdicción laboral, con los límites cuantitativos expresados en la propia sentencia.

2.- Si acudimos a la ratio del precepto, lo que pretende es evitar que la ejecución de una condena de dar (pago de una deuda dineraria) precise del incidente liquidatorio especifico prevenido en los artículos 713 a 716 LEC ; o por lo menos, simplificarlo lo máximo posible. Y no hay mayor simplificación que dejar ya determinado en el fallo que el importe de la parte ilíquida será la que se fije en unos procesos judiciales en trámite, estableciendo unos máximos en función de los límites de lo inicialmente presupuestado para tales conceptos (intereses y costas). Lo que incluso es más sencillo que la remisión a ulteriores operaciones aritméticas, a que se refiere expresamente el art. 219.2 LEC . Por lo que el motivo debe ser desestimado.



SEXTO. El tercero de los motivos del recurso sostiene que la falta de presentación de las cuentas no conlleva la estimación de la acción de responsabilidad por entender que la sociedad se encuentra incursa en causa de disolución.

Añade que deben concurrir otros indicios cualificados y que la actora pudo haber requerido la aportación de las cuentas anuales.

Ciertamente hemos señalado en relación a la responsabilidad por deudas derivada de la concurrencia de causa de disolución por pérdidas cualificadas que, aisladamente, la falta de depósito de cuentas no permite concluir que concurra la citada causa de disolución sin más. Este hecho no determina un enlace preciso y directo que permita concluir que concurre la causa de disolución, ni conlleva ninguna inversión de la carga de la prueba sobre la concurrencia de causa de disolución, hecho cuya carga probatoria incumbe al actor, al margen de que tiene en su mano solicitar la aportación de las cuentas. Otra cosa es la valoración que pueda efectuar el tribunal si no se presentan las cuentas o se alega cualquier excusa para evitar su presentación.

Así, en nuestra Sentencia 69/2015, de 6 de marzo, mantuvimos lo siguiente: 9.- La parte recurrente incide en el hecho de la falta de presentación de las cuentas anuales de APD como factor determinante del juicio de responsabilidad contra el demandado bajo el particular régimen objeto de consideración, señalando que tal falta debería llevar a presuponer un escenario de desequilibrio patrimonial de dicha sociedad que justificaría la aplicación del señalado régimen. En ocasiones, este Tribunal ha acogido tal planteamiento, pero condicionado a que la falta de depósito de las cuentas sociales concurriera con otros indicios cualificados que permitieran, en consideración de conjunto, un juicio presuntivo en el sentido interesado por la apelante. En el caso que nos ocupa, sin embargo, ningún hecho de acompañamiento debidamente circunstanciado se alega en la demanda que, debidamente corroborado, propiciase la entrada en juego de este criterio. Amén de ello, según la propia documental aportada por la aquí apelante, APD se encontraría al corriente en el depósito de las cuentas anuales al tiempo de contraer las deudas que pretenden hacerse efectiva en la persona de su administrador. Todo lo cual evidencia la improcedencia de la invocación de la presunción consagrada en el segundo párrafo del artículo 105.5 LSRL ( artículo 367.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ).

No obstante en el caso que nos ocupa sí existen esos indicios añadidos. No debemos olvidar que la deuda en que se sustenta la demanda proviene del pago de las rentas del local arrendado por la sociedad, de lo que se desprende que la sociedad no era capaz de hacer frente a sus gastos corrientes, y ello solo puede producirse en situación de grave desequilibrio patrimonial, que existiría ya con anterioridad a los impagos, pues dicha situación de ordinario y con arreglo al principio de normalidad, no aparece de forma súbita.

En todo caso, ante dicha situación, el artículo 367.2 TRLSC presume que las obligaciones sociales son posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.

Y precisamente en relación a la fecha en que concurre la causa de disolución, la STS 942/2011, de 29 de diciembre, ante la falta de datos contables, señala que ' no puede exigirse al acreedor que demuestre la fecha en la que las pérdidas determinaron la disminución del patrimonio a menos de la mitad del capital social, aunque, reiteramos, debe acreditar la concurrencia de causa de disolución y la pasividad de los administradores durante el repetido plazo de dos meses.' El recurrente, más allá de efectuar meras especulaciones contables carentes de rigor, no ha acreditado la situación patrimonial anterior al nacimiento de las obligaciones y que esa situación excluyera la causa de disolución.

Es más, a pesar de que en la contestación a la demanda se alegaba que la mayor parte de las incidencias referidas a la AEAT y Seguridad Social son posteriores a octubre 2008, lo cierto es que ya aparecen incidencias desde abril de 2007 y julio de 2007 respectivamente, lo que muestra la gravedad de una situación que venía arrastrándose con anterioridad.

Y a ello se añade que la deuda deriva de gastos corrientes, de manera que la situación de la sociedad, cuando no es posible a tender a este tipo de gastos, ya se arrastraba desde 2006.

Lo expuesto permite afirmar que la causa de disolución que luego da lugar ya a multitud de incidencias frente a las Administraciones públicas y al desalojo del local existía con anterioridad a los impagos y es precisamente causa de que no se pueda atender a los gastos corrientes.

Y respecto a dichas incidencias hemos de añadir que no cabe poner en duda el informe aportado en cuanto se detallan los números de expediente y fechas de publicación en los boletines respectivos.

El motivo del recurso no puede prosperar.

SÉPTIMO. El cuarto de los motivos del recurso mantiene que la sociedad OPERALIA TELECOM no estaba incursa en causa de disolución.

Ya hemos analizado previamente estas alegaciones. Debemos añadir que el hecho de que el desalojo no se produjese hasta finales de 2008, la inexistencia de baja en registros fiscales o la actividad comercial entre 2006 y 2008 no desvirtúa lo expuesto. La sociedad puede seguir desarrollando actividad - aunque desde 2006 no sea capaz de afrontar sus gastos corrientes - y concurrir causa de disolución, que se deriva de lo expuesto en fundamento precedente.

OCTAVO. El quinto de los motivos del recurso se refiere a la falta de buena fe de la demandante, en cuanto buscó deliberadamente que ni la sociedad ni sus administradores pudieran conocer la existencia del procedimiento para poder alegar la excepción de prescripción pues conforme a lo dispuesto en el artículo 1966.2 Cc las rentas de los años 2006 y 2007 se encontraban prescritas al interponerse la demanda el 26 de septiembre de 2012.

En estos mismos supuestos - y sobre la misma naturaleza de deudas - hemos afirmado la posibilidad de que los administradores demandados puedan hacer valer frente a la deuda los motivos de oposición que no pudieron alegar en su momento por no haber tenido conocimiento del procedimiento iniciado contra la sociedad.

Así lo declaramos en nuestra Sentencia 577/2018, de 19 de octubre (Rec. 273/2017): V. SOBRE LA ACCION DE RESPONSABILIDAD POR DEUDAS 20.- En la sentencia dictada en la instancia precedente se identifican adecuadamente los presupuestos que han de concurrir para el éxito de la acción en examen. A la vista de los alegatos del aquí recurrente, en conexión con las circunstancias del caso, se nos presenta como problemático el relativo a la existencia de la deuda social que se reclama, por lo que a continuación razonamos.

21.- De la documental aportada se desprende que el último de los impagos se produjo el 1 de septiembre de 2006, y que la demanda de juicio verbal contra FUTURAVISIÓN en reclamación de las correspondientes cantidades se presentó el 29 de octubre de 2012, esto es, más que rebasado el plazo de cinco años establecido en el artículo 1966.2, en relación con el 1969, del Código Civil . No consta en autos ninguna actuación que permita tener por interrumpido el plazo de prescripción: el único acto con tal virtualidad que se señala en la demanda iniciadora de ese otro procedimiento es la comunicación extrajudicial aportada como documento número 36 (f. 134 y 187), pero lo cierto es que, amén de figurar el destinatario como desconocido en el correspondiente justificante de la empresa de mensajería, la comunicación en cuestión está fechada el 22 de octubre de 2012, es decir, más de un año después del vencimiento del plazo antes señalado. Cabe concluir, por tanto, que la acción se encontraba prescrita cuando se promovió el juicio contra FUTURAVISIÓN.

22.- No podrá decirse, por otra parte, que el aquí recurrente no puede hacer valer este hecho como defensa, habida cuenta de la firmeza de la sentencia dictada contra FUTURAVISIÓN en aquel otro procedimiento. Por un lado, dicho pronunciamiento no produce en el presente proceso el efecto positivo de la cosa juzgada del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no existir identidad de partes. Por otro lado, cierto es que, en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo al respecto (sentencias de 5 de octubre de 2005 , 5 de octubre de 2006 y 14 de marzo de 2007 ), cabe apreciar (y así lo ha hecho este tribunal en reiteradas ocasiones) el carácter prejudicial de la sentencia que condena a la sociedad respecto del pleito en el que se ventila la responsabilidad del administrador, que debe mantenerse aun cuando no sea predicable el efecto positivo de la cosa juzgada por falta de identidad de las partes en ambos procesos, resultando irrelevante la concreta motivación por la que se alcanza la previa sentencia condenatoria contra la sociedad deudora, pues la parte dispositiva es la que despliega los efectos prejudiciales. Sin embargo, no podemos dejar de tener en cuenta la especificidad del caso. Así, de la documental aportada se desprende que los actos de comunicación con FUTURAVISIÓN en el seno de ese otro procedimiento practicados en el domicilio social de la entidad resultaron fallidos, por resultar el destinatario desconocido, sin interesar COTO INDUSTRIAL su práctica en el domicilio del aquí recurrente, y ello a pesar de que, según se nos dice en la demanda iniciadora del presente expediente, el Sr. (...) (uno de los integrantes del consejo de administración instituido al tiempo de constituirse FUTURAVISIÓN -vid. apartado 7 supra) le facilitó copia de la escritura elevando a público el acuerdo de nombramiento del Sr. Bernardo como administrador único (la que se aporta con el escrito iniciador del expediente), condición esta que se le señala en la demanda iniciadora de las presentes actuaciones. En este sentido, cabe recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2010 ( ECLI:ES:TS:2010:7753 ), que se pronuncia en los siguientes términos: 'Es cierto que la eficacia de las sentencias firmes no queda constreñida por la cosa juzgada, pudiendo proyectarse el 'precedente' más allá de la triple identidad clásica, y así cuando concurren las mismas partes, razones de seguridad jurídica y tutela efectiva impiden que los hechos sean una cosa para un Tribunal y simultáneamente sea la contraria para otro tribunal, y cuando siendo diferentes las partes se someten al mismo Tribunal los mismos hechos, el principio de igualdad en la aplicación de la Ley impone idénticas soluciones siempre que la parte perjudicada haya tenido oportunidad de ser oída y defenderse en el primero' (énfasis añadido). En el caso que nos ocupa, vistas las circunstancias expuestas, resulta más que dudoso que el Sr. Bernardo pudiera siquiera tomar conocimiento de la existencia del procedimiento contra FUTURAVISIÓN, lo que, trasladando lo dicho por el Alto Tribunal en la sentencia de 29 de julio de 2010 , permite concluir que aquel podía válidamente oponer frente a la reclamación contra él formulada por COTO INDUSTRIAL, como efectivamente opuso, la excepción de prescripción de la acción para exigir la deuda.

23.- Consecuentemente, debe entenderse que la acción en examen no debió prosperar, al faltar uno de los requisitos precisos para ello.

En el caso que nos ocupa el propio escrito de oposición al recurso reconoce que fue imposible localizar a la sociedad o a sus representantes en el procedimiento de reclamación de cantidad interpuesto frente a la sociedad, de manera que resulta factible que en las presentes actuaciones se puedan efectuar objeciones sobre la deuda reclamada.

Tampoco se aportó prueba sobre algún acto interruptivo de la prescripción, ni se alega que se hubiera producido de manera que deben excluirse los importes de rentas respecto de los cuales hubiera transcurrido ya un plazo de cinco años al interponerse la demanda del previo proceso (26 de septiembre de 2012), es decir, las facturas comprendidas entre el 01/11/2006 y el 01/09/2007, ambas inclusive, de lo que resulta que el importe de la deuda debe reducirse a la suma de 24.419,06 euros.

Debe rechazarse que la responsabilidad pueda ser excluida por el supuesto conocimiento de la situación patrimonial de la demandada. Ni consta que al contratar en 2003 el arrendamiento concurriese tal situación ni el acreedor está obligado a indagar sobre la solvencia del deudor.

La falta de buena fe se ha fundado en el conocimiento de la situación por la que atravesaba la sociedad y la consciencia del riesgo asumido al contratar ( sentencia de 20 de julio de 2001) o en que se contrató cuando existía indicios racionales de insolvencia ( sentencia de 12 de febrero de 2003) o en el hecho de que el tercero conocía la previsible bancarrota ( sentencia de 16 de octubre de 2003) o en el conocimiento de las dificultades económicas y su aceptación ( sentencia de 26 de abril de 2005). Nada de eso consta.

Como señala la sentencia de 12 de febrero de 2003, se trata de situaciones muy cualificadas, de manera que no se requiere que el acreedor investigue la solvencia de su deudor, ni basta remitirse a los datos que figuren en el Registro Mercantil para descartar la buena fe ( sentencia de 24 de junio de 2008) o el mero conocimiento de que el deudor pueda tener dificultades ( sentencia de 23 de junio de 2011).

En definitiva, el recurso debe ser parcialmente estimado en cuanto al importe de la suma reclamada, que debe reducirse a 24.419,06 euros.

NOVENO. Como sexto de los motivos del recurso se alega que el recurrente 'aparece como vocal del consejo de administración' pero nunca actuó como tal.

Tal alegación no permite excluir la responsabilidad del recurrente en cuanto su voluntad de implicarse en mayor o menor medida en la gestión de la sociedad no elude la necesidad de cumplir con las obligaciones legalmente impuestas a los administradores sociales. Como señala la STS 942/2011, de 29 de diciembre, el ordenamiento impone a quienes son designados administradores una serie de deberes cuyo incumplimiento, en los supuestos previstos por la norma, es determinante de que surja el deber de responder, y añade dicha sentencia que, partiendo de la anterior premisa, incurre en temeridad la pretensión de que, precisamente, el más grave incumplimiento de tales deberes, como es el total desentendimiento de los asuntos sociales, opere como causa de exoneración de la responsabilidad.

Se pretende también la exclusión de responsabilidad por el hecho de que enviase el recurrente dos burofax en fecha 11 de mayo y 13 de junio de 2011.

Tal alegación no puede prosperar en cuanto: Para dar lugar a la responsabilidad por deudas sociales es preciso que concurran los siguientes requisitos: 1) Existencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad y, en este caso, la concurrencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social.

2) Omisión por los administradores de la convocatoria de junta General para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas.

3) Transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución.

4) Imputabilidad al administrador de la conducta pasiva.

5) Inexistencia de causa justificadora de la omisión.

Es decir, transcurridos dos meses desde que concurre la causa de disolución sin que promueva la convocatoria de junta es exigible la responsabilidad, salvo que esa omisión estuviera justificada.

De este modo, cualquier actuación referida a 2011 resulta irrelevante pues la responsabilidad por deudas sociales ya se había generado.

Los burofax que se transcriben en la contestación a la demanda (pgs. 3 y 4) solicitan que se convoque junta general de accionistas en la que figure la dimisión del Sr. Mariano , de manera que dicha solicitud no guarda relación con el cumplimiento de obligaciones legalmente impuestas a los administradores sociales en orden a la disolución. Tampoco se solicitó convocatoria judicial de junta al efecto.

DÉCIMO. Dada la estimación parcial del recurso y la consecuente revocación de la sentencia recurrida y estimación parcial de la demanda, no cabe efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las instancias, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC.

Finalmente debemos referirnos a la extensión del pronunciamiento a los codemandados no recurrentes.

Los presupuestos de la extensión del pronunciamiento se analizan, desde una perspectiva general en la STS 93/2017, de 15 de febrero, del siguiente modo: ' El principio general de que, en segunda instancia, no cabe favorecer la situación de quien no apela ni se adhiere a la apelación, ni es posible entrar en cuestiones consentidas por ese litigante que se ha aquietado a lo resuelto por la sentencia de primera instancia, quiebra en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal ( SSTS de 29 de junio de 1990 , 9 de junio de 1998, RC n.º 1039/1994 ).

'Este criterio -que la jurisprudencia ha descrito como la fuerza expansiva de lo decidido en el recurso a quienes, unidos por un vínculo de solidaridad con el recurrente, no fueron recurrentes- hace la salvedad de aquellos casos en los que la resolución del recurso se basa en causas subjetivas que afectan solo a la parte recurrente ( SSTS de 13 de febrero de 1993, RC n.º 2458/1990 , 8 de marzo de 2006, RC n.º 2586/1999 , 24 de noviembre de 2005, RC n.º 1481/1999 , 3 de marzo de 2011 , RIP n.º 1865/2007 )'.

En el caso que nos ocupa, la estimación parcial de la demanda deriva de circunstancias que no afectan solo al recurrente como causas subjetivas.

En el ámbito específico de la responsabilidad de los administradores sociales el Tribunal Supremo ha desarrollado esta doctrina en su Sentencia 151/2016, de 10 de marzo: '[...] incluso aunque no hubiera sido admisible el recurso formulado por dos de los demandados, los efectos expansivos de lo resuelto en el recurso de apelación habrían alcanzado también a los condenados solidarios no apelantes por virtud de la naturaleza del vínculo solidario entre quienes están colocados en idéntica situación procesal. La sentencia de esta Sala 448/2010, de 6 de julio , declaró: 'Esta Sala tiene declarado que los codemandados condenados que se hallan en la misma posición que los recurrentes, se benefician de la actividad procesal de estos cuando existe una comunidad de actuación y se hallan en idéntica situación sustantiva y procesal, al entrar en juego la doctrina de la extensión de los efectos de la sentencia a las partes ligadas por los vínculos de solidaridad, al así exigirlo las más elementales reglas de la lógica, todo ello de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial, habiéndose pronunciado en este sentido, entre otras muchas, la sentencia número 21/2005, de 28 enero ( RJ 2005 , 1829) , y la número 200/2010, de 30 marzo (PROV 2010, 174026), y las en ellas citadas.' Así lo ha declarado también este tribunal en el caso de condena solidaria de administradores sociales intervinientes en una misma acción en base a la cual se les exigió responsabilidad ( sentencias 395/2012, de 18 de junio , 670/2010, de 4 de noviembre , y 952/2007, de 19 de septiembre ). Ese es el supuesto objeto del recurso, puesto que la conducta de los demandados que daría lugar a su responsabilidad (sintéticamente, no haber promovido la disolución de la sociedad concurriendo causa legal de disolución) es común a todos los administradores demandados, tienen naturaleza objetiva y, por tanto, la absolución fundada en tal motivo había de afectar a todos ellos, hubieran o no recurrido.' En conclusión, procede la extensión del pronunciamiento a todos los demandados.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Mariano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Siete de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, revocamos dicha resolución y, en su lugar, Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por CENTRAL DE INVERSIONES COTO INDUSTRIAL, S.L. contra D. Sebastián , D. Sixto y D. Mariano .

Condenamos a los demandados a que abonen a la actora la cantidad de veinticuatro mil cuatrocientos diecinueve euros con seis céntimos (24.419,06 euros), más las cantidades que resulten de la liquidación de intereses y tasación de costas derivadas del Juicio Verbal nº 637/12 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Majadahonda y de la posterior ejecución de título judicial.

No se efectúa expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

No se efectúa expresa imposición de las costas derivadas del recurso.

La estimación total o parcial del recurso conlleva la devolución del depósito en su caso constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ. De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.