Sentencia CIVIL Nº 46/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1321/2017 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 46/19
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ
DON JAIME NOGUES GARCIA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1321/2017
JUICIO Nº 132/2017
En la Ciudad de Málaga a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve. .
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los
Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de
Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interponen recursos Dª
Gloria que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por
la Procuradora Dª MARIA JOSE HUESCAR DURAN. Son partes recurridas Dª Marta , que en la instancia ha
litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª ANGELICA
MARTOS ALFARO

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 18/09/17, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando como estimo la demanda formulada por doña Marta frente a doña Gloria , debo declarar y declaro la nulidad del acta de declaración de herederos otorgada en fecha 4 de abril de 2016 ante el Notario de Málaga don Miguel Esteban Barranco Solís, con el número de protocolo 650, declarando que la demandada no tiene derecho al usufructo vidual, siendo la actora quien, como madre del difunto don Eleuterio , tiene derecho a sucederle. Condenando a la demandada al pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 14/01/19 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.


PRIMERO . - Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda origen de este procedimiento, declarando la nulidad del acta de declaración de herederos otorgada en fecha 4 de abril de 2016 ante el Notario de Málaga D. Miguel Esteban Barranco Solís, con el número de protocolo 650, declarando que la demandada no tiene derecho de usufructo vidual, siendo la actora quien, como madre del difunto D. Eleuterio , tiene derecho a sucederle, condenando a la demandada al pago de las costas procesales causadas, por entender que de la prueba practicada quedó acreditado que la demandada se encontraba separada de hecho de su marido a la fecha del fallecimiento de este, se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta en que la Juzgadora incurrió en error al valorar la prueba practicada respecto a la existencia de separación de hecho, ya que esta no se da en casos de meros distanciamientos transitorios e intermitentes como el ocurrido en este caso ante la presunción de convivencia matrimonial del art. 68 del CC , ni en los términos establecidos en el art. 945 del CC .

La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO . - Los motivos y, por ende, el recurso han de ser desestimados, habida cuenta que para la resolución de la cuestión litigiosa centrada en determinar si concurría o no la separación de hecho entre los cónyuges antes del fallecimiento del esposo a los efectos del art. 945 CC , ha de acudirse a las normas de la carga de la prueba que se sancionan en el Art. 217 de la LEC y Jurisprudencia que la interpreta en el sentido de que dicho precepto, no contiene norma valorativa de prueba y que solo puede ser alegado como infringido en casación cuando se acuse al juez de haber alterado indebidamente el onus probandi, es decir, invertido la carga que a cada parte corresponde: el actor ha de probar los hechos normalmente constitutivos de su derecho y el demandado la de los extintivos ( SSTS de 17-6-96 , 30-12-97 , 13-10-98 y 15-2-99 , entre otras muchas).

Respecto de la pretendida errónea valoración de la prueba practicada en que la recurrente sustenta su impugnación, es sobradamente conocido 'que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 . Así mismo es criterio jurisprudencial reiterado que los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, SSTS de 4 de junio de 1993 y 7 de febrero de 1994 ), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1963 )'.

Se cuestiona, pues, si en este caso existió separación de hecho o una simple separación temporal y transitoria sin relevancia a los efectos de lo previsto en el citado art. 945. Al respecto, procede recordar que la separación de hecho no es un estado civil (RDGRN de 17-05-2005 y art. 51 de la LH y art. 159 del RH ), y que lo debatido en esta causa es una cuestión de hecho sobre si estaban o no separados y no de derecho; sino de mero hecho a los efectos de excluir un posible usufructo viudal y la condición de heredera de la demandada.

La redacción originaria del artículo 945 sufrió una importante modificación en virtud de la LEY 11/19881, de 13 de julio , por la que se establecía que no tenía lugar el llamamiento a la sucesión en los términos establecidos en el art. 944 si ocurrido el fallecimiento de uno de ellos había separación por sentencia firme o estaban separados de hecho por mutuo acuerdo que constara fehacientemente. Ahora lo que importa es el alcance del texto actual que fue redactado de nuevo por Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la LEC en materia de separación y divorcio, aprovecha la ocasión y, además, de modificar los arts. 834 , 835 y 840, también reforma el presente art. 945 del CC .

El texto anterior de 1981, como se ha dicho, afirmaba que 'no había lugar al llamamiento si el cónyuge estuviere separado por sentencia firme o separado de hecho, por mutuo acuerdo que conste fehacientemente', mientras que el reformado en 2005, establecía: 'No tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el artículo anterior si el cónyuge estuviere separado judicialmente o de hecho'. Se trata de armonizar la reforma del derecho matrimonial con el derecho sucesorio, pues con la práctica eliminación de la separación en las crisis matrimoniales y con el llamado ' divorcio express', donde ya no hay que alegar causa alguna ni prácticamente plazo a contar desde la celebración del matrimonio, si la quiebra de la 'afeectio maritales' se deja a la libre voluntad de uno solo de los esposos, también se quiere que todas esas modificaciones afecten, con la misma falta de seguridad, a las posibles consecuencias sucesorias. La separación de hecho, así sencillamente y sin más exigencias, unilateralmente decidida, es la segunda causa que impide el llamamiento intestado del cónyuge sobreviviente. Incluso, el art. 945 CC ha sido reformado por la Ley 15/2015, de 2 de julio, (apartado 75 de su DF 1 ª) y se mantiene la mera separación de hecho de los cónyuges para el excluir el llamamiento del cónyuge viudo a que se refiere el art. 945 CC , en relación con el art. 944 CC .



TERCERO . - Tras nuevo estudio de la prueba practicada a virtud de la facultad revisora que el recurso de apelación otorga a este tribunal y tras el examen de la documental aportada obrante en autos, y el visionado y audición del DVD en el que aparece grabado el acto de juicio, especialmente la documental aportada con relación a la denuncia formulada por el finado contra su esposa un mes antes de su fallecimiento, y el hecho constatado de que había abandonado el domicilio conyugal un mes antes de producirse este, al marcharse aquel a vivir a un hotel, unido a la testifical practicada de Sr. Ismael y la Sra. Remedios , que asistieron como asistentes sociales-cuidadores al fallecido hasta su muerte, la Sala comparte plenamente el criterio valorativo que dicha prueba efectúa la Juzgadora en el fundamento jurídico tercero, no desvirtuado de contrario, del tenor literal siguiente: 2º/ -Con fecha 17 de diciembre de 2015 , según consta al folio 32 de las actuaciones, don Ismael , actuando en representación de don Eleuterio , discapacitado, compareció ante la Guardia Civil de Fuengirola (atestado NUM000 ) y formuló denuncia por 'delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar' frente a Gloria , entregando como integrante de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Mijas un escrito-denuncia, del siguiente tenor literal (F. 33 vto): ' Comparece ante el Área de Bienestar Social del Excelentísimo Ayuntamiento de Mijas, Eleuterio ...

siendo las 15:06 h del día 16 de Diciembre de 2015 para manifestar lo siguiente: El padece una discapacidad física y depende de otra persona para valerse por sí mismo, por lo que recibe ayuda a domicilio en la casa.

Que el pasado día 10 de diciembre de 2015 estando en su domicilio sito en CALLE000 , número NUM001 , Club el Faro, junto a su esposa doña Gloria y, tras marcharse la auxiliar de ayuda a domicilio de atenderlo y haberle dejado acostado en su habitación, él se encontraba en la cama mirando su teléfono móvil.

Su mujer entró en la habitación y le dijo que qué hacía con el móvil y con quien estaba hablando. Tras esto le arrebató el móvil y comenzó a discutir con el, y se dirigió a la persona con la que estaba hablando por el móvil en tono amenazante. Le pidió explicaciones de la conversación entre él y la otra persona.

Tras esto se fue de la habitación con el móvil de Eleuterio en la mano.

De nuevo volvió a entrar en la habitación donde se encontraba acostado y le lanzó el móvil contra el suelo, y posteriormente comenzó a agredirlo físicamente (a puñetazos y le propinó varios golpes con unas zapatillas) e insultarlo con frases como ' eres un cabrón '. Ella le pedía explicaciones de por qué hablaba en tono cariñoso con otra mujer, cosa que nunca había hecho con ella, y del por qué estaba hablando mal de ella.

Tras esto le desconectó la silla de ruedas eléctrica de la corriente y también la televisión.

El viernes día 11 de diciembre de 2015 tras la agresión física del día anterior, Gloria le sustrajo la documentación (DNI, tarjeta bancaria y las llaves) . también lo amenazó con autolesionarse en el caso de que él la denunciara, manifestándole que "ella se iba a autolesionar para denunciarlo a él por malos tratos".

Eleuterio decide ir hasta Urgencias del Centro de Salud de las Lagunas por 1 fuerte dolor en el costado. Allí lo examinan y le realizan una radiografía. La doctora que lo examina le recomienda que se fuese al Hospital Costa del Sol para que le realicen un TAC. Al no disponer de vehículo ni de persona que pudiera llevarlo hasta allí, desistió de hacerlo.

Pasados varios días, Gloria le devolvió la documentación sustraída para que ambos pudieran asistir a un juicio el pasado lunes 14 de diciembre contra el hijo de Gloria .

Refiere que todo comenzó hace 1 mes, momento en el que él le dijo que quería separarse de ella, pues la relación de pareja estaba rota.

En la noche del día 15 de diciembre, Gloria lo ha amenazado con frases como"te voy a matar cuando se vaya mi sobrina y después me mataré yo" . Actualmente ahí en la casa del matrimonio una sobrina de Gloria que ha permanecido algunos días, pero se marchará el día 17 de diciembre.

El teme por su integridad física, y piensa que Gloria puede llevar a cabo sus amenazas. Informa que Gloria está tomando medicación por problemas de depresión, ha sido tratada por varios psiquiatras y psicólogos privados. Ella ha tenido varios intentos de suicidio, siendo el último hace aproximadamente un mes.

Ha mostrado una conducta inestable mentalmente.

En Mijas, a 16 de diciembre de 2015.

Fdo. Eleuterio '.

3º/ -Que con fecha 19 de enero de 2016 falleció don Eleuterio en el HOTEL ILUNION en el que se encontraba desde el mes de diciembre, en Fuengirola, determinando la incoación de las diligencias previas 40/2016 del juzgado de instrucción número 1 de Fuengirola. Falleció sin haber otorgado testamento (F. 30-31).

4º/ -Don Ismael (F. 98) en las Diligencias Previas 113/2016 tramitadas por el Juzgado de Instrucción número 3 de Fuengirola (sobreseídas provisionalmente por auto de 17/11/2015 -¿fecha?-, F. 97), en comparecencia efectuada en fecha 20 de enero de 2016, comunicó el fallecimiento de Eleuterio , que fue encontrado muerto en su hotel. Y ...

'preguntado si Eleuterio le indicó se había sufrido lesiones por su ex pareja manifiesta que sólo le había referido insultos y que tampoco Eleuterio le pudo aportar ningún parte médico sobre las lesiones'.

5º/ -Con fecha 4 de abril de 2016 , se otorgó Acta de Notoriedad para Declaración de Herederos Abintestato (F. 14), ante el Notario de Málaga don Miguel Esteban Barranco Solís, con el número 650 de su protocolo, ante la comparecencia de doña Gloria , que le interesó se declarase, como notorio cuáles eran los herederos de su esposo don Eleuterio , fallecido en Fuengirola, sin haber otorgado disposición testamentaria alguna, el día 19 de enero de 2016, en estado de casado con ella, sin descendencia, sobreviviéndole su madre doña Marta , y habiéndole premuerto su padre don Carlos Francisco . Efectuaron manifestaciones testificales, según resulta de la misma, doña Manuela y doña Mariana 6º/ -Que con fecha 11 de mayo de 2016 por el antes indicado señor Notario, practicadas las pruebas pertinentes y transcurridos los plazos reglamentarios, efectuó Declaración de Notoriedad de Herederos Abintestato ( F. 25), en el sentido de que ...'la única heredera abintestato de DON Eleuterio es su madre, Doña Marta , sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria correspondiente al cónyuge supérstite Doña Gloria , consistente en el usufructo de la mitad de la herencia '.

No obsta a lo anterior las alegaciones de la recurrente, que tienden a sembrar dudas sobre la veracidad y realidad de la denuncia formulada por el difunto con fecha 17 de diciembre de 2015, relativas a la firma que aparece en la misma, al lenguaje empleado o sobre la supuesta agresión que se denuncia, cuando fue adverada plenamente por el testigo que la redactó a su instancia, sin que exista motivo alguno para dudar de la credibilidad de dicho testigo. Ni tampoco el trato y atenciones que con anterioridad le dispensara su esposa, pues para la aplicación de los arts. 945 y 835 del CC hay que atender a la situación de separación de hecho o convivencia de los cónyuges al momento del fallecimiento de uno de ellos.

En todo caso, como se ha adelantado, concurren varios datos concluyentes sobre la existencia de una previa separación de hecho al fallecimiento del esposo y que son los siguientes: La denuncia penal presentada por el finado un mes antes de su fallecimiento, en la que describe su intención de separarse de su esposa y los malos tratos que esta le dispensaba.

El hecho de abandonar el domicilio conyugal, marchándose a vivir a un hotel.

Su intención de alquilar una vivienda en Mijas, según declaró la asistenta Sra. Remedios , que le atendió hasta su fallecimiento (manifestó que el fallecido le dijo que se había ido de su casa por las discusiones que tenía con la demandada y que no pensaba volver con la misma, así como que iba a alquilar un piso).

Por tanto, lo razonable es considerar que ya estaban separados de hecho, ya que esa situación de hecho era la presencia de domicilios distintos; la existencia de denuncias en vía penal y sobre todo la rotura de la convivencia expresada a terceras personas, de cuya imparcialidad y objetividad no cabe dudar.

No puede el Tribunal compartir el criterio de la parte apelante de que aquel documento de 16 de diciembre de 2015 carece de valor y de que no produce efectos, dado que fue ratificado judicialmente y por la sencilla razón de que, como se ha expuesto, lo debatido en esta causa es una cuestión de mero hecho en orden a verificar una situación fáctica previa al fallecimiento del esposo y el posible derecho de usufructo viudal de la esposa.

El recurso, pues, ha de ser desestimado.



CUARTO . - La desestimación del recurso conlleva la condena de la recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC . Además, dicha parte perderá el depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª. Gloria contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola, de fecha 18 de septiembre de 2017 , en los Autos de Juicio ordinario nº.132/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, que además perderá el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, de lo que doy fe.