Sentencia CIVIL Nº 46/2020, Juzgados de lo Mercantil - Badajoz, Sección 1, Rec 531/2018 de 18 de Marzo de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00046/2020

SENTENCIA Nº 46/2020

JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE BADAJOZ.

JUEZ DOÑA ZAIRA GONZÁLEZ AMADO.

INCIDENTE CONCURSAL CALIFICACION 531/18.

CONCURSADA: FERRALLAS HERLEMU S.L.

DEMANDADOS:Don Cecilio

ABOGADO: Don Rafael Camps Pérez del Bosque

PROCURADOR:Doña Soledad Cabañas Álvarez

MINISTERIO FISCAL: Ilmo Sr. Don José Luis Alonso Tejuca.

ADMINISTRADOR CONCURSAL: Don Donato

En Badajoz, a 18 de marzo de 2020.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 25 de septiembre de 2019 se presenta por Don Donato demanda solicitando la calificación culpable del concurso de FERRALLAS HERLEMU S.L., estando afectado por la calificación el administrador social, Don Cecilio, postulando su inhabilitación durante 2 años, la perdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 9 de octubre de 2019, solicita la calificación culpable del concurso, estando afectadas por la misma, Don Cecilio, solicitando inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 2 años, perdida de cualquier derecho sobre el concurso.

Los demandados se allanan a la demanda en escrito de 31 de octubre de 2019.

SEGUNDO: No considerando las partes la necesidad de celebración de vista, los autos quedaron pendientes de dictar sentencia el 12 de noviembre de 2019, poniéndose los autos en la mesa de SSª el 11 de diciembre de 2019.

TERCERO:En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales salvo el plazo para dictar resolución, debido a la acumulación de asuntos y la carga de trabajo.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del procedimiento. Norma y jurisprudencia aplicables.

En el presente caso, la AC demanda solicitando la calificación culpable del concurso de FERRALLAS HERLEMU S.L., estando afectado por la calificación el administrador social, Don Cecilio, postulando su inhabilitación durante 2 años, la perdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor.

Las causas en que basa dicha culpabilidad son irregularidad relevante en la contabilidad, del artículo 164.2, 1ª, pues no entrega la contabilidad del 2018, ni legaliza los libros ante el Registro e incumplimiento del deber de colaboración con la AC, del artículo 165.1.2º, basando las causas en que ante requerimientos de la AC no se ha presentado toda la documentación contable, y la presentada es parcial o incompleta.

Por otra parte, en cuanto al incumplimiento del deber de colaboración, no se presenta la documentación solicitada lo que impide al AC formular el impuesto de Sociedades y cumplir con las obligaciones contables, depósito de las cuentas de 2018.

El Ministerio Fiscal solicita la calificación culpable del concurso, estando afectadas por la misma, Don Cecilio, solicitando inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 2 años, perdida de cualquier derecho sobre el concurso

Basa la culpabilidad en las mismas causas que el AC, 164.1 y 2, 1º, y artículo 165.1 2º

Los demandados se allanan a la culpabilidad solicitada.

El artículo 164 de la LC establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.

En todo caso, el concurso se calificará como culpablecuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidado hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamentedel patrimonio del deudor bienes o derechos.

6.º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el artículo 198.

Por su parte, el artículo 165 establece que el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario,cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursalo no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso ono hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando los socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta o de un acuerdo extrajudicial de pagos. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis.4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos.

En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el acuerdo propuesto podrá excluir el derecho de adquisición preferente en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad, que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades con tal de que sea de su grupo o que esté participada por el acreedor. En cualquier caso, se entenderá por enajenación la realizada en favor de un tercero por el propio acreedor o por las sociedades o entidades a que se refiere el inciso anterior.

Según la STS de 17 de noviembre de 2011, que sigue y precisa la doctrina establecida ya en otras anteriores, en la calificación del concurso concurren dos supuestos: el previsto en el apartado 1 del artículo 164 LC, que tiene autonomía propia, y del que es complementario el artículo 165, y el previsto en el apartado 2 del artículo 164 LC, y en tal sentido dice: 'El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1'.

Siguiendo la doctrina citada, debemos señalar:

1.- En el apartado 2 del artículo 164 de la LC se establecen supuestos de determinación legal de la calificación del concurso como culpable, que se ha de declarar, como se indica en el precepto, en todo caso,aun cuando los hechos que se subsuman en los supuestos de hecho contemplados en dicho precepto no guarden relación con la generación y/o agravación de la insolvencia.

2.- En el apartado 1 del artículo 164 de la LC se establece una norma para la calificación del concurso que se funda en un elemento objetivo (generación o agravación de la insolvencia), un elemento subjetivo (que medie dolo o culpa grave) y un nexo causal entre ambos. Por su parte, el artículo 165 regula diversos supuestos que operan como presunciones 'iuris tantum' de dolo o culpa grave que se integrarían en el ámbito de lo que hemos delimitado como elemento subjetivo del artículo 164.1 LC.

En tal sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 6 de octubre de 2011 dice: 'La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho, o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'.

SEGUNDO. -Valoración de la prueba .Solución: Las demandas han de ser estimadas parcialmente.

En el caso que nos ocupa se solicita tanto por el AC como por el Ministerio Fiscal la calificación culpable del concurso basándola en irregularidad contable relevante para conocer la situación financiera de la Sociedad, y por incumplimiento del deber de colaboración con el AC, pues ante numerosos requerimientos no ha presentado toda la contabilidad solicitada y la presentada es parcial e incompleta

De acuerdo con la regulación contenida en el artículo 496 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la declaración de rebeldía no implica allanamiento ni admisión de los hechos de la demanda, de forma que el actor sigue manteniendo la misma posición procesal, estando sometido al régimen general de distribución de la carga probatoria contenida en el artículo 217 de la citada norma procesal cuyo apartado segundo dispone que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda.

FERRALLAS HERLEMU S.L., fue constituida el 22 de octubre de 2003, cuyo objeto social es 'la fabricación, montaje y venta de estructuras metálicas y no metálicas para toda clase de edificaciones, así como del comercio y del alquiler de todo tipo de útiles, herramientas y maquinaria relacionadas con la construcción en general y con la agricultura; además de la compra, urbanización, promoción y construcción de inmuebles y transporte de mercancías', nombrándose como administrador único de la sociedad a D. Cecilio, cargo que ostenta en la actualidad

La concursada con fecha 13 de noviembre de 2018 presentó solicitud de concurso de acreedores, recayendo su conocimiento en el Juzgado de lo Mercantil número 1de Badajoz, el cual le asigna el número de autos 531/2018. Por Auto de fecha 14 de diciembre de 2018 se declaró el concurso de la Sociedad, con el carácter de voluntario, acordándose su tramitación por los cauces del procedimiento ABREVIADO.

Así mismo, ha resultado acreditado que la concursada ha entregado al AC escasa contabilidad de los ejercicios 2015, 2016 y 2017, no habiendo puesto a disposición un Balance de Sumas y saldos, un balance de situación y una cuenta de pérdidas y ganancias, y no aportó nada de la contabilidad del ejercicio 2018, lo que ha impedido al AC la indagación de la verdadera situación patrimonial y financiera de la empresa y, en definitiva, de las causas de insolvencia.

Por irregularidad, en sentido amplio, hemos de entender una infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados.

El precepto ha de conectarse con lo dispuesto en el art. 25 del Código de Comercio, que impone a todo empresario el deber de llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios, debiendo llevar, al menos, un libro diario y otro de inventarios y cuentas anuales, que habrán de presentar en el Registro Mercantil de su domicilio para su legalización. Sobre el modo de llevar los libros los arts. 28, 29 y 30 determinan obligaciones específicas. Por fin, los arts. 34 y siguientes detallan el contenido de las cuentas anuales. La normativa se completa, para el concreto supuesto de una sociedad de responsabilidad limitada, con las normas contenidas en el Título VII de la Ley de Sociedades de Capital, en el Plan General de Contabilidad y en las normas específicas, legales y reglamentarias, que pudieran resultar de aplicación.

Con base en este complejo normativo se entenderá en términos generales por irregularidad cualquier desviación del cumplimiento estricto de tales normas, pero si se quiere dotar al concepto de algún valor deberá convenirse en que la irregularidad ha de tener importancia tanto cualitativa como cuantitativamente; en este sentido entendemos el calificativo de 'relevante' que utiliza el precepto: en el de entender que la desviación de la norma ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga entidad suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el art. 1 del PGC: 'las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica.', ello así porque como señalaba la EM del PGC de 1990, la imagen fiel es el resultado de aplicar sistemática y regularmente los principios contables.

Desde un punto de vista cualitativo, la irregularidad será relevante cuando por la naturaleza de las incidencias se prive al tercero de una información correcta, necesaria y suficiente, significativamente cuando se trate de enmascarar la concurrencia de una causa de disolución o una situación de insolvencia preexistentes. Cuantitativamente, será relevante cuando la magnitud monetaria de las incidencias encontradas, puesta en relación con la dimensión de la empresa, altere de forma significativa o muy significativa la situación patrimonial o financiera que se proyecta al exterior. Cuando la variación sea escasamente significativa y, en consecuencia, no altere la expresión de la imagen fiel, la irregularidad quedará cubierta por el principio de importancia relativa.

La irregularidad relevante del art. 164.2º.1º tiene una doble faz, consecuencia de la dualidad de destinatarios a los que la ley trata de proteger: un primer destinatario sería la administración concursal al implicar la irregularidad 'un déficit de información para poder valorar la conducta del concursado en relación con el origen o el empeoramiento de la situación que ha dado lugar al concurso' (en este sentido la valora la SAP de Madrid, Sec. 28ª, de 30-1-2009); mas por encima de este primer destinatario se halla un segundo círculo concéntrico, más amplio, constituido por los terceros que, de conocer la verdadera situación patrimonial y financiera de la empresa, no habrían contratado con ella o lo habrían hecho en diferentes condiciones, por ejemplo exigiendo el pago al contado o con garantías. La protección de este segundo grupo de afectados exige incluir en el ámbito objetivo de la norma tanto la irregularidad cometida en la contabilidad como la que se traslada a las cuentas anuales. Esta es la interpretación que se deduce de la mera lectura de algunas de las sentencias que han analizado el art. 164.2. 1º (así, SJM nº 5 de Madrid de 2-2-2010, Fundamento de Derecho 2º; SAP de Madrid, Sec. 28ª, de 5-2-2008, Fundamento de Derecho 4º). Si esa 'comprensión' va referida a la administración concursal es obvio que puede cometerse tanto en la contabilidad como en las cuentas anuales, pues tanto a una como a otras tiene acceso el órgano concursal. Empero, si la 'comprensión' o, más bien, la falta de ella va referida a los acreedores, la irregularidad ha de tener necesariamente lugar en las cuentas anuales, pues el carácter secreto de la contabilidad ( art. 32 Ccom) impide que terceros accedan a su contenido.

La irregularidad, por tanto, será relevante cuando tenga la aptitud, desde un punto de vista abstracto, para influir en la decisión de un usuario razonable, entendiendo por tal la persona prudente con una comprensión básica de las cuentas y de lo que éstas pueden representar. No es exigible, para apreciar esta presunción, que la administración concursal acredite un perjuicio concreto para un determinado acreedor, bastando la potencialidad de que así ocurra.

La irregularidad también será relevante cuando, desde un punto de vista concreto, haya dificultado o imposibilitado a la administración concursal la indagación de la verdadera situación patrimonial y financiera de la empresa y, en definitiva, de las causas de la insolvencia.

Desde este ultimo punto de vista se considera concurre la causa de culpabilidad mentada.

No obstante, en cuanto a la falta de colaboración alegada tanto por el AC como por el Ministerio Fiscal, considero no es apreciable puesto que la falta de colaboración, prevista en el artículo 165, ha de conectarse con el origen o agravación de la insolvencia, del artículo 164.1, circunstancia que no concurre en el presente caso según las alegaciones del propio AC, quien manifiesta que ello le ha impedido cumplir con las obligaciones contables y fiscales, tales como presentar cuentas anuales o el impuesto de Sociedades, pero ello no ha acarreado perjuicio económico alguno, por lo que dicha causa no concurre.

TERCERO. -Efectos de la declaración de culpabilidad.

Las consecuencias de la declaración del concurso vienen previstas en el artículo 172 y 172 bis.

El primero de ellos establece que la sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.

La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el artículo 165.2, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

La presunción contenida en el artículo 165.2 no resultará de aplicación a los administradores que hubieran recomendado la recapitalización basada en causa razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios

2.º La inhabilitación de las personas afectadaspor la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.

En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.

3.º La pérdida de cualquier derechoque las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa yla condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.

El artículo 172 bis determina que, cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.

Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.

En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento.

Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso.

Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.

En el caso que nos ocupa, la culpabilidad afecta a Don Cecilio, administrador social en los dos años anteriores a la declaración del concurso.

En el caso que nos ocupa procede la inhabilitación de Don Mariano durante 2 años, para administrar bienes ajenos, y de representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, estimando esta juzgadora que el período de tiempo fijado es acorde con la gravedad de los hechos.

La declaración de culpabilidad implica la perdida de cualquier derecho como acreedor concursal o de la masa, y a indemnizar los daños y perjuicios causados.

En el presente caso, dado que no hay daños y perjuicios demostrados no se realiza pronunciamiento en dicho sentido.

CUARTO. - Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 196 de la LC, en relación con el 394 de la L.E.C., Procede realizar especial pronunciamiento en materia de costas derivadas del presente incidente, imponiendo éstas a los declarados culpables y cómplices.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Don Donato, AC, y el Ministerio Fiscal, DECLARANDO CULPABLE EL CONCURSOFERRALLAS HERLEMU S.L., estando afectado por la calificación el administrador social, Don Cecilio, ACORDANDO su inhabilitación durante 2 años y la perdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor.

Las costas se imponen a los condenados.

Notifíquese a las partes esta sentencia, contra la que podrán preparar recurso de apelación dentro de los 20 días siguientes a su notificación, según lo dispuesto en los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Llévese testimonio de la presente a los autos de su razón con archivo del original en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo