Sentencia Civil Nº 460/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 300/2015 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00460/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 300/2015

Proc. Origen:Juicio Ordinario 284/2014

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 9 de A Coruña

Deliberación el día: 09 de diciembre de 2015

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 460/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUELCONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a catorce de diciembre de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 300/2015, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de A Coruña, en Juicio Ordinario nº 284/2014, sobre, responsabilidad contractual Ex. Art. 1902 CC y Obligación Tala Árboles, siendo la cuantía del procedimiento 1.100 €, seguido entre partes: Como APELANTE:COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Benigno , representada por la Procuradora doña MARTA DÍAZ AMOR; como APELADA:'MARIGÜITAR S.L.' (JESÚS SÁNCHEZ FUENTES S.L.), representada por el Procurador don JOSÉ MARÍA MOREDA ALLEGUE.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUELCONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, con fecha 17 de marzo de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Moreda Allegue, en nombre y representación de MARIGÜITAR S.L., contra la COMUNIDAD DE HEREDEROS DE DON Benigno , y condeno a la comunidad demandada a talar los árboles de la especie eucalipto existente en la finca de su propiedad, que se encuentren a menos de dos metros de la propiedad de la entidad demandante, sita en el Ayuntamiento de Oleiros, DIRECCION000 , número NUM000 y a abonar a la actora la cantidad de 1.100 euros, en concepto de daños y perjuicios sufridos por la caída de un árbol en la finca de la demandante.

No se hace condena en costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Benigno que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 09 de diciembre de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, de fecha 17 de marzo de 2015 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda formulada por la representación procesal de Marigüitar S.L. contra la Comunidad Hereditaria de don Benigno , condenando a la comunidad demandada a talar los árboles de la especia eucalipto existentes en la finca de su propiedad, que se encuentren a menos de dos metros de la propiedad de la entidad demandante, sita en el Ayuntamiento de Oleiros, DIRECCION000 nº NUM000 , y a abonar a la actora la cantidad de 1100 euros, en concepto de daños y perjuicios sufridos por la caída de un árbol en la finca del demandante.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución, se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tiene trascendencia para el presente recurso, las siguientes:

'Primero.- Ejercita la entidad demandante una acción que basa en los artículos 21 de la Ley 3/2007 de 9 de abril, de Prevención y Defensa contra los incendios forestales de Galicia, la Disposición Adicional Tercera de la citada ley , artículos 591 y 390 del CC , artículo 2 de del Real Decreto 2661/1967, de 19 de octubre , sobre distancia entre plantaciones y fincas colindantes, y que tiene por objeto la tala de los eucaliptos que se encuentran plantados en la finca vecina, propiedad de la comunidad hereditaria demandada, a menos de 30 metros, subsidiariamente 6 metros, de la entidad demandante, sita en el Ayuntamiento de Oleiros, DIRECCION000 nº NUM000 .

Acumula a la anterior un acción de responsabilidad civil extracontractual en base al artículo 1902 del CC , que tiene por objeto la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios por la caída de un árbol de la finca de la comunidad hereditaria demandada en la finca de la entidad demandante'.

'Cuarto.- Régimen Jurídico aplicable.

Descartada la aplicación de la Ley 3/2007 de Galicia y el Decreto 2661/1967, de 19 de octubre, por los motivos expuestos, la norma que se debe tener en cuenta es el artículo 591 del Código civil , norma que ha de regir en defecto de costumbres locales u ordenanza municipal las distancias entre los árboles plantados entre fincas vecinas, configurándose como una obligación de buena vecindad en la relación entre propietarios de fincas colindantes, que han de abstenerse de realizar conductas que perturben la propiedad ajena.

Por esta razón, y de acuerdo con el informe de la perito judicial, que ha realizado una estimación aleatoria, en la comprobación efectuada por la perito, debe concluirse que no todos los eucaliptos de la finca de la propiedad de la comunidad demandada se encuentran a más de 2 metros de la finca de la entidad demandante. La perito judicial realizó su visita de las parcelas el 4 de diciembre de 2014, de lo que se desprende que la supuesta poda lateral realizada por la comunidad hereditaria, que tuvo lugar en febrero de 2014, que se corresponde con la factura y fotografías acompañadas a la contestación, no fue suficiente para acomodar el estado del arbolado a lo que obliga el citado precepto del Código Civil.

La ordenanza municipal invocada, no resulta de aplicación, porque si bien puede considerarse una especie autóctona, aunque no sea originaria de Galicia, los eucaliptos de la finca demandada forman parte de una plantación, y por lo tanto fueron plantados por la mano del hombre, sin que pueda considerarse que "forme una parte importante de la configuración ambiental del conjunto" y que como parte de la vegetación característica de la zona, dichos ejemplares arbóreos deban ser preservados, incluso contra la distancia mínima que impone el artículo 591 del Código Civil , el cual es aplicable en defecto de otras distancias establecidas en ordenanzas municipales o costumbres locales. Dicho precepto es de rango legal, y no puede ceder, cuando se trate de regir las relaciones de vecindad entre particulares, ante normas de rango inferior que contradicen su contenido, puesto que lo que deja abierto es que se concrete una distancia distinta, pero no que se elimine una distancia mínima entre los árboles y la propiedad vecina.

Por esta razón, la comunidad hereditaria demandada deberá proceder a la tala de los árboles de su finca que se hallen a menos de 2 metros de la finca de la entidad demandante.

No se ha probado un riesgo concreto de caída de árboles que justifique la tala de árboles que se encuentren a una distancia mayor, sin perjuicio de que se ha de tener por probado, que existen árboles en la finca de la comunidad demandada que por su longitud pueden tener un radio de caída sobre la finca vecina, o la vivienda de ésta.

Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la construcción del parque infantil y la vivienda fueron construidos con posterioridad a la plantación de los árboles, ya que la finca de la entidad demandante fue adquirida en el 2002. Así, la perito judicial manifestó el día del juicio que son ejemplares de al menos de veinte años, circunstancia que también sostiene el perito de la actora.'

'Quinto.- De la pretensión indemnizatoria formulada acumulativamente.

La parte actora reclama a la demandada la cantidad de 1.100 euros en concepto de daños derivados de la caída de un castaño infectado con hongos desde la finca de la parcela de la comunidad hereditaria demandada a la finca de la actora.

El perito de la actora concretó en qué consistieron los daños cuyo importe se reclama en concepto de indemnización, y expuso que el castaño caído sufrió un ataque por hongos, típico de phytophthora cinnamoni, el cual al penetrar por alguna herida en el árbol o a través de la raíz produce, en breve espacio de tiempo, la muerte del ejemplar. Añade, que dicho hongo ataca, prácticamente, cualquier especie, y que los ejemplares secos del cierre que se aprecian en la fotografía dos seguramente han sido infectados pro dicho hongo, pues las coníferas tienden a ser especialmente sensibles a esta enfermedad.

Indica detalladamente los trabajos que se deben realizar en la finca de la demandante para evitar la propagación del hongo y evitar la difusión de esporas de este 'peligroso patógeno': corte y apeo especial, se procederá a arrancar los ejemplares de Leydandii secos para proceder a su quema, y a realizar dos tratamientos en suelos separados con 15 días con un producto a base de Fosetil-AI y un tratamiento foliar entre estos a las plantas en un radio de 50 metros.

Si bien el perito manifestó que no le consta que hayan sido realizados los trabajos por la parte demandante, la parte demandada no ha practicado prueba conducente a acreditar que este daño que alega la actora, no se ha producido.

Valorando el informe pericial y la declaración de su autor de acuerdo con las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), debe entenderse que ha sido probado un daño efectivo, un perjuicio patrimonial derivado del estado de conservación del arbolado de la finca de la comunidad demandada, o si se quiere, una conducta omisiva de adecuado mantenimiento, que obliga, acreditado el nexo causal con el perjuicio probado, a la parte demandada a proceder a su reparación a favor de la demandante, por el importe que indica el perito de la actora.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la Comunidad Hereditaria de don Benigno , realizando las siguientes alegaciones:

1º.- En la demanda a la que nos opusimos se hacían cuatro peticiones, de las cuales una era subsidiaria de otras, concretamente:

'.1 Se condene a la demandada, la Comunidad Hereditaria de don Benigno , a talar los árboles de especies del género Eucalipto existentes en la finca de su propiedad, que se encuentren a 30 metros o menos de la finca propiedad de mi representada, sita en el Ayuntamiento de Oleiros, DIRECCION000 , nº NUM000 .

2 Subsidiariamente y para el supuesto de que no sea atendida la petición anterior, se condene a la demandada, la Comunidad Hereditaria de don Benigno , a talar los árboles de especies del género Eucalipto existentes en la finca de su propiedad, que se encuentran a 6 metros o menos de la finca propiedad de mi representada, sita en el Ayuntamiento de Olieros, DIRECCION000 nº NUM000 .

.3 Se condene a la demandada al pago de la cantidad de 1100 euros en concepto de daños y perjuicios sufridos por la caída de un árbol en la finca de mi representada.

.4 Se impongan las costas a la demandada.'

Las peticiones 1,2 y 4 han sido desestimadas en la sentencia y por supuesto estamos de acuerdo con ello y sobre la estimación del punto 3 nos referiremos a continuación, pero lo cierto es que la sentencia, como se acaba de ver, condena a mis representados a 'talar los árboles de la especie eucalipto existentes en la finca de su propiedad, que se encuentren a menos de dos metros de la finca de la entidad demandante', lo cual supone una extralimitación y por tanto una falta de congruencia de la misma, pues no fue solicitado en la demanda y por tanto tal petición no fue formulada y por tanto la sentencia vulnera el artículo 218 de la LEC y la demanda debería haber sido íntegramente desestimada en lo que a la tala se refiere, pues ninguna de las pretensiones que se hacía en la demanda, ni la principal ni la subsidiaria, fue estimada, y ello dejando al margen que se pueda o no estar conforme con los argumentos de la sentencia por cuanto es evidente que la parte demandante pretendía la tala de unos árboles y tal petición ha sido íntegramente desestimada, y no puede S.Sª. subsanar las deficiencias de la parte demandante.

2º.- En cuanto a la concesión de 1100 euros en concepto de daños y perjuicios nos tenemos que remitir a lo ya argumentado en el momento de contestar a la demanda y a la prueba practicada, pues a pesar de que el informe en el que se basa la parte demandante para su pretensiones hace referencia a unos hechos de 21 de agosto de 2013, lo cierto es que en la actualidad, casi dos años después, no consta acreditado ningún tipo de infección ni que se hubiese realizado ninguno de los trabajos ni tratamientos, según se indicaban, necesarios, para prevenir la infección, sin duda porque la misma no se ha producido y los mimos no han sido necesarios.

El referido informe pericial alude a la supuesta caída de un castaño que al parecer se encontraba enfermo. El informe pericial, a pesar de contar con tres fotografías, en ninguna de ellas se aprecia lo afirmado por el demandante ni por el perito. De este modo, tampoco se aprecia el hipotético tratamiento preventivo, que si bien se cita en el informe carece de cualquier tipo de apoyo documental.

Se alude, sin tampoco aportar prueba fehaciente, a que el origen de la supuesta caída del árbol y del tratamiento que se debería realizar en la finca del demandante obedece a un ataque de hongos en el árbol de mi representado, descartando de plano que los hongos pudieran provenir de la finca de la actora, algo que es muy difícil de valorar, pues de acreditarse tal extremo, entendemos que existe la misma posibilidad de que fueron los árboles del demandante los que contagiasen a los de mi representado, máxime cuando en el informe pericial se dice que el hongo se transmite por 'alguno herida en el árbol o a través de la raíz'.

Por lo tanto, esta parte considera bastante difícil determinar la raíz que ha podido contagiar al resto.

No obstante, recuérdese que se está hablando de una hipótesis de la que no hay prueba alguna. A mayor abundamiento, no se aporta ningún estudio ni análisis, justificante de tratamiento, factura ni cualquier medio de prueba de los daños supuestamente sufridos por la parte actora, por lo que esta parte niega la caída del árbol, la existencia de hongos y que éstos puedan imputarse a mi representado, así como la existencia de los requisitos del artículo 1902 del CC que invoca la parte demandante, al no existir daño alguno y, por tanto, ni acción u omisión derivada de culpa o negligencia ni la correlativa relación de causalidad entre ambos.

Por ello, esta parte entiende que la reclamación de los 1.100 euros carece de sentido, máxime cuando no se ha acreditado, como ya se ha dicho tratamiento alguno ni pago.

Con los debidos respetos, contrariamente a lo que se indica en fundamento quinto de la sentencia, es la parte demandante la que de conformidad con el artículo 217 de la LEC , tiene que acreditar tanto los daños producidos, como el tratamiento preventivo realizado, como la reposición, todo lo cual se valoraba en 1.000 euros, y no sólo nada se ha acreditado, sino más bien todo lo contrario.

La concesión de dicha indemnización, absolutamente injustificada, y sin haberse acometido los trabajos que en la misma se valoran, supondría un más que evidente enriquecimiento injusto, y además tampoco podemos olvidar que esta parte no puede probar hechos negativos como parece insinuarse en la sentencia.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Marigüitar S.L. se realizaron las siguientes alegaciones:

1º.- Entendemos que no se ha vulnerado el artículo 218 de la LEC alegado como primer motivo del recurso de Apelación interpuesto de adverso, dado que en nuestro escrito de demanda de fecha 20 de marzo de 2014, se formuló demanda de juicio ordinario en la que tanto en los hechos como en los fundamentos de derecho y en el suplico de la misma, se hacía referencia expresa a la obligación de la comunidad hereditaria demandada de proceder a la tala de los árboles de las especies del género eucalipto existentes en la finca de su propiedad, haciéndose mención en los fundamentos de derecho entre otros al art. 591 del CC , por lo que resulta evidente que la sentencia no vulnera el art. 218 de la LEC , dado que ha dado respuesta a una pretensión introducida por esta representación en su escrito de demanda.

En la citada sentencia la juzgadora de primera instancia ya da un razonamiento jurídico al respecto al manifestar que si bien se descarta la aplicación de la Ley 3/2007 de Galicia y el decreto 2661/1967, de 19 de octubre, por los motivos expuestos en la misma, la norma que se debe de tener en cuenta es el artículo 591 del Código Civil , precepto que ha sido invocado en los fundamentos de derecho de la demanda, norma que ha de regir en defecto de costumbres locales u ordenanza municipal las distancias entre los árboles plantados entre fincas vecinas, configurándose como una obligación de buena vecindad en la relación entre propietarios de fincas colindantes, que han de abstenerse de realizar conductas que perturben la propiedad ajena. Además se reseña en la citada sentencia que por esta razón, y de acuerdo con el informe de la perito judicial, la comunidad hereditaria demandada deberá proceder a la tala de los árboles de su finca que se hallen a menos de 2 metros de la finca de la entidad demandante. En base a lo expuesto resulta evidente que la sentencia no resulta incongruente ni la juzgadora de primera instancia se ha extralimitado a la hora de dar una respuesta a las pretensiones de las partes.

2º.- Respecto al segundo de los motivos alegados de adverso en su escrito de interposición de recurso de apelación, es decir, la concesión de 1.100 euros en concepto de daños y perjuicios, no oponemos a los motivos que se alegan en el mismo toda vez que el apelante lo que realmente pretende en el mismo es sustituir el criterio del Juzgador de Primera Instancia mediante argumentos y valoraciones subjetivas que se alejan en todo momento de las pruebas practicadas en el mismo, en concreto el informe pericial elaborado en fecha 18 de septiembre de 2013 por don Tomás , Ingeniero Técnico Agrícola, colegiado nº NUM001 , y que se acompañó a la demanda como documento nº 5, estando conforme con la juzgadora de primera instancia la cual valorando el informe pericial y la declaración de su autor de acuerdo con las reglas de la sana crítica, ha entendido que ha sido acreditado un daño efectivo, en perjuicio patrimonial derivado del estado de conservación del arbolado de la finca de la comunidad demandada, o si se quiere una conducta omisiva de un adecuado mantenimiento, que obliga, acreditado el nexo causal con el perjuicio probado, a la parte demandada a proceder a su reparación a favor de la demandante, por el importe que indica el perito de la actora.

En este sentido, tal y como se recoge de forma certera en la Sentencia el perito de la parte actora concretó en qué consistieron los daños cuyo importe se reclamaba en concepto de indemnización, y expuso que el castaño caído sufrió un ataque de hongos, típico de phytophothora cinnamonmi, el cual al penetrar por alguna herida del árbol o a través de la raíz produce, en breve espacio de tiempo, la muerte del ejemplar. Añade, que dicho hongo ataca, prácticamente cualquier tipo de especie y que los ejemplares secos del cierre que se aprecian en la fotografía dos seguramente han sido infectados por dicho hongo, pues las coníferas tienden a ser especialmente sensibles a esta enfermedad. Indica detalladamente los trabajos que se deben realizar en la finca de los demandantes para evitar la propagación del hongo y evitar la difusión de esporas de este 'peligroso patógeno'. Además en la citada sentencia se pone de manifiesto que si bien el perito manifestó que no le consta que hayan sido realizados los trabajos por la parte demandante, la demandada no ha practicado prueba conducente a acreditar que este daño que alega la actora no se ha producido.

SEGUNDO.-La Sentencia de instancia no ha incurrido en incongruencia al estimar parcialmente la demanda condenando a la Comunidad demandada a talar los eucaliptos que se encuentran en su propiedad a menos de dos metros de la propiedad de la entidad demandante, ya no sólo por cuanto en el escrito de demanda, en la fundamentación jurídica, se hace referencia al art. 591 del Código Civil -'No se podrán plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas , o la costumbre del lugar, y, en su defecto a la de dos metros de la línea divisoria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos, ....'-, sino también porque, en todo caso, la sentencia de instancia no ha concedido más de lo pedido en la demanda, al encontrarse incluido en el Suplico de la misma, al solicitar la tala de árboles eucaliptos situados a 30 metros o menos, o, subsidiariamente, de la de los plantados a 6 metros o menos, la tala de árboles situados a menos de dichas distancias.

Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación en este extremo.

TERCERO.-La Sentencia de instancia concede a la parte actora una indemnización de 1.100 euros, con fundamento en el informe pericial presentado con la demanda, en el que se dice que el castaño que cayó sobre la finca de la parte actora sufrió un ataque por hongos, que dichos hongos atacan prácticamente a cualquier especie, que los ejemplares secos del cierre que se aprecian en la fotografía nº 2 seguramente han sido infectados por dicho hongo, y que para evitar la propagación del hongo haya que realizar unos determinados trabajos y tratamientos que valora en 1.100 euros.

En el caso que se examina, aún cuando el castaño cayó en el mes de agosto de 2013 no se ha practicada prueba alguna -ni siquiera documental, consistente en pago de una factura- en el presente procedimiento que acredite que la parte actora ha realizado esos trabajos y tratamientos, cuyo importe de 1.100 euros se reclaman en la demanda y se conceden por la Sentencia apelada; prueba que incumbía a la parte demandante, en aplicación del principio de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC , sin que pueda compartirse, tal y como razona la juzgadora de instancia, que sea la parte demandada la que tenga que acreditar que el daño que alega la actora no se ha producido, al ser contrario a lo establecido en el referido precepto legal.

Es más, la parte actora apelada, cuando menos implícitamente, viene a reconocer que no se han realizado dichos trabajos cuyo importe se reclama, por cuanto no solamente no se ha practicado prueba alguna para acreditar su realización, sino que ni siquiera, en el escrito de oposición al recurso de apelación, se alega que se han realizado, limitándose a decir que sería la parte demandada la que tendría que acreditar que no se han producido.

Por los motivos expuestos procede estimar en este punto el recurso de apelación, dejando sin efecto la indemnización de 1.100 euros concedida a la parte demandada.

CUARTO.-No procede hacer especial imposición de las costas de alzada ( art. 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Benigno , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña en autos de Juicio Ordinario 284/2014, debemos revocar y revocamos la referida resolución en el único sentido de que se deja sin efecto el pronunciamiento relativo a la concesión de una indemnización de 1.100 euros a la parte actora, manteniendo los demás pronunciamientos de la Sentencia apelada, sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.