Sentencia Civil Nº 460/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 872/2014 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO DOS DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 868/2012.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 872/2014.

SENTENCIA Nº 460/15

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Doña María del Pilar Ramírez Balboteo

En la Ciudad de Málaga, a veintidós de julio de dos mil quince .

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 868 de 2012, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga, seguidos a instancia de Don Nicanor , Don Teodoro y Don Jesús Carlos representado en esta alzada el primero de ellos por la Procuradora Doña Claudia Lilian Rodríguez Prieto y asistido del letrado Don Luis Escamilla Garrido y el tercero de los referidos por la Procuradora de los Tribunales Doña Úrsula Cabezas Manjavacas y defendido por el Letrado Don Juan José Sotano García , frente a la mercantil Cerámicas Campanillas SL ( Cercampa ) representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Chaves Vergara y defendida por el Letrado Don Jesús Pérez Sanz ; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga dictó Sentencia de fecha siete de octubre de 2013 , en el Juicio Ordinario N.º 868 /2012, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO:Quedebo desestimar y desestimola demanda interpuesta por el Procurador Sr. Alonso Lopera, en nombre y representación de D. Nicanor , D. Teodoro y D. Jesús Carlos , frente a la sociedad Cerámica de Campanillas, S. L, representada por el Procurador Sr. Chaves Vergara, absolviendo a la sociedad demandada de las peticiones deducidas frente a ella. Todo ello, con imposición de las costas del presente procedimiento a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante Don Jesús Carlos y el también actor Don Nicanor los cuales fueron admitidos a trámite y su fundamentación respectivamente impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 30 de junio de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª María del Pilar Ramírez Balboteo

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la representación procesal del demandante Don Jesús Carlos la sentencia dictada en primera instancia que desestimó la demanda ejercitada, en su condición de socio, sobre impugnación de acuerdos sociales de la sociedad demandada, invocando, en primer lugar, infracción del art. 89 ' in fine ' de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) y aplicación errónea de lo dispuesto en los articulos 346 , 348 y 350 LSC todo ello con infracción del principio de tutela Judicial efectiva recogido en el art. 292 de la LSC. Se afirma que la adopción del acuerdo de extinción de las prestaciones accesorias además de requerir la mayoría reforzada exige especialmente el consentimiento expreso e individual de los socios obligados a realizar la prestación accesoria cuyo régimen se modifica , se extingue o se crea , pues si no fuera así ninguna explicación tendría la inclusión de la exigencia del consentimiento individual del socio obligado a prestarla del articulo 89 LSC y bastaría la aplicación del articulado que para la adopción de acuerdos viene establecido en los artículos 199 , 202 , 288 y 346 de la LCS , siendo por tanto requisito sine qua non para la válida adopción del acuerdo contenido en el punto 7º del Acta adoptado en la Junta General de fecha 21 de septiembre del 2012 cuya nulidad insta el actor , titular de participaciones accesorias o de la clase A , además de la exigencia de la mayoría establecida en el articulo 288 en relación con el art 199 ambos de la LSC, entendiendo por tanto el apelante que si bien es cierto que el requisito de la mayoría reforzada se cumple en el caso debatido no así el preceptivo consentimiento de los obligados a la realización de las prestaciones accesorias y por tanto se interesa la revocación de la sentencia dictada y la nulidad del citado acuerdo y de los asientos que hubieran causado en su caso en el Registro Mercantil mandando cancelarlos si se hubieran inscritos , todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada. La representación del también demandante Don Nicanor , partiendo de la negación de la afirmación expuesta de contrario y tomada en consideración en la sentencia dictada en cuanto a la falta de producción de la sociedad demandada que se dedica únicamente a la actividad comercial para superar la situación de crisis , por cuando afirma que la empresa sigue produciendo y fabricando materiales de construcción, si bien que en una cantidad inferior, mantiene al igual que el otro apelante que la sentencia dictada incurre en una errónea interpretación de lo dispuesto en el artículo 346 y ss así como de la no aplicación de lo dispuesto en el articulo 89 ' in fine ' todos ellos de la Ley de Sociedad de Capital , reiterado la necesidad y especialidad para la validez de estos tipos de acuerdo de contar con el consentimiento individual de los obligados en el caso de crear , modificar o extinguir anticipadamente la obligación de realizar prestaciones accesorias, e interesa la declaración de nulidad y la condena en costas a la mercantil demandada.

Frente a estos recursos se opone la parte apelada pues mantiene que la fundamentación jurídica de la sentencia es correcta y si bien la jurisprudencia como la doctrina existen diversas opiniones sobre la extinción o modificación de las prestaciones accesorias , la ley ha terminado con la disputa por cuanto si bien el articulo 89 de la Ley establece que la modificación o extinción requiere que el acuerdo se adopte con los requisitos previstos para la modificación de los estatutos y el consentimiento individual de los obligados , la misma ley en su articulo 346 prevée las consecuencias ( derecho a separarse ) de los que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, artículo este que consigue dos objetivos : respetar lo que la mayoría cualificada decida para el bien común social de la mayoría de los socios, y tutelar los derechos del socio individual, concediéndole el derecho de separación , alegando asimismo los motivos que han llevado al acuerdo de extinción de las prestaciones sociales pues de no ser así se podrían convertir en un instrumento de verdadera injusticia , procurándose que en los actuales momentos de crisis todas las participaciones tengan los mismos derechos y obligaciones pues de acordarse de que deban mantenerse las prestaciones accesorias habría de procederse a la disolución de la sociedad pues habiendo cesado en la actividad de fabricación no hay posibilidad de trabajo para todos los socios , y afirmando que dado que la sentencia apelada realiza una correcta interpretación de las normas debe esta ser confirmada en su integridad.

SEGUNDO.-Por todo lo expuesto resulta evidente que las impugnaciones deducidas y su oposición se basan en la distinta interpretación de los artículos antes referido entre ellos el articulo 89 de la LSC puesto en relación con los artículos 199 , 202 , 288 y 346 del mismo texto legal . En modo alguno se impugnan la redacción de los hechos que se recoge por la juez a quo en la sentencia dictada , y en concreto en el fundamento de derecho primero donde se exponen la relación de hechos en los que los actores fundan su demandada y se recogen los extremos no controvertidos de contrario y que sirven de presupuestos fácticos relevantes para la resolución de las cuestiones planteadas. Como antecedentes hemos de partir de que los hoy apelantes son socios de la Sociedad Cerámica de Campanillas Sl , sociedad que se constituyó en el año 1980 bajo la figura de Sociedad Cooperativa Andaluza , transformándose en Enero en Sociedad de Responsabilidad limitada . El articulo 7 de los Estatutos de la citada Sociedad dispone : ' LAS PRESTACIONES ACCESORIAS :Las participaciones de la sociedad enumeradas como ' Clase A ' en la escritura fundacional llevarán vinculadas para sus titulares la realización de prestaciones accesorias . La prestación accesoria estará constituida por la obligatoriedad de prestación en exclusiva de trabajo retribuido en la sociedad en las tareas propias para el desarrollo de sus fines y objeto sociales , en la categoría profesional que ostente el socio y en jornada completa de 40 horas semanales , de acuerdo a la normativa laboral . Cada socio solo podrá ostentar una participación de la ' clase A ' es decir que conlleve prestación accesoria ( documento nº 1 de la demanda ) .Por su parte El articulo nueve de los citados Estatutos dispone ' INCUMPLIMIENTO Y EXTINCION DE LAS PRESTACIONES ACCESORIAS .El incumplimiento por parte del socio personalmente obligado a realizar la prestación accesoria , además de las reglas generales del incumplimiento de las obligaciones del socio y de las eventuales clausulas penales que pudieran recaerle , conllevara la exclusión del socio , salvo que el incumplimiento se produzca por causas involuntarias ( jubilación , invalidez , etc ...) en cuyo caso sus participaciones serán de carácter ordinario , perdiendo la accesoriedad desde el momento del hecho causante del incumplimiento. Si la Sociedad incumpliera su obligación de retribuir al socio que ostente una prestación accesoria , además de las reclamaciones pertinenyes de dicha retribución , el socio tendrá derecho a resolver su relación con la sociedad siempre que se acredite la falta de voluntad por parte de la sociedad previo requerimiento notarial .Además del motivo de fallecimiento del socio , otras causas de extinción de la prestación accesoria son : a) la exclusión o separación del socio ;b) la liquidación y disolución de la sociedad ; c) el incumplimiento de dicha prestación , d) la extinción anticipada por mutuo acuerdo con la sociedad ' .

Resulta asimismo como extremos no controvertidos que ' En fecha 21 de septiembre de 2012, se celebró Junta General Extraordinaria y Universal de la entidad demandada, Cerámica de Campanillas, S. L., estando constituido el orden del día por los siguientes puntos: '1º Informe de los administradores sobre la situación económica de la empresa; 2º Propuesta de aumento de capital social, realizándose dicha ampliación por compensación de créditos de los socios; 3º Propuesta de ampliación de capital por importe de 150.000 € con cargo a aportaciones de los socios; 4º Modificación del art. 5 de los estatutos sociales para el caso de que se aumente el capital social; 5º Tramitación de Expediente de Regulación de Empleo Temporal (ERTE) en el supuesto de que se acuerdo el aumento de capital con aportaciones de los socios por importe de 150.000 €; 6º Propuesta de cese definitivo de la actividad de fabricación y consecuentemente ERE definitivo, o despidos objetivos, de parte de personal de producción y modificación de las condiciones de trabajo del resto de los trabajadores, en el supuesto de que no se acuerde la ampliación de capital o ésta sea insuficiente; 7º Modificación de los arts. 7 y 9 de los estatutos sociales; 8º Ruegos y preguntas; 9º Aprobación del acta'(documento número 2 de la demanda). En la Junta se acordó modificar el error padecido en el punto 7º del orden del día, de forma que el punto a debatir sería el de 'Modificación de los art. 5, 7 y 9 de los estatutos sociales' (documento 3 de la demanda).Fundamento primero 3º .

Y consta como la Junta General Universal tuvo lugar el dia señalado recogiéndose en el Acta levantada al efecto y en concreto en el punto 7º que 'Tras el informe de los administradores que se vota por el 91,05% siendo los contrarios los señores D. Jesús Carlos , D. Teodoro y Nicanor la extinción de las prestaciones accesorias, acordando que todas las participaciones sean de igual clase y con los mismos derechos y obligaciones, transformándose las participaciones de clase 'A' en participaciones ordinarias. Se acuerda por unanimidad que los administradores que rijan la sociedad en cualquier momento, si la actividad vuelve a ser la que hasta ahora viene desarrollando deberán contratar con preferencia a cualquier otro a los socios. Dado que todos los titulares de participaciones clase A están presentes, dan su consentimiento expreso, que ratifican mediante la firma del presente acta, firma que estampan en presencia del presidente y secretario en prueba de conformidad y aceptación de la extinción de las prestaciones accesorias y aceptando que todas las participaciones sean de igual clase...' (documento 3 de la demanda).

En el punto 9º de la citada acta relativa a la Aprobación de la misma se hace constar que 'Leída el acta levantada de los acuerdos adoptados se aprueba por todos los presentes y representados, haciendo constar de forma expresa que los socios que tenían acciones de clase 'A' firman también para manifestar su expreso consentimiento en la extinción de las prestaciones accesorias y en la conversión de las participaciones de clase 'A' en participaciones ordinarias' (documento 3 de la demanda).

Asimismo tal y como se recoge expresamente en la sentencia dictada en fecha 10 de Octubre del 2012 , los actores a través de su letrada Doña Claudia L. Rodríguez Prieto , remitieron burofax a la entidad demandada instando la corrección y modificación de varios extremos del acta que, a su entender, no se ajustaban a la realidad. El primero de ellos afectaba a la página 2 del Acta, en donde se decía que 'todos los socios aceptan subsanar el error, detectado en el punto 7º del Orden del día de la convocatoria, en cuando que se omitió 'Extinción de las prestaciones accesorias. Modificación de los Arts. 5, 7, 8 y 9 de los Estatutos sociales'. Manifiestan los demandantes que no se debatió ni votó esa subsanación y, sobre todo, no fue aceptada por todos los socios. El segundo punto afecta a la página 3 del Acta, alegando los actores que en ningún momento se votó sobre la continuidad o renovación de cargos, punto este, además, no incluido en el orden del día. El tercer punto afecta a la página 7 del acta, relativo a la extinción de las prestaciones accesorias, señalando los demandantes que no es cierto que todos los socios votaran a favor de la supresión, pues ellos votaron en contra.

La Entidad demandada y los actores reconocen que el acuerdo cuestionado y cuya nulidad se pretende quedó limitado única y exclusiva a lo largo del proceso al acuerdo de extinción de participaciones sociales que se contiene en el punto 7º del Acta de la Junta de fecha 21 de septiembre del 2012 , y en concreto el primero de los tres en dicho punto contenidos , acuerdo que fue aprobado por mayoría del 91,05 % del capital social , con el voto en contra de los tres actores y que estando presente los titulares de dichas participaciones dan su expreso consentimiento mediante la firma del acta los que votaron a favor , esto es lo firmaron todos excepto los tres que habían votado en contra , los actores en este procedimiento , aclarando así los extremos contenidos en dicho acta y cuya redacción dió lugar a confusión e impugnaciones varias en cuanto a su redacción .

La apelación deducida y la oposición frente a esta inciden y reiteran las posiciones mantenidas en la instancia , versando la controversia en determinar si el referido acuerdo , reflejado en el punto 7 de la citada acta se encuentra viciado de nulidad al no dar cumplimiento a las normas que para la supresión de las prestaciones accesorias establece el articulo 89 de la Ley de Sociedad de Capital tal y como pretende los actores apelantes o si tal y como se recoge en la sentencia apelada no concurre causa de nulidad del acuerdo impugnado siendo suficiente para su adopción la mayoría reforzada que exige el articulo 199 en relación con el articulo 288 LSC , ostentando los que han votado en contra únicamente el derecho de separación .

TERCERO.- El acuerdo cuya nulidad se insta versa sobre la extinción de prestaciones accesorias . Las prestaciones accesorias son prestaciones sociales, obligaciones asumidas por el socio o socios en favor de la sociedad. Están reguladas en el Capítulo II, Sección II, de la Ley 2/1995, de Sociedades de Responsabilidad Limitada

El art. 22.1 LSRL establece que 'En los estatutos podrán establecerse, con carácter obligatorio para todos o algunos de los socios, prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital, expresando su contenido concreto y determinado y si se han de realizar gratuitamente o mediante retribución'. Y continúa en su apartado 2 : 'Los estatutos podrán vincular la obligación de realizar prestaciones accesorias a la titularidad de una o varias participaciones sociales concretamente determinadas'.La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y, por su parte también, la Ley de Sociedades Anónimas, establecen la posibilidad de pactar expresamente las prestaciones accesorias que consisten, tal y como se ha expuesto, en que los socios acuerdan en los estatutos sociales que alguno o todos los socios realizarán determinadas prestaciones a favor de la sociedad, obligaciones de contenido económico de las que es acreedora la sociedad, por lo que forman parte del patrimonio social pero no del capital social.

Por su parte el articulo 86 de la Ley de Sociedades de Capital permite que en los Estatutos Sociales se establezcan , con carácter obligatorio para todos o `para algunos de los socios ( que pueden ser determinados mediante la titularidad de una o varias participaciones sociales concretamente especificadas ), prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital , expresando , entre otros extremos , su ' contenido concreto y determinado ' .Se configuran así como obligaciones de naturaleza societaria y carácter estatutario , por lo que su creación , modificación o extinción anticipada exige un acuerdo social adoptado con los requisitos previstos para la modificación de los estatutos , si bien requerirá , además , el consentimiento individual de los obligados ( ar 89. 2 de la misma Ley ) .

Respecto a la duración, queda establecido por la doctrina (a la vista de ausencia legal) que si no se establece una duración determinada, el límite temporal vendrá impuesto por la duración de la sociedad, de la permanencia del socio en la sociedad o, concretamente, se decidirá conforme a las reglas del contrato al que pertenezca la prestación accesoria. Dentro de los límites legales, los estatutos sociales pueden regularlas, teniendo en cuenta que es producto del acuerdo entre la sociedad y el socio (relación sinalagmática), por lo que será necesario para su creación, modificación o extinción y transmisión de las participaciones el consentimiento del socio que se obliga y el acuerdo mayoritario de la Junta General ( arts. 65 LSA y 24 LSRL ). Así se pronunció el Tribunal Supremo en STS de 15 de abril de 1997 (Ar. 884), en el que se expresó que la muerte del socio extingue las prestaciones accesorias personalísimas, que no se transmiten, pues el adquirente mortis causa de dichas participaciones no ha otorgado el consentimiento de quedar vinculado y, aún prestándolo, podría no estar capacitado para ello.

En este sentido, debemos reseñar que si por la propia naturaleza de este tipo de prestaciones es preciso siempre el consentimiento del afectado para su validez , resulta evidente que igualmente requeriría el consentimiento del afectado para extinción.

La sentencia objeto de apelación transcribe en su fundamento de derecho segundo los artículos que resultan de aplicación al caso debatido asi recoge :Elartículo 89 LSCque '1. La creación, la modificación y la extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias deberá acordarse con los requisitos previstos para la modificación de los estatutos y requerirá, además, el consentimiento individual de los obligados.......' ELartículo 199de la misma ley regula la mayoría necesaria para la adopción de acuerdos sociales y dice que ' Por excepción a lo dispuesto en el artículo anterior: a) El aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales requerirán el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social'. Elartículo 202 LSCestablece que '1. Todos los acuerdos sociales deberán constar en acta .El acta deberá ser aprobada por la propia junta al final de la reunión o, en su defecto, y dentro del plazo de quince días, por el presidente de la junta general y dos socios interventores, uno en representación de la mayoría y otro por la minoría.3. Los acuerdos sociales podrán ejecutarse a partir de la fecha de la aprobación del acta en la que consten'. Elartículo 288 LSCindica que '1. En las sociedades de responsabilidad limitada el acuerdo de modificación de los estatutos sociales se adoptará conforme a lo dispuesto en el artículo 199 sobre mayoría legal reforzada'. y por último, elartículo 346 LSCdispone que '1. Los socios que no hubieren votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto,tendrán derecho a separarse de la sociedadde capital en los casos siguientes: a)Sustitución del objeto social.b) Prórroga de la sociedad. c) Reactivación de la sociedad d)Creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos'.

Partiendo de estas consideraciones previas y los preceptos reguladores transcritos hemos de reseñar que en el caso que nos ocupa los Estatutos de la sociedad si recogen y regulan en su articulo 7 la existencia y creación de prestaciones accesorias ' las enumeradas y determinadas como clase A con el contenido y regulación que ha quedado transcrito en el fundamento jurídico anterior , regulándose asimismo en los propios estatutos , y en concreto en el articulo 9 , la extinción de las prestaciones accesorias y las causas para ello recogiendo como tales : Además del motivo de fallecimiento del socio : a) la exclusión o separación del socio ;b) la liquidación y disolución de la sociedad ; c) el incumplimiento de dicha prestación , d) la extinción anticipada por mutuo acuerdo con la sociedad ' .

Esta Sala , aun siendo consciente de la dificultad de conectar e interpretar de forma conjunta y lógica la normas contenidas en el articulo 89 de la LSC en cuanto a la necesidad y exigencia del consentimiento de los obligados por este tipo de prestaciones conjuntamente con las normas reguladores del derecho a la separación recogidas en el articulo 346 de la LSC y de las dudas que ello puede conllevar con la posibilidades de interpretaciones diversas como es buen exponente las posturas doctrinales de los distintos autores que las partes han citado en sus respectivos escritos de apelación y oposición a esta y que llevan a posiciones distintas , estima que la solución mas coherente es la que exige por un lado , la concurrencia de la mayoría legal reforzada establecida en el articulo 288 en relación con el art 199 ambos de la LSC y de otro , el consentimiento del socio obligado a realizar la prestación cuyo régimen se modifica , se extingue o se crea .

La exigencia del consentimiento del socio se justifica porque la prestacción accesoria es el resultado de un contrato entre socio y sociedad que cuenta con el consentimiento de la sociedad ( por existir acuerdo mayoritario y modificacion estatutaria ) y con el consentimiento del socio obligado por la prestación accesoria. Por ello , la necesidad de consentimiento del socio para la creación , modificacion y extinción anticipada de realizar prestaciones accesorias ( además del acuerdo de la Junta General ) como contrapartida y reflejo de esa relación contractual , pues el art.88 LSC preveé , para la transmisión voluntaria de las participaciones de un socio personalmente obligado a realizar prestaciones accesorias , la necesaria autorización por la sociedad.

Asi pues este Tribunal no puede dejar de compartir los argumentos contenidos en los recursos de apelación deducidos y por tanto no asumir la aplicación que se efectúa en la sentencia objeto de apelación de lo dispuesto en el articulo 346 de la LSC con respecto a los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, por cuanto la impugnación no viene referida a unos socios cualquiera , sino a unos socios concretos y determinados titulares de participaciones de la clase A , y por tanto socios obligados a realizar prestaciones accesorias para con la mercantil , para los cuales resulta de aplicación lo expresamente dispuesto en el articulo 89 ' in fine ' de la Ley de Sociedades de Capital que establece una especialidad expresamente aplicable a los titulares de este tipo de acciones y que no es otra que la exigencia legal junto al requisito de la mayoría reforzada , el consentimiento individual de los obligados , exigencia que tal y como viene redactado el articulo citado , de la cual no es posible prescindir al constituir un requisito sine qua non para la validez de este tipo de acuerdos de extinción con respeto a los socios obligados con prestaciones accesorias, y en el caso que nos ocupa el acuerdo cuya nulidad se insta , si bien se ha adoptado por mayoría legal reforzada de conformidad con lo establecido en el articulo 288 en relación con el art 199 de la LSC , tal y como las partes reconocen , no se cumple el 2º requisito que junto al anterior se requiere para la supresión o extinción , por cuanto no se ha obtenido el consentimiento de los socios obligados a la realización de estas , y que insistimos , constituye un requisito sine qua non para la validez del acuerdo frente a estos .A mayor abundamiento los propios Estatutos al referirse expresamente en el articulo 9 a las causas de extinción contempla d) la extinción anticipada por mutuo acuerdo con la sociedad ' esto es viene nuevamente a poner el énfasis en la necesidad del acuerdo mutuo con la sociedad .

La mera lectura del articulo 89 de la LSC es suficiente para descartar la interpretación contenida en la sentencia dictada y la interpretación defendida en la sentencia dictada deja vacía de contenido el precepto que se interpreta . No podemos negar que el articulo 89 de la referida Ley , tantas veces referido, se ve completado por el articulo 346 de la LSC , pero ello en modo alguno supone , que este articulo deje sin efecto la exigencia o requisito contemplado en el articulo 89 LSC ni lo desplace como indica la apelante , sino que contempla una especialidad junto al régimen general aplicable únicamente a los socios obligados por este tipo de prestaciones , cual es el consentimiento expreso e individual , requisito sine quam non para el acuerdo de extinción , y coincidimos en que el articulo 346 de la LSC resultaría de aplicación a los restantes socios no titulares de participaciones de clase A que hubieran votado en contra del acuerdo relativo a las prestaciones ( creación , modificación o extinción ) , quienes cumpliendo otra serie de requisitos establecidos legalmente tendrán derecho a separarse de la sociedad , no afectando el acuerdo , ni otorgándole únicamente esta posibilidad ( separarse ) tal y como recoge la sentencia dictada a los socios obligados que hubieran votado en contra del acuerdo .Esta conclusión viene además reforzada por lo establecido en el articulo 292 de LSC , relativo a la tutela individual de los derechos del socio en la sociedad de responsabilidad limitada como se prevee expresamente que cualquier modificación que afecte a los derechos individuales de cualquiera de los socios deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados .La adopción de un acuerdo que afecte a sus derechos individuales , contando únicamente con la mayoría reforzada de los socios pero sin su consentimiento , supondría una vulneración de los derechos individuales de los socios que hubieran votado en contra , pues estos son titulares obligados con participaciones clase A , vulneración que no se daría con respecto al resto de los socios de la clase A que hubieran votado en contra y que no fueran titulares de este tipo de acciones , pues con respecto a estos , cabria siempre el derecho de separación recogido en el articulo 346 LSC. A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta la especial naturaleza ( laboral ) de la prestación accesoria según recogen los Estatutos, bajo la normativa de la LSRL .

Tal y como se pronuncia Don Antonio David Berning Prieto citado por las partes : 'Las modificaciones o extinciones de las prestaciones accesorias establecidas, a falta de regulación estatutaria, según establece el art. 53.2.b LSRL requieren mayoría absoluta de capital social, así como el consentimiento del socio obligado a realizar la prestación cuyo régimen se modifica, extingue o crea. El consentimiento es de los obligados ( art. 25.1 LSRL ), a diferencia de la sociedad anónima, que establece el consentimiento de los interesados en su art. 145.2 LSA .Establecen algunos autores, como PEÑAS, que como el consentimiento del obligado no forma parte del acuerdo de modificación, puede obtenerse en cualquier momento y de cualquier forma, aunque tal y como afirman otros autores, en no pocas ocasiones será deseable obtener el acuerdo mayoritario de la Junta y después obtener el consentimiento del afectado, siendo el silencio del obligado válido cuando éste valga como declaración positiva de voluntad (por ejemplo presentando él mismo la propuesta previamente).'

En tal sentido también se pronuncia la Dirección General de Registros y del Notariado en su resolución de 21 de mayo del 1999 en la que aplicando el articulo 25 de la LSL de igual contenido que el actual articulo 89 de la Ley de Sociedad Capital , y protegiendo a la minoría de socios como en el caso que nos ocupa se pronuncia :' ..si se tiene en cuenta que la norma no distingue , han de incluirse en aquel concepto ( derechos individuales ) todos los derechos esenciales que configuran la posición jurídica de socio y que no pueden ser suprimidos o modificados por acuerdo mayoritario de la Junta , si no concurre el consentimiento de su titular , de modo que la protección legal ahora debatida está justificada por el perjuicio que la alteración estatuaria produzca sobre aquellos .Tales derechos no son únicamente los atribuidos estatuaria o la medida o proporción en esta fijada , sino también los reconocidos ' ex lege ' con carácter inderogable a cualquier socio , de suerte que el consentimiento individual ahora cuestionado será exigible no solo cuando se trate de una modificación estatuaria que afecte al contenido de derechos de participaciones privilegiadas preexistentes o pretendan alterarlo mediante la creación de nuevas participaciones privilegiadas que afecten a los privilegios de las anteriores , sino igualmente , cuando no exista previa desigualdad entre las posiciones jurídicas de los socios y la modificación estatuaria implique la introducción de deferencias en e contenido de derechos . '

Mas recientemente la Dirección General de Registros y del Notariado en su resolución 22- 10- 2013 BOE 279/2013 de 21 de noviembre del 2013 , resolviendo el recurso deducido contra la calificación mediante la cual la Sr Registradora suspende la inscripción , para la inscripción de los acuerdos de la Junta General para la supresión de la obligación de realizar prestaciones accesorias , con la correspondiente modificación estatuaria por estimar necesario el consentimiento individual del socio obligado , conforme a los artículos 89 y 285 y siguientes de la Ley de Sociedad de Capital , desestima el recurso y confirma la calificación impugnada , por cuanto , en su fundamento de derecho Segundo expresamente recoge :'El articulo 86 de la Ley de sociedades de Capital , permite que en los Estatutos Sociales se establezca , con carácter obligatorio para todos o algunos de los socios ( que pueden ser determinados mediante la titularidad de una o varias participaciones sociales concretamente especificadas) , prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital, expresando , entre otros extremos , su ' contenido concreto y determinado'. Se configuran asi como obligaciones de naturaleza societaria y carácter estatuario , por lo que su creación , modificación o extinción anticipada exige un acuerdo social adoptado con los requisitos previstos para la modificación de los estatutos , si bien requerirá , además , el consentimiento individual de los obligados ( articulo 89.2 de la misma Ley .' Por tanto la Dirección General de Registros y del Notariado , zanja la cuestión planteada de forma somera y escueta , denegando el recurso y recordando el articulo 89 LSC en el que se expresa que se debe requerir , para la modificación o supresión anticipada de las obligaciones de realizar prestaciones accesorias , del consentimiento individual y expreso de los obligados , cuestión esta que en el supuesto que nos ocupa no se cumplió en el momento de las votaciones de la extinción de las prestaciones accesorias , con la consiguiente modificación estatuaria .

Por tanto entiende esta Sala que el acuerdo adoptado objeto de examen en modo alguno puede tener validez frente a los obligados con este tipo de prestaciones que no prestaron su consentimiento por cuanto su adopción incumple lo establecido legalmente para su adopción y a mayor abundamiento infringe el principio de tutela efectiva recogido en el articulo 292 de la LSC.

Asimimo este Tribunal entiende que las razones alegadas por la demandada y a las que expresamente hizo referencia en la fase de conclusiones , carecen de entidad y virtualidad para la resolución de la cuestión controvertida , por cuanto las afirmaciones mantenidas en dicha fase procesal en cuanto a la situación de la sociedad , su falta de producción y que en la actualidad se dedica exclusivamente a la actividad comercial para superar , la alegada situación de crisis y conseguir que en su día todos los socios puedan recuperar sus puestos de trabajo , afirmaciones estas a las que nuevamente se refiere en su escrito de recurso , además de no acreditadas , por cuanto han sido negadas de contrario y no adveradas , desde el momento que se afirma que la empresa esta produciendo y fabricando materiales de construcción, si bien reconocen que lo hacen en cuantía inferior , constituyen un hecho nuevo , introducido en el acto del juicio y que no puede tener cabida su examen y resolución en esta litis; y a mayor abundamiento la interpretación pretendida de la demandada para evitar la declaración de nulidad pretendida por los votantes en contra del acuerdo , afirmando que ello conllevaría al bloqueo de la sociedad y a la necesidad de convocar una junta de disolución , en modo alguno puede ser razones que excluyan la aplicación de lo dispuesto en el art 89. de la LCS , ni dar lugar a una interpretación como la efectuada en la sentencia por cuanto ésta en modo alguno puede conllevar desplazar o vulnerar la especialidad legalmente contemplada ni a dejar vacío de contenido el precepto legal que se aplica , y por tanto de ser ciertas las afirmaciones vertidas , la solución no puede venir por la extinción de las citadas prestaciones obviando el cumplimiento de los cauces legales sino por otras vías , a la vista de la naturaleza jurídica de las relaciones existentes entre los socios y la mercantil asi como de las obligaciones y derechos que nacen y se derivan de la misma.

CUARTO.- Razones todas ellas por las que es procedente la estimación de los recursos de apelación deducidos por las representaciones de Don Jesús Carlos y de Don Nicanor y la revocación integra de la sentencia recurrida sin que haya lugar a imponer a las apelantes las costas causadas por la interposiciones de sus respectivos recursos de conformidad con lo establecido en el articulo 398 de la LEC , y sin que proceda efectuar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la primera instancia pues si bien las estimaciones de los recursos deducidos conlleva la estimación integra de las pretensiones deducidas por los actores , no podemos obviar que con respecto a las pretensiones iniciales , se han desistido a lo largo del proceso ante las alegaciones , aclaraciones y reconocimiento de las partes y no podemos dejar asimismo de reseñar las dudas de derecho que presenta la interpretación y relación conjunta de los artículos antes referidos , puestas de manifiesto en las distintas posiciones doctrinales que existen al respecto

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Jesús Carlos y de Don Nicanor debo declarar y declaro : Haber lugar al recurso de apelación presentado por los anteriormente referidos contra la sentencia dictada con fecha siete de octubre del 2013en el Juzgado de lo mercantil número dos de Málaga en los autos juicio ordinario nº 686 /2012 y en consecuencia : Debemos revocar y revocamos íntegramente la sentencia dictada y en su lugar estimamos íntegramente la demandada deducida por la representación de los actores en los términos y concreciones que han quedado fijados en este procedimiento y que constan en el acto del juicio declarando la nulidad del acuerdo adoptado en el punto séptimo del orden del día de la Junta General Extraordinaria de la misma relativo a la extinción de las prestaciones accesorias con respecto a los socios titulares de las citadas participaciones que votaron en contra del citado acuerdo afectados por el mismo, y no ha lugar a la imposición a ninguna de las partes de las cosas causadas en este recurso , como asimismo a las devengadas en la primera instancia .

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Lo inserto concuerda bien y fielmente con su original al que me remito y para que conste y surta los efectos correspondientes, expido y firmo la presente en Málaga a 22/04/2016

LA SECRETARIA

Fdo.: CONCEPCIÓN AGUILERA RIVERA