Sentencia CIVIL Nº 460/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 267/2017 de 28 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000267/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 001284/2014
SENTENCIA Nº 460/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1284/2014, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por
la parte apelante Edih & Plane, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de
recurrente, representada por el Procurador Sr. Antonio Jesús Planelles Asensio y dirigida por el Letrado Sr.
Gustavo Adolfo Gómez Devesa, y como apelada D. Benedicto y Dª Zulima , representados por el Procurador
Sra. Eva López Lozano y dirigida por el Letrado Sr. Pedro Heredia Ortiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 3 de Noviembre de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Sra. López Lozano, en nombre y representación de D. Benedicto y Dª. Zulima , contra la mercantil 'Edih & Plane, S.L.', representada por el Procurador Sr.

Planelles Asensio, debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa de vivienda futura celebrado entre las partes en fecha 23-7-07, condenando a la referida demandada a restituir a la parte actora las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda adquirida en importe de 17.400 €, con los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Que desestimando la demanda reconvencional formulada por la referida demandada contra la actora reconvenida, debo absolver y absuelvo a ésta última de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición a la parte demandada-reconviniente de las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Edih & Plane, S.L. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000267/2017, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 9 de Noviembre de 2017.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- En su primer motivo de apelación la mercantil recurrente alega incongruencia de la sentencia por aplicación de la doctrina del mutuo disenso, no pedida por ninguna de las partes litigantes.

Ciertamente recuerda la STS de 18 de junio de 2012 que 'esta Sala ha advertido incongruencia en...

declarar nulo un contrato no por el error alegado en la demanda sino por faltar los requisitos de una donación ( STS 18-7-02, rec. 451/97 ); o en acordar la extinción de un contrato por mutuo disenso cuando lo pedido fue su resolución por incumplimiento ( STS 27-12-02, rec. 1861/97 ).'.

Sin embargo, examinada atentamente la resolución de instancia, puede entenderse que partiendo de la demanda en que se solicita la resolución de la compraventa y de la reconvención que pide el cumplimiento, consideramos que a la vista de la actitud de ambas partes litigantes en el iter contractual las consecuencias de tales conductas mutuamente incumplidoras, pueden considerarse desde el punto de vista del mutuo disenso, pero más bien como aplicación analógica de dicha institución a efectos de dar solución al conflicto, pues en la sentencia claramente se hace referencia a los mutuos incumplimientos que se dicen producidos. De modo que realmente no adolece de incongruencia extra petita .



SEGUNDO.- Siguiendo, en este particular supuesto que nos ocupa, un orden procesal lógico por las razones que veremos, conviene resolver primero la reconvención y la consecuente solicitud de cumplimiento del contrato de compraventa.

En primer lugar, recordemos que el tribunal puede perfectamente apreciar si concurren o no los hechos que constituyen el componente jurídico de la acción ejercitada, en este caso la de cumplimiento contractual.

Y que la falta legitimación activa como pasiva ad causam, como la falta de acción, son estimables de oficio, así lo recuerda la STS Sala 1ª de 27 junio 2007 , al decir que 'la falta de acción (falta de legitimación 'ad causam') que tiene que ver con el fondo del asunto aunque en puridad sea preliminar al fondo y pueda ser apreciada de oficio ( SSTS 20-7-04 , 20-10-03 , 16-5-03 , 10-10-02 , 15-10-02 , 4-7-01 y 3-7-00 ).'. Y la STS de 30 de mayo de 2002 , cuando matiza que 'el motivo se estima sin que sea óbice que la falta de legitimación 'ad causam' se haya planteado en el trámite de apelación de este litigio por primera vez, pues esta Sala mantiene su doctrina, contenida en las sentencias de 17 de julio y 29 de octubre de 1992 , 20 de octubre de 1993 , y 1 de febrero de 1994 y 13 de noviembre de 1995 , de que la legitimación activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses (art. 24.1 Const.) puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional.'.

En segundo lugar que la posibilidad de resolución extrajudicial, si ambas partes están de acuerdo, permite desligarse de la convención, y si no, debe acudirse a los tribunales para su sanción, pero con la limitación derivada de que la expresión de voluntad en uno u otro sentido: resolución o cumplimiento, es vinculante tanto para la parte vendedora, como para la compradora en un posterior proceso judicial.

Es por ello que desde el punto de vista de la parte compradora nos dice la STS de 27 de junio de 2011 que 'La declaración de la voluntad de resolver un vínculo contractual, con fundamento en el artículo 1124, tiene naturaleza unilateral, pues produce sus efectos sin necesidad de que la otra parte la acepte. Antes bien, como recepticia que es, basta con que la conozca su destinatario -o con que se den los supuestos de equivalencia al conocimiento que nuestro ordenamiento admite- para que sea eficaz.

Por ello, desde el momento en que la vendedora conoció la declaración de resolver emitida por la compradora, la resolución produjo sus efectos específicos -que, ciertamente, a los fines de la jurisprudencia antes mencionada sobre la posibilidad de un ejercicio extrajudicial de la facultad de resolver las relaciones de obligación sinalagmática, no han sido discutidos por la primera-.

Lo que se ha de examinar, por tanto, es si la compradora puede revocar y dejar sin efecto su declaración de voluntad de resolver la relación contractual después del momento en que la misma produjo sus efectos, en ejercicio de un 'ius variandi', para exigir a la otra contratante el cumplimiento del contrato.

Pues bien, la regla según la que elegida por el contratante una vía no puede optar por la otra -Digesto 18.3.4 (2) y 18.3.7- tiene en nuestro Código Civil una excepción, que aparece admitida en el propio artículo 1124 , en cuanto posibilita que pida la resolución pese su anterior opción por el cumplimiento, si éste resultara imposible - sentencias de 9 de octubre de 1981 y 18 de noviembre de 1983 -.

La excepción, sin embargo, no se extiende al supuesto contrario, como recuerda la citada sentencia de 18 de noviembre de 1983 : '[...] el hecho de instar el cumplimiento [...] no veda después pedir la resolución (), posibilidad que en la interpretación más razonable del artículo 1124 del Código Civil , en cuanto a la opción que concede, permite concluir que si bien instada no cabe variarla por el cumplimiento (aquí si rige el aforismo), pues ambas partes, de hecho, admiten así la extinción contractual, una por no cumplir y la otra por resolver, por el contrario sí es dable la facultad o posibilidad inversas, es decir, la de optar por la resolución después de ejercitar la acción de cumplimiento, bien que sólo cuando éste resultare imposible [...]' -.

Exclusión, la expuesta, que no impide, desde luego, la acumulación alternativa o eventual de ambas opciones en una misma demanda - sentencias de 18 de mayo de 1993 y 17 de enero de 2000 - ni que la otra parte no admita la resolución y busque la tutela judicial en los términos señalados antes, lo que en el supuesto enjuiciado no ha sucedido.'.

Y lo mismo respecto de la parte vendedora, que es la vertiente que aquí nos interesa, pues como dice la STS de 18 de enero de 2013 'instada la resolución del contrato como manifestación de voluntad por parte de la vendedora, no puede accederse a su cumplimiento, y si la compradora se opone a la resolución, esta deberá ser decretada judicialmente... no se produce inaplicación del art. 1124 del CC , pues no estamos ante una resolución pedida por el incumplidor, sino ante una resolución instada extrajudicialmente por la vendedora, quien con un acto jurídicamente eficaz se vinculó al resolver el contrato de compraventa ( art. 7 del CC ), y al no acudir a la Notaría la parte compradora para el pago y otorgamiento de escritura, dejó bien claro que no se aquietaba con el cumplimiento, por lo que al plantear la resolución contractual en la reconvención, no introduce nada nuevo ni diferente de lo que extrajudicialmente le planteó la parte vendedora, la que no puede en este procedimiento variar la postura jurídica que expuso en el requerimiento notarial. Es más, no consta que extrajudicialmente y tras el requerimiento se le ofreciera a la parte compradora una prórroga del plazo para pago, ni se atendieran pagos parciales.'.

Insistiendo la STS de 7 de febrero de 2013 en que 'la moderna jurisprudencia afirma que la facultad resolutoria de los contratos 'puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato ' - Sentencia 399/2007, de 27 de marzo - .Y que 'no cabe desconocer la existencia de poderes que permiten al sujeto en una situación singular prevista en la norma legal o establecida por los contratantes en lícito ejercicio del principio de autonomía negocial, ocasionar por su exclusiva voluntad un determinado efecto jurídico, sea constitutivo, modificativo o cancelatorio de la relación, poniendo término a la misma en este último caso; derechos o facultades que se actúan normalmente no por medio de una acción, sino de una declaración de voluntad recepticia que genera el efecto deseado una vez producida la notificación del destinatario, de suerte que la intervención de los organismos jurisdiccionales sólo es menester cuando el afectado discuta la eficacia de la declaración potestativa, salvo supuestos excepcionales' ( sentencias 1048/2004, de 27 de octubre , y 700/2005 de 3 octubre )...

En este caso, partiendo de la expresa intención de la parte compradora de resolver la compraventa, consideramos que igualmente la vendedora se inclinó extrajudicialmente por dicha solución resolutoria del contrato.

La cuestión de la resolución extrajudicial del contrato por parte de la vendedora ya fue expuesta por la parte demandante-compradora en el hecho octavo de su demanda. Y nosotros consideramos que expresión de esa resolución extrajudicial lo es el contenido del burofax de marzo de 2014, donde la vendedora responde que: 'Para el caso de que transcurridos diez (10) días naturales desde la recepción de la presente carta tus clientes no señalaran día, hora y notaría, entendemos que renuncian a la compra de la vivienda y la plaza de garaje y trastero reservadas, apartándose unilateralmente del contrato y perdiendo la cantidad entregada, que la mercantil EDIH & PLANE S.L. hará definitivamente suya.'.

Y como efectivamente no se señaló dicha fecha, entendemos que por mutuo acuerdo quedó resuelta extrajudicialmente la compraventa que nos ocupa. Ejemplo de ello es la venta por parte de la vendedora de dos elementos esenciales del contrato de compraventa: el garaje y el trastero, tal como pone en evidencia la nota registral acompañada con la demanda (resolución extrajudicial que precisamente le permitía dicha venta a terceros). De modo que la recurrente-vendedora carece de acción para reclamar el cumplimiento del contrato ya resuelto extrajudicialmente.

De no aceptarse la anterior doctrina también se habría producido un claro mutuo incumplimiento por parte de la parte compradora, como luego veremos, y también de la promotora vendedora que, sin esperar la eventual resolución judicial, procedió a la venta de los dos citados elementos esenciales del contrato de compraventa. Recordemos que el cumplimiento exige la obligación de entregar la cosa adquirida y ello es elemento constitutivo de la acción de cumplimiento ejercitada, que por ello el tribunal podría examinar.

Nos dice la STS de 8 de octubre de 2010 que 'incumplidor es tanto quien no atendió en el plazo convenido la obligación de pago, como el que, sin resolver el contrato, reacciona ante el impago vendiendo la finca a un tercero, razón por la que el Tribunal de apelación, acertadamente, enjuició la situación desde la perspectiva del artículo 1124 del Código sin mencionar, para nada, aquella otra norma del 1504...En el motivo segundo, directamente enlazado con el anterior, alega la infracción de los arts. 1101 , 1106 , 1107 y 1124 del Código Civil , al entender que el incumplimiento de la vendedora, enajenando las fincas a un tercero y dando por resuelto el contrato sin haberla requerido de pago, genera a su favor el derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, incluyendo la ganancia dejada de obtener.

Se desestima. Es hecho probado de la sentencia que hubo incumplimiento mutuo de comprador y vendedor, es decir, el incumplimiento ha procedido de ambas partes contratantes, situación que es resuelta por la doctrina de esta Sala en el sentido de que tratándose de negocios jurídicos sinalagmáticos, como es el de compraventa, el incumplimiento recíproco impide que pueda constituirse en causa de resolución, y esta la cuestión de orden fáctico del incumplimiento por ambas partes de sus respectivas obligaciones impide acceder a la concesión de la indemnización de daños y perjuicios ( SSTS 16 de abril de 1991 ; 20 de diciembre de 1993 ; 24 de abril 2001 ; 4 de mayo 2010 entre otras).'.

Y la STS de 4 de marzo de 2010 'el incumplimiento es un concepto jurídico revisable en casación y son cuestiones fácticas, inamovibles en casación, los hechos que conducen a la apreciación de que ha habido incumplimiento: en el presente caso, el comprador señor Justino no compareció a otorgar escritura pública y los vendedores, familia Rosendo venden las mismas fincas a un tercero sin haberse resuelto la primera compraventa. En tercer lugar, los incumplimientos de una y otra parte, 'el mutuo incumplimiento de la obligación principal', como dice la sentencia de instancia, 'conducen a la resolución contractual ': no es así, lo que significa que ha infringido el artículo 1124 del Código civil .

La parte vendedora, sin haber quedado resuelto el contrato de compraventa de 30 de enero de 2001 (cuya resolución interesa en la demanda rectora del presente proceso) vende lo mismo a un tercero. Su conducta es de incumplimiento. El sujeto incumplidor no puede reclamar la resolución: la jurisprudencia es reiterada en este sentido; la sentencia de 15 de julio de 1999 , recoge numerosas anteriores y es ratificada en posteriores, como la de 13 de mayo de 2004. Desde luego, una parte, como en este caso la vendedora, no puede pretender que quedó resuelto el contrato por la incomparecencia del comprador, pues la resolución por incumplimiento, si no es aceptada extrajudicialmente, se precisa declaración judicial, como ha recordado la sentencia de 1 de octubre de 2009 . A su vez, el comprador no compareció a otorgar la escritura y pagar el precio con lo que frustró el fin del contrato provocando un incumplimiento total de su obligación.

Es decir, se ha dado un incumplimiento de las dos partes y como dijo la sentencia de 20 de diciembre de 1993 el incumplimiento que procede de ambas partes es 'situación que es resuelta por la doctrina de esta Sala en el sentido de que tratándose de negocios jurídicos sinalagmáticos, como es el de compraventa, el incumplimiento recíproco impide que pueda constituirse en causa de resolución vid., SS. 16-11-1979 y las muy numerosas en ella citadas, 23-1-1986 , 16-4-1991 , y las que en ella se indican, 16-5-1991 , etc., y esto es precisamente lo acontecido en el caso que ha motivado el pleito que con este recurso concluye.'.

CUARTO.- Por tanto, no procede la resolución del contrato, sino el cumplimiento del mismo.'.



TERCERO.- En el caso que nos ocupa, es precisamente la parte compradora demandante la incumplidora de sus obligaciones, por lo que, en principio, no estaría facultada para exigir la resolución del contrato de compraventa, ni exigir la devolución de cantidades. Claramente incumplió sus obligaciones de pago de parte del precio aplazado, siendo renuente a escriturar la compraventa.

Mientras que la mercantil promotora no incurrió en retraso alguno en la ejecución de la obra, cumpliendo con la fecha de terminación de la misma y obtención de la licencia de primera ocupación. Además requirió a la parte compradora para formalizar la correspondiente escritura, siendo irrelevante la tardanza en ese requerimiento, ya que tampoco surge del contrato la consideración del plazo de entrega como esencial.

Igualmente irrelevante la falta de aval o aseguramiento, ya que la obra fue efectivamente terminada en plazo.

Y lo mismo respecto de la transmisión de plazas de garaje mediante cuotas indivisas de un local mayor, que es admisible en derecho ( artículo 68 del Decreto de 14 de febrero de 1947 por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario), no causando perjuicio al adquirente. Finalmente la resolución extrajudicial de la compraventa convierte en irrelevante la venta a terceros de parte de lo que fue objeto de la convención.

Sin embargo, con ser esto cierto, no lo es menos que, como antes hemos razonado, ambas partes aceptan que el contrato debe quedar resuelto, aunque con efectos diferentes según la posición de cada una.

Recordemos que la promotora ya en el burofax pretendía hacer suyas las cantidades entregadas.

En casos similares este tribunal lo que hace es estimar parcialmente la demanda (lo que en definitiva ha hecho el tribunal de instancia) y resolver el contrato, pero matizando cuidadosamente que esa resolución no proviene del incumplimiento de la demandada, sino del propio incumplimiento de la parte actora que pretende la resolución, pero que como ambas consintieron con carácter vinculante la resolución extrajudicial de la compraventa, ésta debe acordarse para zanjar definitivamente la controversia existente entre ellas. Pero teniendo cuenta que en este caso no existe cláusula penal que permita a la vendedora hacer propias las cantidades entregadas como parte del precio.



CUARTO.- En cuanto a las costas de la reconvención y de la apelación, consideramos que existen dudas relevantes sobre la eventual incongruencia denunciada y también sobre el alcance resolutorio de la manifestación contenida en el burofax de marzo 2014, que es la ratio decidendi de la resolución del conflicto y, por ello, consideramos que no deben imponerse las costas de la reconvención en la instancia, ni las de su recurso a la apelante. Revocando parcialmente en este particular la sentencia apelada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de mercantil EDIH & PLANE S.L., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de fecha 3 de noviembre de 2016 , que revocamos parcialmente en el único particular de la condena en costas de la reconvención, que dejamos sin efecto. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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