Sentencia CIVIL Nº 460/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 604/2017 de 22 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCION SEXTA
Rollo de apelación nº 604/2.017
Procedimiento Ordinario nº 948/2.015
Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Valencia
SENTENCIA Nº 460
ILUSTRISIMOS
PRESIDENTE
DÑA. MARÍA MESTRE RAMOS
MAGISTRADOS
DÑA. Mª EUGENIA FERRAGUT PEREZ
D. JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia a veintidós de diciembre del dos mil diecisiete.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentenciade fecha 20 de
Marzo de 2.017 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.
Han sido partes en el recurso, como apelante e impugnada, la parte codemandadaArquipielago
Arquitectura Soc. Ltda. Profesional y D. Jorge , representada por la Procurada Dña. Mª del Carmen Jover
Andreu y asistida por el Letrado D. Mario Gil Cebrián, y, como apelado e impugnante la parte demandante
Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Zaragoza, representada por la Procuradora
Dña. Cristina Borrás Boldova y asistida por el Letrado D. Luis Serrano López.
Es Ponente Dña. Mª EUGENIA FERRAGUT PEREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 ZARAGOZA contra la mercantil ALFA&OMEGA ASCENSORES S.L., ARQUIPIELAGO ARQUITECTURA SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL y contra D. Jorge , y debo declarar y declaro resuelto el contrato suscrito en fecha 31 de mayo de 2013, entre la mercantil Alfa&Omega, representada por D. Sabino , y la Comunidad de Propietarios, y debo condenar y condeno: .- a la mercantil ALFA&OMEGA ASCENSORES S.L. al pago de la actora de CIENTO SEIS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (106.480,63 euros), más el interés legal desde el día 22 de mayo de 2015 hasta su completo pago, y el interés del art. 576 Lec desde la presente resolución.

.- a la mercantil ALFA&OMEGA ASCENSORES S.L., a ARQUIPIELAGO ARQUITECTURA SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL y a D. Jorge , al abono conjunto y solidario al actor, de la suma de SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CUATRO EUROS CON VEINTISEIS CENTIMOS (73.404,26 €), más el interés legal desde el día 22 de mayo de 2015 hasta su completo pago, y el interés del art.

576 Lec desde la presente resolución.

Todo ello sin condena en costas de manera que cada parte asumirá las propias y las comunes por mitad.' El Auto de aclaración de 12 de Abril de 2.017 dijo: 'procede la aclaración interesada por la Procuradora Sra. Borrás Boldova, rectificando la Sentencia dictada en autos, concretamente se rectifica el penúltimo y el último párrafo del fundamento cuarto, de manera DEBE DECIR: 'Y por último, se reclaman 84.294,26 euros, correspondientes al coste de las obras necesarias para ejecutar una escalera, y que se fundamenta en la valoración contenida y desglosada en el informe aportado junto a la demanda. Este presupuesto, incluye las obras necesarias y que no vienen rebatidas por medio probatorio alguno, y por tanto, atendiendo a dicho dictamen, se determina el coste en 63.664,68 euros, cantidad a la que se sumará el IVA, a excepción de las tasas y licencias, cuyo coste se presume fijo, lo que hará un total de 76.404,26 €. De dicha cantidad responderá la codemandada Alfa&Omega Ascensores, puesto que como ya ha quedado analizado en la presente resolución, las obras no pueden aprovecharse ni legalizarse, siendo necesaria su demolición y reconstrucción, situación y coste que deriva directamente de la conducta de dicha codemandada. A dicho importe se han excluido los gastos de realojo de los vecinos, puesto que no se justifica la necesidad del mismo. Cabe recordar, que la codemandada procedió a la demolición y reconstrucción de las escaleras por tramos, situación que fue aceptada por la Comunidad, sin que se justifique por qué en este caso, no podría ejecutarse por tramos.

Por todo ello, en total, la entidad Alfa&Omega Ascensores S.L. abonará a la actora, la cantidad de 182.884,89 €'.

Se rectifica el segundo párrafo del fundamento de derecho quinto, que DEBE DECIR: 'La cuestión surge en cuanto a los 84.294,26 euros rebajados en el anterior fundamento a 76.404,26 €, correspondientes al coste de las obras necesarias para ejecutar una escalera. En este caso, este coste sí trae causa directa de la actuación de dichos demandados, puesto que, y reiterando lo anterior, pese a advertir y cumplir con su obligación, de constatar que la ejecución no se estaba llevando a cabo conforme al proyecto, y consignar adecuadamente las órdenes y la paralización de la obra, ni se emitió certificado sobre el estado de la misma cuando ordenó la paralización, ni se puso en conocimiento de la promotora (Comunidad de Propietarios), ni del Colegio profesional, permitiendo la continuación de unas obras, con el total conocimiento de que las mismas no se ajustaban al proyecto ni a la legalidad. Esta omisión provocó una ejecución inútil, que debe demolerse, y cuyo coste debe repercutirse también sobre dichos demandados, que responderán con Alfa&Omega Ascensores S.L. de manera conjunta y solidaria, de la cantidad de 76.404,26 €'.

Y se rectifica el Fallo que DEBE DECIR: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 ZARAGOZAcontra la mercantil ALFA&OMEGA ASCENSORES S.L., ARQUIPIELAGO ARQUITECTURA SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL y contra D. Jorge , y debo declarar y declaro resuelto el contrato suscrito en fecha 31 de mayo de 2013, entre la mercantil Alfa&Omega, representada por D. Sabino , y la Comunidad de Propietarios, y debo condenar y condeno: .- a la mercantil ALFA&OMEGA ASCENSORES S.L. al pago de la actora de CIENTO SEIS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (106.480,63 euros), más el interés legal desde el día 22 de mayo de 2015 hasta su completo pago, y el interés del art. 576 Lec desde la presente resolución.

.- a la mercantil ALFA&OMEGA ASCENSORES S.L., a ARQUIPIELAGO ARQUITECTURA SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL y a D. Jorge , al abono conjunto y solidario al actor, de la suma de SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CUATRO EUROS CON VEINTISEIS CENTIMOS (76.404,26 €), más el interés legal desde el día 22 de mayo de 2015 hasta su completo pago, y el interés del art.

576 Lec desde la presente resolución'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte codemandada, que pidió que se estime el recurso y se desestime la demanda respecto de ellos.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la contraparte y pidió su desestimación.

También formuló impugnación de la sentencia para que se condene : .- a la mercantil ALFA&OMEGA ASCENSORES S.L. al pago de la actora de CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (55.499,45 euros), más el interés legal desde el día 22 de mayo de 2015 hasta su completo pago, y el interés del art.

576 Lec desde la presente resolución.

.- a la mercantil ALFA&OMEGA ASCENSORES S.L., a ARQUIPIELAGO ARQUITECTURA SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL y a D. Jorge , al abono conjunto y solidario al actor, de la suma de CIENTO VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (127.385,44 €), más el interés legal desde el día 22 de mayo de 2015 hasta su completo pago, y el interés del art. 576 Lec desde la presente resolución.

Todo ello con expresa condena en las costas de esta instancia a la parte apelante e impugnada, la mercantil ARQUIPIELAGO ARQUITECTURA SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL y a D. Jorge .

La codemandada apelante se opuso a la impugnación y pidio su desestimación.



TERCERO .- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la celebración de vista y seguidamente deliberación y votación el 18 de Diciembre de 2.017 en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada dijo en su Fundamento de Derecho Quinto: ' Pasaremos a continuación, a examinar la cantidad reclamada a los codemandados Arquipielago Arquitectura S.L.P. y D. Jorge . En este caso, ha quedado plenamente acreditado, que dichos demandados no tuvieron intervención alguna en el contrato suscrito por la codemandada, ni tiene el mismo domicilio social como se afirmaba en la demanda, siendo entidades distintas y sin un mismo interés. Ha quedado también acreditado, que dichos demandados no han recibido cantidad alguna en concepto de honorarios, cantidad que tenía que ser abonada por Alfa&Omega. Por ello, no procede su condena el pago de los 102.560 euros, abonados por la Comunidad en pago de las obras a Alfa&Omega, ni los pagos realizados a Instalaciones y Montajes eléctricos Guallart, ni por las anteriores razones los gastos e intereses del préstamo suscrito con Ibercaja, ni el pago del impuesto.

La cuestión surge en cuanto a los 84.294,26 euros rebajados en el anterior fundamento a 73.404,26 €, correspondientes al coste de las obras necesarias para ejecutar una escalera. En este caso, este coste sí trae causa directa de la actuación de dichos demandados, puesto que, y reiterando lo anterior, pese a advertir y cumplir con su obligación, de constatar que la ejecución no se estaba llevando a cabo conforme al proyecto, y consignar adecuadamente las órdenes y la paralización de la obra, ni se emitió certificado sobre el estado de la misma cuando ordenó la paralización, ni se puso en conocimiento de la promotora (Comunidad de Propietarios), ni del Colegio profesional, permitiendo la continuación de unas obras, con el total conocimiento de que las mismas no se ajustaban al proyecto ni a la legalidad. Esta omisión provocó una ejecución inútil, que debe demolerse, y cuyo coste debe repercutirse también sobre dichos demandados, que responderán con Alfa&Omega Ascensores S.L. de manera conjunta y solidaria, de la cantidad de 76.404,26 €.' Sostiene la parte apelante que le sentencia le ha condenado por hechos distintos de los alegados en la demanda.

Que lo único que se les puede achacar es si incurrieron en alguna responsabilidad al no haber advertido a la Promotora y/o al Colegio de Arquitectos que es lo que le achaca la sentencia y ello no fue objeto de debate al no estar contenido en el escrito de demanda, por ello sostiene al apelante que la sentencia incurre en incongruencia.

La congruencia, como requisito esencial de la sentencia, requiere que entre la parte dispositiva de la misma y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras, debiendo resolver todas las planteadas; de modo que la incongruencia resulte de comparar la parte dispositiva de la sentencia y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido ni menos de los admitido ni otorgando cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte, sin que sea exigible una respuesta pormenorizada a las alegaciones jurídicas expuestas por cada una de las partes, sobre todo cuando el fallo es desestimatorio, lo que supone una denegación de todas y cada una de las pretensiones deducidas en la demanda ( SSTC 109/1985 [RTC 1985109 ] y 1/1987 [RTC 19871]), estándole permitido al Tribunal, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada ( STS 7 febrero 1994 [RJ 1994919], con cita de otras muchas).

Dice la STS, Civil sección 1 del 25 de junio de 2015 ( ROJ: STS 2981/2015 - ECLI:ES: TS:2015:2981)Sentencia: 303/2015 | Recurso: 2868/2013 : 'En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18mayo 2012 (núm 294,2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico- jurídica ( 14 de abril de 2011 ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ) Ello sentado, con un carácter más general recordar que la congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con la adopción de un punto de vista jurídico distinto, de acuerdo con el tradicional aforismo 'iura novit curia (el juez conoce el derecho) - con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión -, como establece el artículo 218, apartado 1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre, de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional.' También dice la STS, Civil sección 1 del 03 de junio de 2015 ( ROJ: STS 3184/2015 - ECLI:ES: TS:2015:3184) Sentencia: 206/2015 | Recurso: 1532/2013 : ' Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió, la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida de la protección del articulo 24 CE , la indefensión debida a la pasividad desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010 ).' La aplicación de la doctrina expuesta al caso estudiado obliga a concluir que la sentencia recurrida no ha incurrido en el vicio de incongruencia.

En la demanda se achacaba al arquitecto falta de control de los trabajos y dejadez con el consecuente perjuicio para la Comunidad actora, de manera que cuando la sentencia apelada dice que el arquitecto: 'pese a advertir y cumplir con su obligación, de constatar que la ejecución no se estaba llevando a cabo conforme al proyecto, y consignar adecuadamente las órdenes y la paralización de la obra, ni se emitió certificado sobre el estado de la misma cuando ordenó la paralización, ni se puso en conocimiento de la promotora (Comunidad de Propietarios), ni del Colegio profesional, permitiendo la continuación de unas obras, con el total conocimiento de que las mismas no se ajustaban al proyecto ni a la legalidad. Esta omisión provocó una ejecución inútil, que debe demolerse...', se ha atenido a la controversia planteada en el juicio, sin haber alterado los términos de la misma.



SEGUNDO.- La actividad llevada a cabo por el arquitecto se plasma en el Libro de Ordenes (doc 6 de la contestación a la demanda) en el que consta que el día 20 de enero de 2.014señala con claridad que la obra que se está ejecutando no es conforme al proyecto, y que el planteamiento que hace la Constructora no cumple la normativa, que es conveniente desmontar y volver a comenzar y que se explica de nuevo el proyecto al constructor.

El 4 de febrero hace constar que no se ha desmontado lo que estaba mal y que la obra sigue ejecutándose según el planteamiento equivocado y nuevamente ordena desmontar construir según los planos del proyecto.

El 16 de abril, constata que no se ha modificado el planteamiento y que el responsable de la empresa sigue convencido de que podrá convencer al Ayuntamiento a aceptar la obra ejecutada.

El día 11 de junio escribe en el libro de ordenes, que ante la negativa de la constructora a realizar la escalera conforme al proyecto, hace constar que Alfa y Omega está actuando por su cuenta y bajo su exclusiva responsabilidad y promete esta resolver el problema administrativo y que mientras tanto no tiene sentido realizar ulteriores visitas de obra.

Dijo la sentencia apelada: 'El Sr. Jorge nunca mantuvo contacto alguno con la Comunidad de Propietarios, hasta septiembre de 2014, cuando se reúne (una vez Alfa&Omega ha abandonado las obras) con el administrador de la comunidad. Los codemandados, por tanto, actuaron correctamente durante la fase de elaboración del proyecto, subsanando los defectos advertidos por el Ayuntamiento, y una vez iniciadas las obras, cursaron las visitas que estimaron convenientes, advirtiendo a la empresa constructora los defectos de la ejecución, advirtiendo inicialmente de la conveniencia de desmontar y volver a empezar, para finalmente dar la orden de parar y demoler lo construido. Al Sr. Jorge y la entidad codemandada, el único punto que se le puede achacar, y de ahí, habrá que examinar si incurrió en algún tipo de responsabilidad, es no haber advertido a la promotora y/o al Colegio de Arquitectos . Dado que, efectivamente, el propio demandado reconoció que él se lo comunicaba a Alfa&Omega, manifestando el Sr. Sabino que la Comunidad era consciente de todo , y decide continuar las obras, afirmación que fue negada por el Sr. Gines administrador de la Comunidad, quién declaró que a él nadie le dijo que el arquitecto había parado la obra. Esta cuestión queda resuelta con el dictamen emitido por el Colegio Oficial de Arquitectos de Aragón, el cual a la cuestión 'De cómo se debe proceder por la dirección facultativa de una obra de instalación de ascensor y cambio de configuración de escaleras en el caso de que esta obra se paralice y abandone por parte del contratista', responde que se trata de un tipo de obra delicada que precisa gran control sobre las obras correspondientes con el fin de observar, por una parte, el fiel cumplimiento de las condiciones de la licencia concedida....En el caso referido, la dirección facultativa, compuesta por director de la obra (arquitecto) y por el director de la ejecución de la obra (aparejador)- Arts 12.1 y 13.1 de la LOE - deberá certificar la paralización de las obras en tanto por parte de la promotora no se proceda a la contratación de un nuevo constructor , indicando a aquel la necesidad de llevar a cabo los trabajos necesarios que garanticen la completa accesibilidad del edificio en las debidas condiciones de seguridad. Por parte del director de ejecución de la obra se deberá elaborar y suscribir la certificación parcial de unidades con el porcentaje de obra ejecutada, en base al presupuesto del proyecto, que deberá ser conformada por el director de la obra - Arts 12.3 e ) y 13.2 e) de la LOE -, con el fin de facilitar la contratación de las obras restantes por parte del promotor. El director de la obra y el director de la ejecución de la obra, deberán poner en conocimiento de los correspondientes colegios profesionales la paralización de las obras aportando el correspondiente certificado y la certificación parcial de unidades con el porcentaje de obra ejecutada, en base al presupuesto del proyecto, todo ello con el fin de dejar la debida constancia del estado de la obra. Y a la cuestión 'De cómo debe proceder la dirección facultativa, tras las correspondientes advertencias y órdenes al contratista y la desobediencia de éste, en una obra en la que están ejecutando trabajos que no se corresponden con lo proyectado y que no podrán ser legalizados', responde tras hacer mención a las obligaciones del director de la obra, y del director de la ejecución de la obra, que en caso de persistir en la desobediencia por parte del constructor, proceder a la paralización de las obras, a fin de que no continúen realizándose inadecuadamente, dejando constancia de ello en el Libro de Órdenes y Asistencias y dando cuenta, tanto al promotor como al colegio profesional correspondiente.

Este informe suscrito por el Decano del Colegio Oficial de Arquitectos de Aragón, es rotundo, en consignar la obligación de la dirección facultativa de elaborar y suscribir la certificación parcial de unidades con el porcentaje de obra ejecutada, en base al presupuesto del proyecto, que deberá ser conformada por el director de la obra - Arts 12.3 e ) y 13.2 e) de la LOE -, poniendo en conocimiento de los correspondientes colegios profesionales la paralización de las obras aportando el correspondiente certificado y la certificación parcial de unidades con el porcentaje de obra ejecutada, advirtiendo tanto al promotor como al colegio profesional correspondiente. Nada de ello llevaron a cabo los demandados, quienes pese a no ser contratados directamente por la Comunidad, son plenamente conscientes (no requiera prueba, en todo caso, basta con acudir el proyecto), de quién es el promotor, y de su intervención como arquitecto, con independencia de que los honorarios fueran abonados por medio de Alfa&Omega Ascensores S.L. Los demandados, pese a advertir y cumplir con su obligación, de constatar que la ejecución no se estaba llevando a cabo conforme al proyecto, y consignar adecuadamente las órdenes y la paralización de la obra, ni emiten certificado sobre el estado de la misma cuando se ordena la paralización, ni lo ponen en conocimiento de la promotora (Comunidad de Propietarios), ni del Colegio profesional. Incumplió sus obligaciones contractuales, dado que la relación contractual existe. No fue efectivamente parte del contrato suscrito entre la Comunidad y Alfa&Omega, pero su intervención tiene un carácter eminentemente contractual, o acaso su actuación profesional no guarda relación alguna con la promotora de la obra. Los demandados personados, deberán responder del perjuicio que dicha omisión haya causado a la Comunidad.' El artículo 13 de la LOE dice que: '2. Son obligaciones del director de la ejecución de la obra: a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de la ejecución de la obra que tenga la titulación profesional habilitante.

Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del artículo 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto técnico.

Será ésta, asimismo, la titulación habilitante para las obras del grupo b) que fueran dirigidas por arquitectos.

En los demás casos la dirección de la ejecución de la obra puede ser desempeñada, indistintamente, por profesionales con la titulación de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico.

b) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas.

c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

d) Consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas.

e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas.

f) Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado.' Dice la STS, Civil sección 1 del 27 de junio de 2017 ROJ: STS 2719/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2719 : ' Esta sala en sentencia 761/2014 declaró : «La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción - STS 17 de mayo 2007 - es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia ( SSTS 22 de marzo de 1.997 ; 21 de mayo de 1999 ; 16 de diciembre 2000 ; 17 de julio 2006 ).' Durante la ejecución de las obras, el libro de órdenes es el instrumento idóneo para dar conocimiento -también al propietario- de las incidencias que puedan producirse, pues el artículo 4 del Decreto 462/1971, de 11 de marzo , por el que se dictan normas sobre la redacción de proyectos y la dirección de obras de edificación, estableció que: 'En toda obra de edificación, será obligatorio el Libro de Ordenes y Asistencias; en el que los Técnicos superior y medio deberán reseñar incidencias, órdenes y asistencias que se produzcan en el desarrollo de la obra .' Y el artículo 2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ley de Ordenación de la Edificación atribuye al arquitecto director de obra la responsabilidad por la fidelidad de la obra conforme al proyecto, en aquellos aspectos de carácter esencial y no secundarios o atribuibles al director de ejecución de la obra, su artículo 12.2.c, menciona entre las obligaciones del arquitecto la de: 'Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto .' Desde luego, el libro de órdenes constituye una garantía para todos los agentes de la edificación, también para el arquitecto, de que cualquier modificación o decisión en obra, se ha recibido por el constructor, y el promotor ha sido advertido de ella.



TERCERO.- A la vista de todo ello, ha quedado acreditado que el Arquitecto codemandado cumplió todas sus obligaciones, al dejar constancia en el Libro de Ordenes que las suyas no estaban siendo cumplidas por la Constructora que de forma reiterada las desobedeció y decidió llevarlas a cabo y continuarlas conforme al inicial proyecto que había sido modificado y lo cual era conocido por la Constructora, razón por la cual es cierto que carecía de sentido seguir visitando una obra cuando ya desde el inicio no se estaba ejecutando conforme al proyecto y con desobediencia a las ordenes del Arquitecto.

Además, ello ha quedado corroborado en el acto de la vista celebrada en esta alzada cuando el testigo Sr. Miguel reconoció haber recibido las instrucciones del Arquitecto y afirmó además que el Sr. Sabino (de Alfa & Omega) explicó también a los vecinos que tenía experiencia y no habría problema para arreglarlo con el Ayuntamiento.

Es decir, la empresa codemandada Alfa & Omega decidió por su cuenta llevar a cabo la obra desde el inicio en la forma en que estaba inicialmente proyectada, afirmando tener más experiencia y la seguridad de poder legalizar la obra ante el Ayuntamiento, de lo que convenció también a la Comunidad de Propietarios que efectuó los pagos sin tener siquiera el visto bueno del arquitecto sino siguiendo sólo el calendario de pagos pactado en el contrato.

El contrato para la ejecución de la obra e instalación del ascensor fue pactado entre la Comunidad de Propietarios y la constructora, y en él no tuvo parte Arquipielago ni el Arquitecto Sr. Jorge , y no obstante ha quedado acreditado que este comunicó a los vecinos de la Comunidad que la obra no se estaba ejecutando conforme a sus instrucciones tal y como ha afirmado el testigo Sr. Miguel en la vista de este recurso, y que de todo ello era conocedora la Comunidad que no solo estuvo conforme con la continuación de las obras, sino que efectuó los pagos sin el visto bueno del Arquitecto y, también se acredita que el administrador de la Comunidad mantuvo contacto con el Arquitecto al menos desde agosto de 2.014 en que afirma en el correo de 3 de septiembre, que le remitió un burofax, resultando que la obra fue abandonada en el mes de julio por la constructora, no existe incumplimiento por parte del arquitecto por no comunicar la orden de paralizar la obra a la Comunidad, paralización que no se ordenó sino que como hemos visto provocó que este no volviera a girar visita a la obra hasta que tuviera constancia de que el Ayuntamiento legalizaba la obra ejecutada en contra de sus ordenes.

Es por ello que consideramos que no existe responsabilidad por parte del Arquitecto y de Arquipielago Arquitectura por el hecho de no comunicar al Colegio de Arquitectos la paralización de la obra, pues ya hemos dicho que la obra no se paralizó, sino que fue abandonada por la constructora y no ha quedado probado que antes de recibir el burofax del administrador de la Comunidad en el mes de Agosto el Arquitecto conociera el abandono de la misma por parte de la Constructora, que tuvo lugar el 31 de julio tras cobrar de la Comunidad 13.000 euros, y tras ello, el día 19 de Agosto es cuando el administrador de la C.P. remitió el Burofax al Arquitecto comunicándole los hechos.

Y desde luego, no compartimos la afirmación que hace la sentencia apelada cuando dice: 'Esta omisión provocó una ejecución inútil, que debe demolerse, y cuyo coste debe repercutirse también sobre dichos demandados, que responderán con Alfa&Omega Ascensores S.L. de manera conjunta y solidaria, de la cantidad de 76.404,26 €.' Porque esa ejecución que, ciertamente es inútil y debe demolerse, no es consecuencia de omisión alguna por parte del director de la Obra que, como ya hemos visto, reiteradamente y desde el comienzo de la misma había advertido en el libro de ordenes que estas no se estaba llevando a cabo conforme al proyecto y que debían ser desmontadas, y esas ordenes incumplidas por el constructor son las que dieron lugar a esa obra que ha resultado inútil y solo él debe responder.



CUARTO .- Impugnación formulada por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Zaragoza, La impugnación de la sentencia lo es en aquellos pronunciamientos que le resultan desfavorables al impugnante que inicialmente no ha recurrido, pero esa impugnación no la ha dirigido ahora tan solo frente al apelante, sino también frente a un codemandado que no ha apelado la sentencia.

Dice la STS, Civil sección 1 del 06 de marzo de 2014 ( ROJ: STS 734/2014 - ECLI:ES: TS:2014:734), Sentencia: 127/2014 | Recurso: 40/2012 : '

TERCERO.- Valoración de la Sala. La impugnación de la sentencia y adhesión a la apelación por los codemandados que no apelaron inicialmente 1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia , el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación .

2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).

Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor- codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo 'tot capita, tot sententiae' [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 .

(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado».

En consecuencia, como la impugnación se dirige también contra ALFA&OMEGA ASCENSORES S.L. que no ha apelado la sentencia, la impugnación no puede ser admitida, lo que determina la desestimación de la misma, ya que frente a la recurrente que en esta alzada ha sido absuelta de las pretensiones que frente a ella se formulaban en la demanda, tampoco puede prosperar.



QUINTO .- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa condena en costas en el recurso de Arquipielago Arquitectura Soc. Ltda. Profesional y D. Jorge procede imponer a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Zaragoza las causadas por su impugnación y, en cuanto a las de la primera instancia, no procede hacer expresa condena en costas.



SEXTO .- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

1. Estimamos el recurso interpuesto por Arquipielago Arquitectura Soc. Ltda. Profesional y D. Jorge .

2. Revocamos parcialmente la sentencia impugnada y: A) Estimamos en parte la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 ZARAGOZA contra la mercantil ALFA&OMEGA ASCENSORES S.L., ARQUIPIELAGO ARQUITECTURA SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL y contra D. Jorge , y declararamos resuelto el contrato suscrito en fecha 31 de mayo de 2013, entre la mercantil Alfa&Omega, representada por D. Sabino , y la Comunidad de Propietario B) Condenamos a la mercantil ALFA&OMEGA ASCENSORES S.L. al pago de la actora de 182.884,89 EUROS, más el interés legal desde el día 22 de mayo de 2015 hasta su completo pago, y el interés del art. 576 Lec desde la presente resolución.

C) Absolvemos a Arquipielago Arquitectura S.L. Profesional y a Jorge de las pretesniones que frente a ellos contiene la demanda.

D) No hacemos expresa condena en costas.

3. No hacemos expresa condena en costas en este recurso.

4. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.