Sentencia CIVIL Nº 461/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 23/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0292196
Recurso de Apelación 23/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 59/2016
APELANTE:: TRUCO Y TRUFA SL
PROCURADOR D./Dña. ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT
APELADO:: ZUMOS PALMA SLU
PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a doce de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
59/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid a instancia de TRUCO Y TRUFA SL , como
parte apelante, representada por el Procurador D. ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT contra ZUMOS
PALMA SLU, como parte apelada, representada por el Procurador D. RAMÓN RODRIGUEZ NOGUEIRA;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 29/09/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/09/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente:" Desestimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. Dorremochea, en representación de TRUCO Y TRUFA S.L., y absuelvo a ZUMOS PALMA S.L. de las pretensiones contra ella dirigidas, con imposición a la actora de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.



CUARTO.- Siglario de esta sentencia: ' CC ', Código Civil; ' CCom ', Código de Comercio; ' CE ', Constitución Española'; ' ET ', Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; ' LCD ', Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal; ' LEC ', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; ' LMOC ', Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; ' SAP ', sentencia de la Audiencia Provincial, sección y ' STS 1ª ', sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.

Fundamentos

I OBJETO DE APELACIÓN 1. A) Demanda .- El 10/7/2004, la demandante Truco y Trufa, S.L. (' Truco y Trufa ') y la demandada Zumos Palma, S.L. (en adelante ' Zumosol ') suscribieron un contrato de servicios de mercadotecnia con la cesión por Truco y Trufa a Zumosol de un técnico en diseño gráfico, el Sr. Francisco . El 31/12/2014, mediante nuevo contrato, se amplió el objeto del anterior a asesoramiento promocional en marketing comercial. La demandante sustenta su pretensión en una acción de responsabilidad contractual reclamando el pago de 212 601,60 € por los siguientes conceptos: (1) impago de la factura nº NUM000 (2435,05 €); (2) intereses moratorios por el retraso del pago de determinadas facturas (741,46 €); (3) incumplimiento del plazo mínimo de denuncia, con pérdida de ingresos por los dos meses incumplidos de preaviso (16 000 €) y por la necesidad de contratar a un trabajador en sustitución del Sr. Francisco porque este fue contratado por Zumosol (1425,09 €); y (4) conforme a la cláusula 11ª del contrato, penalización de dos años de honorarios por incumplir la obligación de no contratar al Sr. Francisco hasta un plazo de dos años tras la terminación del contrato (192 000 €); más los intereses moratorios que se devenguen desde la demanda, así como las costas.

2. B) Sentencia recurrida .

- En primera instancia, se desestimó la demanda. La Sentencia recurrida fundamentó su pronunciamiento en los siguientes considerandos : (a) eficacia de los contratos suscritos pese a la falta de firma mancomunada de los representantes de Zumosol, similares a otros con terceros, y siendo irrelevante que el firmante hubiera sido despedido recientemente; (¬b) resolución del contrato de mutuo acuerdo, en su totalidad, quedando novada y continuando la relación comercial con posterioridad; (¬c) Truco y Trufa no protestó la resolución; (¬d) el Sr. Francisco se dio de baja en Truco y Trufa por razón de la novación de la relación comercial; (¬e) la cláusula penal de un contrato terminado es inaplicable; (¬f) la contratación de una nueva trabajadora por Truco y Trufa no está relacionada con la baja del Sr. Francisco sino con una excedencia coetánea de la administrativa; (¬g) la factura nº NUM000 consta abonada; (¬h) los intereses moratorios no proceden por ser el retraso en el pago un hecho consentido, tanto que no se reclamaron hasta noviembre de 2015; y (¬i) imponiendo las costas a la demandante vencida.

3. C) Apelación de Truco y Trufa . - La demandante interpone el recurso que sustanciamos, que basa en los siguientes motivos : (1º) Errónea valoración de la prueba en cuanto a la factura impagada, con infracción de la regla de perpetuación de la jurisdicción ( art. 411 LEC ). (2º) Errónea valoración de la prueba e infracción de la LMOC por considerar indebidos los intereses moratorios. (3º) Errónea valoración de la prueba e infracción de los artículos 1255 y 1281 del Código Civil y 57 del Código de Comercio en relación con el incumplimiento del plazo de preaviso y modificación del contrato. (4º) Errónea valoración de la prueba sobre el incremento de costes laborales. (5º) Infracción de la doctrina de los actos propios. (6º) Improcedencia de la condena en costas por la divergencia entre la postura extraprocesal y procesal de la demandada.

4. D) Oposición a la apelación de Zumosol . - La demandada reproduce las causas de su resistencia y se adhiere a los razonamientos de la Sentencia recurrida. Además, combate el recuso contraargumentando que la apelante innova en esta instancia pues sostuvo la resolución unilateral injustificada del contrato y ahora alega que simplemente se acordó modificar el sistema de retribución de los honorarios. Los argumentos específicos relevantes de la demandada se recogen en los fundamentos que siguen.

II FACTURA PAGADA TRAS LA DEMANDA 5. Truco y Trufa advierte que si la Sentencia recurrida da por probado el abono de la factura el 2/2/2016, se trata de un pago posterior a la presentación de la demanda. En contradicción, Zumosol alega que fue un pago anterior al emplazamiento y que la actora debió desistir de su pretensión.

6. Sobre una situación análoga tenemos declarado ( SAP Madrid 11ª 178/2018, 16.5 ): '23. En cuanto a los efectos que el pago del principal del crédito durante la litispendencia produce en la sentencia, el artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre 'Influencia del cambio de circunstancias en la sentencia sobre el fondo. Satisfacción extraprocesal. Pérdida de interés legítimo', declara: 'No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa.

2. Cuando, según lo previsto en el apartado anterior, las pretensiones hayan quedado privadas de interés legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 22' (cf ., conforme a la legislación anterior, STS 1ª 848/2004, 1.9 ). Este artículo es un reflejo del principio de perpetuación de la jurisdicción ( STS 1ª 473/2010, 15.7 ).

7. 24. En efecto, en la medida en que se ha abonado el principal, la demanda ha quedado privada de interés legítimo pero solo por este concepto, no así en cuanto a los intereses del dinero, respecto de los que subsiste el interés (valga la dilogía). 'La concurrencia de circunstancias sobrevenidas, una vez iniciado el proceso, que determina la falta de interés legítimo en obtener la tutela inicialmente pretendida ( art. 5 LEC ) y en la continuación de la causa, se halla regulada en los arts. 19 y 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En principio, la carencia sobrevenida de objeto debe generar que deje de haber interés legítimo en la continuación del proceso, bien se admita por las dos partes, art. 22.1 LEC , bien se acuerde y se determine por la Autoridad judicial, art. 22.2 LEC y esa plenitud se dará cuando haya identidad entre la pretensión articulada en la demanda o en la reconvención y el acto o el hecho que motivó la satisfacción' ( ATS 1ª rec.

239/2015, 18.10.2017 ). Los intereses son pretensión accesoria pero, al fin, pretensión de fondo que permite la subsistencia del objeto del litigio (cf. contrariamente para las costas, ATS 1ª rec. 2966/2014, 26.5.2017 ).

8. 25. Ahora bien, en el momento de dictar sentencia, una interpretación matizada de artículo 413, y a diferencia de cuando se decide la continuación del proceso en el incidente del artículo 22, según ya avanzaba nuestro Auto de 23.9.2016 ; debe tomarse razón del pago efectuado en la medida en que satisface la pretensión de cumplimiento y no así la pretensión de intereses, accesoria e indemnizatoria. En esta línea, observamos que carece de sentido formar un título ejecutivo sobre lo que documentalmente consta pagado, que la ejecutoria mostraría una divergencia con la realidad jurídica y que no forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva la pretensión de condenas retóricas'.

9. Diversamente, sobre los efectos del pago sobrevenido en materia de costas , explicábamos que 'es una innovación pendiente el pleito, que no debe tenerse en cuenta en la medida de estimación de la demanda (arg. art. 413.1 LEC )' ( SAP Madrid 11ª 195/2018, 23.5 ).

10. Aplicando la doctrina anterior al caso enjuiciado , estamos ante una satisfacción extraprocesal parcial en relación con el total reclamado. En relación con esta factura subsiste el interés legítimo en que se considere procedente el pago en el momento de la demanda, ya que el importe de esta factura integra la base de devengo de los intereses moratorios. Además, la estimación virtual de esta pretensión determina una estimación parcial de la demanda a efectos de costas.

III INTERESES MORATORIOS 11. Truco y Trufa ataca la consideración de la Sentencia recurrida de que los retrasos en el pago de las facturas fueron consentidos, pese a las reclamaciones extrajudiciales que mediaron, vista la acuciante situación económica de Truco y Trufa en aquel tiempo, al ser Zumosol su principal cliente.

12. Al respecto, la renuncia de los intereses de demora ya devengados no es incompatible con la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales , que en suj redacción vigente transpone la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

13. El Tribunal de Justicia razona ( STJUE 16.2.2017, as. C-555/14 , IOS Finance EFC, S.A. c. Servicio Murciano de Salud ): 'A tal fin, el artículo 7, apartado 1, de la mencionada Directiva obliga ciertamente a los Estados miembros a disponer que una cláusula contractual o una práctica relacionada, en particular, con el tipo de interés de demora o la compensación por los costes de cobro, si resulta manifiestamente abusiva para el acreedor, no sea aplicable o pueda dar lugar a una reclamación por daños. Además, dicho artículo 7 establece que una cláusula contractual o una práctica que excluya el pago de estos intereses o la compensación por los costes de cobro, se considerará, según su apartado 2, manifiestamente abusiva, o se presumirá, según su apartado 3, manifiestamente abusiva, respectivamente.

14. 29. Sin embargo, se desprende de estas disposiciones que éstas se limitan a garantizar que las circunstancias previstas, en particular, en el artículo 4, apartado 1, y en el artículo 6 de la Directiva 2011/7 confieren al acreedor el derecho a exigir los intereses de demora y la compensación por los costes de cobro.

Como se deduce del considerando 28 de la Directiva, la imposibilidad de excluir tal derecho por vía contractual tiene por objeto impedir que se abuse de la libertad contractual en perjuicio del acreedor, el cual, en el momento de celebrar el contrato, no puede renunciar a ese derecho.

15. 30. En otras palabras, el objetivo del artículo 7, apartados 2 y 3, de la Directiva 2011/7 es evitar que la renuncia por parte del acreedor a los intereses de demora o a la compensación por los costes de cobro se produzca desde la conclusión del contrato , es decir, en el momento en que se ejerce la libertad contractual del acreedor y, por tanto, en que es posible que el deudor abuse de dicha libertad en perjuicio del acreedor.

16. 31. En cambio, cuando, como en el litigio principal, se cumplen los requisitos establecidos en la Directiva 2011/7 y los intereses de demora y la compensación por los costes de cobro son exigibles, el acreedor, habida cuenta de su libertad contractual, debe seguir teniendo libertad para renunciar a los importes adeudados en concepto de dichos intereses y de la compensación, [...].

17. 32. Además, el considerando 16 de la Directiva, que precisa que ésta no debe obligar a un acreedor a exigir intereses de demora, confirma esta afirmación.

18. 33. En consecuencia, como en esencia pone de manifiesto la Abogado General en el punto 62 de sus conclusiones, de la Directiva 2011/7 no se deduce que ésta se oponga a que el acreedor renuncie libremente al derecho a exigir los intereses de demora y la compensación por los costes de cobro'.

19. Ahora bien, de la libertad para renunciar no se sigue en absoluto que el acreedor haya renunciado a su derecho. 'Dicho esto, tal renuncia estará sometida al requisito de que se haya consentido de manera efectivamente libre, de modo que no debe constituir a su vez un abuso de la libertad contractual del acreedor imputable al deudor' (STJUE cit. IOS Finance ¶ 34). Precisamente, se presume desleal la explotación de una situación de dependencia económica 'cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares' ( art. 16.2 LCD ).

20. En todo caso, la Sala no aprecia voluntad de renuncia a los intereses . En abstracto, 'el artículo 6.2 del Código Civil declara: 'La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros'. [//] 20. Por el denominado principio de libertad autonormativa, 'la renuncia de derechos es un negocio jurídico de carácter unilateral (o 'acto de disposición abdicativa' [ STS 1ª 113/2015, 4.3 ]) que se asienta en la declaración de voluntad -expresa o tácita- del titular del derecho por la cual abdica del mismo y consiente que salga de su patrimonio' ( STS 1ª 644/2010, 15.10 y jurisp. ib. cit.). 'La renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos' ( STS 1ª 57/2016, 12.2 ). La renuncia de derechos 'debe interpretarse restrictivamente' (entre otras, STS 1ª 697/2014, 11.12 ) e 'implica tener conocimiento del exacto contenido del derecho que se abdica' ( STS 1ª 798/1999, 5.10 )' ( SAP Madrid 11ª 138/2017, 17.4 ).

21. En concreto, la demandante muestra voluntad de conservación de su derecho . Las facturas tienen un vencimiento entre diciembre de 2014 a mayo de 2015. Se comprueba una reclamación extrajudicial de las facturas pendientes el 30/1/2015 ( doc. nº 8 de la demanda ) y una segunda de 17/4/2015 ( doc. nº 9 de la demanda ), anteriores al requerimiento prelitigioso de 10/11/2015 ( doc. nº 18 de la demanda ). Es más, Zumosol responde mostrando sorpresa pero pidiendo información para la cuantificación de intereses, sin rehusar el pago ( doc. nº 19 de la demanda ).

22. En consecuencia, procede estimar la pretensión de intereses moratorios ( 741,46 € ), sin anatocismo legal ( art. 319 CCom ) ni convencional por no estar pactado ( arts. 1109 II CC / 317 CCom ; v. STS 1ª Pleno 770/2014, 12.1.2015 y juris. cit.).

IV INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO DE PREAVISO 23. Truco y Trufa sostiene que la Sentencia recurrida ha apreciado erróneamente la prueba en relación con el incumplimiento del plazo de preaviso. Frente a esta alegación, Zumosol opone una resolución consensuada incompatible con el incumplimiento esgrimido y con la penalización.

24. En la audiencia previa del juicio ordinario, la actora Truco y Trufa aporta ( doc. nº 27 de la demanda ) una carta remitida por Zumosol, de 29/4/2015, con el siguiente texto: ' La decisión estratégica adoptada por Zumos Palma, S.L.U., que requiere la adaptación de todos los contratos vigentes en esta área, implicará la resolución de aquellos que no se adapten a esta nueva política, considerándose, en caso de desacuerdo por su parte, que la presente cumple la función de preaviso a los efectos de resolución del contrato en el plazo señalado en el mismo, dando por finalizado el contrato en fecha 30 de Junio de 2015 '.

25. El escrito de contestación oculta este documento y, en su lugar, aporta una segunda carta de 30/4/2015, ' en caso de que por su parte no se acepte dicha modificación, se entenderá que la presente cumple con la función de notificación resolutoria y consiguientemente la relación contractual existente con Uds. finalizará con fecha 30 de Abril de 2015 '.

26. En la cadena de correos adjunta al escrito de demanda consta una aceptación del administrador de Truco y Trufa Sr. Braulio : ' He leído vuestra carta y te comunico que aceptamos la nueva forma de retribución del proyecto ' (f. 137), comprometiéndose posteriormente a devolverla firmada (f. 136). Esta cadena de correos lleva fecha de 29/4 bajo el asunto ' modificación de contrato '. El 7 de mayo, una empleada de Truco y Trufa - Sra. Elsa - responde bajo el asunto ' resolución de contrato Truco y Trufa y Zumos Palma ' (f. 135), firmando el recibí, posiblemente la misma empleada y no el Sr. Braulio , que se encontraba de viaje.

27. No obstante, entendemos demostrado el consentimiento del representante legal de Truco y Trufa al segundo texto -que desconocía el plazo de preaviso-, habida cuenta de que la demandante siguió prestando sus servicios a la demandada sin levantar protesta.

28. Además, aunque Truco y Trufa niega que el recibí lo firmara una persona autorizada; no identifica quién firmó el recibí, ni explica por qué un suplantador habría firmado o la razón por la que la carta estaba en manos de este extraño. Sobre la defensa de firma por persona no autorizada tenemos declarado ( SAP Madrid 11ª 256/2017, 5.7 ): 'Un conjunto de las facturas litigiosas están aceptadas. La parte demandada opone que no se aceptaron por las personas autorizadas. No se trata propiamente de una excepción (como lo sería v. gr. la ineficacia de la autorización), que representa una vinculación jurídica entre hechos. Consiste en una contraprueba por negación indirecta -sobre el hecho secundario de la autorización, no sobre el hecho principal de la aceptación (negación directa)-. La contraprueba o prueba negativa es la que se practica por la parte contraria a aquella que incumbe la prueba (prueba principal). Al demandado le incumbe la carga (natural) de la contraprueba de los hechos que deben ser refutados ( facta refutanda ). Con este fin, puede valerse de una prueba directa de la negación (v. g. testigo que depone haber firmado y no estar autorizado) o, posiblemente, por una prueba indirecta de la negación y, concretamente, testimonio de las personas autorizadas de que las firmas no son suyas, luego se habrían puesto por persona no autorizada.

[...] En definitiva, el demandado se limita a negar sin contraprobar por medios hábiles, luego debe responder por las facturas aceptadas'.

29. Disipando toda duda, el Sr. Braulio se comunicó con una gestoría en un correo electrónico en el que indicaba la fecha para finiquitar al Sr. Francisco . En la propia conversación telemática el Sr. Braulio alude a la segunda carta, y pide la liquidación a fecha 30 de abril (f. 78). Siendo esta conversación de 4/5 y la remisión de la aceptación a la segunda carta de 7/5, no es de recibo que el Sr. Braulio declare en el juicio (grab. 34#42#) que le han cambiado subrepticiamente la fecha 30/6 a 30/4.

30. En definitiva, el consentimiento de Trucos y Trufa a la segunda carta sí es una renuncia al preaviso.

Además y ad omnem eventum , la tesis novedosa del recurso de apelación es la simple modificación del contrato, lo que presupone la continuación del contrato, siendo lógicamente inconsistente con esta premisa pretender una indemnización por no respetar el plazo de preaviso.

V INCREMENTO DE COSTES LABORALES 31. Truco y Trufa viene sosteniendo la tesis, aparentemente insólita, de que la pérdida de su principal cliente le ha supuesto unos costes laborales adicionales.

32. Debe rechazarse de plano el argumento del recurso de que ello pueda justificarse por la necesidad de captar nuevos clientes ; porque, procesalmente, supone una innovación argumental vedada ( contra art.

456.1 LEC ) y no se demuestra que esta fuera una función del Sr. Francisco .

33. Sobre la necesidad de ampliaciones de jornada o la contratación de una trabajadora de reemplazo , la imprecisión de la demanda dificulta la apreciación de nexo causal con la conducta de Zumosol.

Quizá sea cierto que estos sobrecostes no se originaron por la empleada que se tomó la excedencia en aquellas fechas, porque su puesto de administrativa no es fungible con el del Sr. Francisco . Ahora bien, ad omnem eventum , como veremos en el Fundamento siguiente, no puede derivarse responsabilidad contractual de una conducta -contratación del Sr. Francisco - que no apreciamos antijurídica.

VI PENALIZACIÓN POR CAPTACIÓN DE TRABAJADORES AJENOS 34. A) Prohibición de cambio de demanda .- La demanda se fundaba passim en la resolución unilateral injustificada de la relación contractual. Esta terminación del contrato se asume en la Sentencia recurrida para desdicha de la demandante, toda vez que estima que hubo resolución per que fue convencional, dejando sin efecto el contrato en su totalidad, lo que haría inaplicables las penalizaciones por preaviso (cláusula 9ª) y por captación de trabajadores (cláusula 11ª).

35. Lleva razón la apelante, según expone ahora en el recurso, en que las cartas remitidas por Zumosol suponen una propuesta de modificación del contrato limitada a la forma de remuneración y que solo se producía la resolución de la relación contractual de no aceptarse por Truco y Trufa tal propuesta. En este sentido, la apelante sostiene ahora que el contrato subsiste porque solo fue modificado, luego puede hacer valer las cláusulas penales. También invoca ex novo la doctrina de los actos propios.

36. Que el nuevo contrato solo altera la forma de remuneración se demuestra por literosuficiencia. ' Les remitimos la presente a efectos de notificarles formalmente la decisión adoptada por Zumos Palma, S.L.

de modificar el Contrato de Prestación de Servicios suscrito con ustedes en fecha 31 de Diciembre de 2014, en los aspectos relativos al sistema de remuneración y precio fijado para sus servicios . [...] En caso de que por su parte no se acepte dicha modificación, se entenderá que la presente cumple con la función de notificación resolutoria y consiguientemente la relación contractual existente con Uds. finalizará con fecha 30 de Abril de 2015 ' (f. 131, la negrita es original). La modificación fue aceptada por Truco y Trufa.

37. La calificación de novación extintiva es insostenible a la vista del texto de las cartas. Hemos compendiado la jurisprudencia sobre la novación ( SAP Madrid 11ª 186/2017, 18.5 ): 'Para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles' ( art. 1204 CC ). La voluntad de novar ( animus novandi ) 'no se presume', lo cual no excluye la novación tácita que 'ha de ser comprobada por medio de la correspondiente interpretación' (v. STS 1ª 470/2013, 17.7 y la que cita; también 790/2011, 4.4 y 124/2012, 6.3 ). 'La novación, por su índole y transcendencia, no puede apoyarse en actos equívocos ni debe ser apreciada en casos dudosos, en los cuales se ha de suponer querido por las partes al efecto más débil, o sea la modificación no extintiva de la obligación' (entre otras, SSTS 1ª 142/1935, 30.12 ; 521/1971, 6.11 ; 180/1979, 14.5 y 686/2011, 19.10 ; también distinguiendo novación y modificación, SSTS 1ª 304/1957, 9.4 ; 409/1980, 27.12 ; 1054/2000, 20.11 y 61/2010, 24.2 ) o 'que subsistan las anteriores obligaciones, y a ellas se agreguen por vía de incremento las posteriores' (Cod. Iust. 8.42.8 med). 19. Aquí, ni se demuestra la declaración al respecto ( stipulatio novatoria ), ni aquello nuevo ( aliquid novi ) que se había pactado haría la novación necesaria, ni se cambia la naturaleza de la prestación del deudor (pago de dinero), ni se altera el equilibrio de intereses de la relación primitiva (v. estos criterios en STS 1ª 41/2016, 11.2 )'.

38. Con todo, la segunda instancia no es una segunda oportunidad para el ensayo de argumentos, hic et nunc no solo nuevos sino también contrarios a los sostenidos en el escrito rector de demanda, que fue la resolución unilateral e injustificada del contrato. Venimos advirtiendo contra el vicio frecuente de cambiar la demanda en el recurso (sobre la prohibición de mutatio libelli , art. 456 LEC ; v. SSAP Madrid 11ª 435/2017, 20.12 ; 448/2017, 29.12 y 216/2018, 6.6 ): 39. B) Resistencia de la penalización a la terminación .- En realidad, el bandazo argumental de la actora resultaría innecesario para defender la penalización, porque la resolución de un contrato no elimina todo efecto. El recurso apunta a esta idea en la alegación 7ª, letra B).

40. Así, en la cláusula 11ª párrafo II se contempló la ultraactividad parcial del contrato, para el caso de resolución, en relación con la prohibición de contratación de trabajadores: ' El Cliente renuncia expresamente a contratar, directamente o a través de terceros, a ningún empleado del Prestador mientras no finalice el presente Contrato y por período de dos años después de la resolución del mismo, estableciéndose que en caso contrario pagaría una indemnización a favor del Prestador de [sic] correspondiente al valor de dos años de contrato por persona contratada '.

41. La resolución de la relación contractual no obsta la ultraactividad de algunos de sus efectos, entre ellos, las cláusulas penales . La resolución 'no es un supuesto de invalidez originaria cual sucede en los casos de nulidad absoluta en que el acto viene a quedar como si nunca hubiese existido, no produciendo por tanto efecto alguno ( quod nullum est nullum producit effectum ) sino que produce una ineficacia sobrevenida es decir, que existe un contrato válido [...] que luego, por una causa posterior (en este caso incumplimiento) deja de producir sus efectos' ( STS 1ª 271/1977, 28.6 ). Más allá de la dicotomía entre retroactividad y prospectividad, es necesario un análisis cuidadoso para dilucidar si una determinada cláusula, derecho o efecto del contrato vése afectado por la terminación o si será resistente a la terminación. Verdaderamente, la resolución, a diferencia de la nulidad, no afecta a aquellas cláusulas contractuales pactadas precisamente para el caso de resolución. 'La resolución del contrato liberará a las dos partes de sus obligaciones, salvo la indemnización de daños y perjuicios que pueda ser debida. La resolución no afectará a las estipulaciones del contrato relativas a la solución de controversias ni a ninguna otra estipulación del contrato que regule los derechos y obligaciones de las partes en caso de resolución' ( art. 81.1 Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980; sim . arts. 8 Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a una normativa común de compraventa europea; 7.3.5 Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales; 9:305 Principios de Derecho Europeo de los Contratos y III 3:509[3] del Borrador del Marco Común de Referencia de 2009, de los Principios, Definiciones y Normas Modelo de Derecho Privado Europeo).

42. C) Clausula penal moderable .- No obstante, si no fuera por su nulidad (v. letra D] siguiente), la cláusula penal de que tratamos resultaría moderable . Explicábamos ( SAP Madrid 11ª 378/2017, 22.11 ): 'sí procede entrar 'al examen de la moderación de la cláusula penal porque tal facultad, contenida en el artículo 1154 CC , puede acordarse de oficio según la jurisprudencia' ( STS 1ª 126/2017, 24.2 [ et.not . 267/2013, 30.4 y juris. cit.]).

43. En cuanto a la posibilidad de moderación judicial de la cláusula penal , 'es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento , aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido [...] la sentencia recurrida da por cumplido el supuesto de hecho al que se anudaba la cláusula penal, por lo que ésta ya no podía moderarse al amparo del artículo 1154 CC . Se preveía en el contrato la resolución anticipada de la relación contractual para la aplicación de la cláusula penal y así ha sucedido' ( STS 1ª 126/2017, 24.2 [...] y juris. cit.).

44. Ciertamente, la anterior regla presenta dos excepciones ( not . STS 1ª Pleno 530/2016, 13.9 ; también 44/2017, 25.1 y cit. 126/2017 ): 45. 1ª) 'Desde la perspectiva ex ante propia del juicio de validez de las cláusulas penales'; la penalización no excede extraordinariamente los daños previsibles en el momento de contratar [...]'.

46. 2ª) 'Desde la perspectiva ex post que atiende a las consecuencias dañosas efectivamente causadas al acreedor por el incumplimiento contemplado en la cláusula penal de que se trate, en relación con las razonablemente previsibles al tiempo de contratar'.

47. Pues bien, en análisis posterior, la penalización (192 000 €) excede extraordinariamente los sobrecostes de contratación de la trabajadora de reemplazo del Sr. Francisco (1425,09 €), por lo que sería prudente una moderación muy sustancial.

48. D) Penalización inexigible .- Zumosol entiende que la cláusula no es aplicable porque el contrato fue resuelto ( quod non y aunque lo hubiese sido) y, también, porque en la dicción literal de la cláusula no está comprendida la contratación de ex-empleados y solo de empleados. Este último argumento es prosperable porque el Sr. Francisco fue contratado tras no haber sido renovado su contrato temporal en Truco y Trufa.

Por interpretación literal ( arts. 1281 I , 1283 y 1152 II CC ) y por la regla bonifaciana odiosa restringenda aplicable a las cláusulas penales, no acaece el supuesto de hecho de la penalización. 'Para que sea exigible la sanción prevista en la cláusula penal es necesario, entre otros requisitos, que el incumplimiento coincida con la previsión contractual ya que [...] las cláusulas penales como excepción al régimen normal de las obligaciones, merecen una interpretación restrictiva' ( not . STS 1ª 506/2013, 17.9 y juris. cit.).

49. Además, como fundamentación alternativa o doble (v. STS 1ª 922/2000, 16.10 ), una penalización como la enjuiciada nos parece nula de pleno derecho ( arts. 1255 y 6.3 CC ) y, además, en daño de tercero, por lo que resulta inexigible .

50. Cumple destacar que la nulidad incluso resultaría apreciable de oficio porque la cláusula conculca el derecho fundamental al trabajo ( art. 35 CE; sobre su fuerza vinculante , 53.1 CE ). 'La temática de que se trata exige que la consideración general de la buena fe objetiva como acomodación al 'imperativo ético que la conciencia social exige' deba ponerse en relación (e incluso subordinarse) con el principio de protección que los derechos constitucionales de libertad de empresa ( art. 38 CE ) y de derecho al trabajo ( art. 35 CE ).

[...] En sintonía con dicha doctrina la jurisprudencia tiene declarado que los hechos consistentes en la mera contratación de trabajadores o de personas que realizan funciones técnicas o directivas en una empresa por otra de semejante actividad para desarrollar la misma o similar función, o el abandono por un trabajador o grupo de ellos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico, no es suficiente para apreciar la existencia del ilícito competencial del art. 5º LCD , ni siquiera cuando se aprovecha la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial. Prevalecen en tales casos la libertad de trabajo y libre iniciativa y de desarrollo de la actividad económica' ( STS 1ª 822/2011, 16.12 y juris. cit.).

51. Particularmente, los derechos laborales de los trabajadores son inderogables -'sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos ( art. 3.1 c] ET )'- e indisponibles -'Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario' ( art. 3.5 pr. ET )-.

52. Además de por venir impuesta por preceptos de Derecho necesario ( ius cogens ), Zumosol , en su escrito de oposición, efectivamente alega que la pretensión es ilícita y que el efecto de la cláusula es el de un pacto de no competencia sin los requisitos para su validez. Argumenta que los conceptos reclamados responden ' a un claro oportunismo artificioso perseguido ilícitamente por la actora mediante la interposición de la demanda ' y en la contestación se alegaba que la cláusula ' no amparaba derecho alguno de la demandante, porque ni existía trabajador que proteger ni pérdida de know-how posible '. ' Parece que lo que se pretende de contrario es contratar al Sr. Francisco por un salario bajo pero cobrarle a mi poderdante por sus servicios una gruesa factura que le reporta pingües beneficios para, resolverle el contrato al Sr. Francisco y que este trabajador que no tiene cláusula de no competencia, no sea contratado por mi mandante. Es cierto que la cláusula se contiene en el contrato de prestación de servicios celebrado entre Truco y Trufa y Zumos Palma, pero el efecto pretendido es el mismo que el de establecer una cláusula de no competencia (...) en el contrato del Sr. Francisco por la que no se le ha retribuido '.

53. Así, el supuesto fáctico es el del diseñador gráfico Sr. Francisco , contratado ad hoc por Truco y Trufa (el 14/7/2014) para prestar servicios a Zumosol (contrato de 10/7/2014), en la práctica en exclusiva (no se prueban trabajos para terceros); notificada su baja (f. 73) el mismo día en que se modifica la relación contractual (30/4/2015) y sin que se demuestre ninguna inversión formativa de Truco y Trufa en este empleado (el Sr. Braulio declara en el juicio que tuvo una formación de una semana).

54. En otras ocasiones, existe un interés legítimo del empleador inicial en la protección de su negocio y, de hecho, la inducción a la infracción contractual (modalidad de lesión aquiliana del crédito) o a la terminación incluso regular de un contrato podría constituir un ilícito competencial , también entre empresas no competidoras ( dub . STS 1ª 559/2007, 23.5 ). Ahora bien, 'sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas' ( art. 14.2 LCD ). Esta prohibición reprueba al empresario que buscar mejorar la posición concurrencial en el mercado, no merced a la eficiencia de las propias prestaciones sino a costa de la desorganización relevante de la empresa competidora. La inducción a la infracción es ilícita porque disminuye la confianza de los operadores en el cumplimiento de las promesas, cumplimiento que reduce notabilísimamente los costes de transacción en una sociedad, esto es, los costes de todos los contratantes en protegerse frente al incumplimiento contractual. La inducción a la infracción contractual constituye una actividad dañina socialmente y debe prohibirse con carácter general. Diversamente, la inducción a la terminación regular permite la reasignación eficiente de los recursos y debe permitirse salvo circunstancias excepcionales, que aquí no se aprecian. Dado que la terminación es regular, no se decepciona confianza alguna.

55. En este marco de competencia no desleal, la situación de los trabajadores implant ados (implant) en la empresa usuaria guarda analogía ( art. 4.1 CC ), a los efectos de la libertad y oportunidades laborales, con la de los contratos de puesta a disposición de trabajadores en misión por las empresas de trabajo temporal; máxime, porque el Sr. Francisco tenía un contrato de trabajo temporal, por obra o servicio determinado, que era, precisamente, el proyecto de readaptación de etiquetados de Zumosol ( doc. nº 15 de la demanda ).

56. Pues bien, 'será nula la cláusula del contrato de puesta a disposición que prohíba la contratación del trabajador por la empresa usuaria a la finalización del contrato de puesta a disposición' ( art. 7.3 Ley 14/1994, de 1 de junio , por la que se regulan las empresas de trabajo temporal)'.

57. Asimismo, en la literatura jurídico-económica sobre pactos de abstención de contratar trabajadores (más conocidos como acuerdos antifurtivismo [ anti-pouching agreements ]) o, adelantando la prevención, pactos de no-solicitación mediante ofertas de trabajo ( non-solicitation clause ); se observa que tales pactos pueden tener efectos anticompetitivos -no son otra cosa que un pacto colusorio de no competir por trabajadores, en perjuicio de los trabajadores-; son reemplazables por otros medios más equitativos para incentivar la permanencia de los empleados y suprimen oportunidades de empleo, lastrando los salarios.

Además, suelen ser invisibles para el trabajador afectado, a diferencia de los pactos de no competencia postcontractuales entre empresa y trabajador. La eliminación de esta familia de cláusulas favorece la movilidad de los trabajadores y, en consecuencia, la asignación del esfuerzo o del talento a su uso más productivo.

La doctrina reciente, con el objetivo de proteger a los trabajadores del monopsonio y la colusión, advierte que estos acuerdos perjudican en mayor medida a los trabajadores con salarios más bajos, con menos medios para comprenderlos y para litigar por sus derechos, y además de forma más injustificada, porque son grupos laborales en los que, comúnmente, el empresario ha invertido menos en su formación específica y manejan información menos sensible que los altos directivos u otros cargos ejecutivos. Adviértase que el Sr.

Francisco es un oficial de 2ª con una retribución total anual de 21 500 €, suma muy desproporcionada con la indemnización que Trucos y Trufa pretende.

58. En la regulación laboral, eludida por la cláusula penal, los pactos de no competencia solo son válidos bajo determinados requisitos, que podrían extenderse razonablemente a otros acuerdos inhibitorios de la contratación del trabajador: 'El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello. b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada' ( art. 21.2 b] ET , que al exigir el efectivo interés deroga singularmente el art. 1277 CC ).

59. Precisamos que, desde luego, la ilicitud de los acuerdos o cláusulas no se limita a acuerdos colusorios con relevancia para el Derecho de defensa de la competencia por susceptibilidad de afectar 'todo o parte del mercado nacional' ( art. 1 Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia ; en su caso, art. 101 TFUE ) y, hay que sobrentender, por concertarse entre empresas competidoras; sin perjuicio de que, en otros casos, podría ser una conducta colusoria (esta modalidad de cláusulas están siendo perseguidas, significativamente, por las autoridades de la competencia estadounidenses, siendo el caso más conocido US v Adobe Sys., Inc. et al [DDC 17.3.2011]).

60. En Europa , el artículo 75f del Código de Comercio alemán (HGB) dispone: 'En el caso de un acuerdo por el que el comitente se compromete con otro comitente a no emplear al agente comercial que esté o estuvo empleado por este, o solo a emplearlo bajo ciertas condiciones, ambas partes será libres para resolver el acuerdo. No se podrá fundar en tal acuerdo ninguna acción ni excepción'. El Tribunal Supremo alemán en Sentencia 30.4.2014 (BGH I ZR 245/12 ), precisamente para el caso de una penalización, entendió que la norma conviene a cualquier clase de trabajador porque contradice el propósito del artículo 75f HGB si no se compensa al empleado, y no solo se aplica a la contratación sino también a la formulación de ofertas; si bien con algunas excepciones en grupos de casos como los ilícitos de competencia desleal o 'contratos donde la no-solicitación no es el objetivo principal sino donde es sólo una disposición secundaria, con una relación de especial confianza entre las partes o necesidad especial de protección de una de las dos partes contratantes', con algunos ejemplos que no son del caso ( due diligence , escisiones parciales o de ciertas compañías del grupo o acuerdos de distribución entre compañías independientes). Además, por asimilación a los pactos de no-competencia con los representantes comerciales o los agentes (al igual que nuestro art.

20.2 Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia ), el Alto Tribunal germánico entiende que, salvo casos excepcionales, no pueden tener una duración superior a dos años.

61. Aclaramos que la cláusula inhibitoria de la contratación del Sr. Francisco no puede considerarse una restricción inmanente al tipo contractual ( ancillary restraint ) de servicios (mejor, obra) de diseño gráfico de paquetería; ni tampoco un deber accesorio de lealtad que pudiera ensanchar el contenido de la prestación ( art. 1258 CC ; v. en compraventa de empresas por sus efectos procompetitivos, STS 1ª 301/2012, 18.5 ).

En principio, 'la ausencia de pago de fondo de comercio así como el desequilibrio generalmente reconocido en el poder entre empleado y empleador justifica un escrutinio más riguroso de las cláusulas restrictivas en los contratos de trabajo en comparación con aquellas en los contratos para la venta de empresas' ( Shafron v KRG Insurance Brokers[Western] Inc 2009 SCC 6).

62. Por lo expuesto, la cláusula penal pactada es una cláusula en daño de tercero -el trabajador-, un boicot a la libertad laboral del trabajador, que es un derecho incluso protegido constitucionalmente, luego un principio fundamental de nuestro Ordenamiento (no una simple regla imperativa) que determina la ineficacia de la cláusula y, en consecuencia, la exclusión de todos los remedios contractuales, como el cumplimiento específico; sin perjuicio de las acciones indemnizatorias que pudieran corresponder al trabajador (v. STS 1ª 85/2008, 14.2 ). '[N]os encontramos ante la figura del denominado contrato en daño de tercero [...]. Desde esta perspectiva o calificación jurídica, cuando el propósito de las partes se concierta en orden a ocasionar un daño, el contrato indisolublemente presenta una causa ilícita constitutiva de causa torpe ( artículo 1306 del Código Civil ) que acarrea su nulidad. Nulidad o ineficacia estructural que no solo puede ser ejercitada en toda su extensión por el tercero perjudicado, sino que también se diseña con un régimen específico en orden al efecto restitutorio que provoca la nulidad y a la posible eficacia obligacional resultante de forma que se excepciona la primera (ninguno de los contratantes podrá repetir lo que hubiese dado o entregado), y se anula la segunda (ninguno de los contratantes podrá reclamar el cumplimiento de la contraprestación ofrecida), artículo 1306, regla 1ª' ( STS 1ª 576/2013, 11.10 y juris. cit., si bien en este caso sería la regla 2ª la más adecuada porque la causa torpe solo está de parte de la demandante).

VII COSTAS 63. Las costas de esta alzada no han de imponerse a ninguno de los litigantes por estimación parcial del recurso ( art. 398.2 LEC ).

64. Las costas de la primera instancia , por efecto devolutivo de la estimación parcial del recurso y por el principio de distribución, no se imponen a ninguno de los litigantes. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que haya méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad ( art. 394.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIAMENTE el recurso de apelación interpuesto por Truco y Trufa, S.L. contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 84 de Madrid nº 236/2017, de 29 de septiembre, por lo que procede su REVOCACIÓN PARCIAL y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Estimar parcialmente la demanda, condenando a Zumos Palma, S.L.U. a pagar a Truco y Trufa, S.L. la suma de SETECIENTOS CUARENTA Y ÚN EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS ( 741,46 € ); así como los intereses legales especiales en operaciones comerciales de 2435,05 € desde el 29/12/2015 hasta el 2/2/2016.

Segundo.- Las costas de ambas instancias no han de imponerse a ninguno de los litigantes.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0023-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe