Encabezamiento
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 678/2020 -G
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 734/2019
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Beneficiario: Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Parte recurrente/Solicitante: Humberto, Imanol, Victoria, Juan, María Inés
Procurador/a: Isabel Palet Borrell, Montserrat Pallas Garcia, Montserrat Pallas Garcia, Carmen Muñoz Vences, Isabel Palet Borrell
Abogado/a: Gloria Puig Torrent, Olga Pujadas Fontana, Miquel Puiggalí Torrentó
Parte recurrida: BUILDINGCENTER, S.A.U.
Procurador/a: Javier Segura Zariquiey
Abogado/a: JUAN MANUEL ISERTE GIL
SENTENCIA Nº 461/2021
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Ana Maria Ninot Martinez Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 18 de noviembre de 2021
Ponente: Ana Maria Ninot Martinez
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 20 de noviembre de 2020 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 734/2019, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Isabel Palet Borrell, en nombre y representación de Humberto y María Inés; la Procuradora Montserrat Pallas Garcia, en nombre y representación de Imanol y de Victoria y la Procuradora Carmen Muñoz Vences, en nombre y representación de Juan, María Inés contra Sentencia de fecha 09/09/2020 y en el que consta como parte apelada el Procurador Javier Segura Zariquiey, en nombre y representación de BUILDINGCENTER, S.A.U..
SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
' Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Sr/a Segura Zariquiey en representación de BUILDINGCENTER S.A.U. debo declarar y declaro el desahucio por precario solicitado en la demanda, y debo condenar y condeno a D. Juan, Dª María Inés, D. Humberto, D. Imanol y Dª Victoria y a los OCUPANTES DESCONOCIDOS del inmueble sito en C/ DIRECCION000 NUM000- NUM001 Esc NUM002, NUM003- NUM004 de Barcelona a que desalojen el inmueble, dejándolo libre, vacuo y expedito a disposición de la actora, acordándose el lanzamiento para el caso de que la Sentencia no se recurra, procediendo en su caso al descerrajamiento de la puerta y se considerarán abandonados los bienes que se encuentren en el interior del inmueble.
Con imposición de costas a los OCUPANTES DESCONOCIDOS del inmueble sito en DIRECCION000 NUM000- NUM001 Esc NUM002, NUM003- NUM004 de Barcelona y a D. Juan, Dª María Inés, D. Humberto, D. Imanol y Dª Victoria.'
TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/11/2021.
CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la a la Iltma. Sra.Magistrada Dª ANA MARÍA NINOT MARTÍNEZ.
Fundamentos
PRIMERO.- Planteamiento del litigio y resolución en primera instancia.
El presente procedimiento se inició por demanda de juicio de desahucio por precario formulada por BUILDINGCENTER SAU contra los ignorados ocupantes de la finca sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000- NUM001, escalera NUM002, NUM003 NUM004, de Barcelona.
Aduce la actora que es la propietaria de la vivienda mencionada, la cual está siendo ocupada por personas cuya identidad se desconoce, sin autorización de la propiedad y sin pagar renta alguna.
Emplazada la parte demandada, comparecieron en las actuaciones Juan, Humberto, María Inés, Victoria y Imanol, como ocupantes de la vivienda de autos, quienes se opusieron a la demanda alegando la falta de legitimación activa y pasiva, la inadecuación de procedimiento, fraude procesal, mala fe y abuso de derecho por parte de la demandante, además de negar la condición de precaristas.
La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona, estimando la demanda, declara el desahucio por precario y condena a los demandados a desalojar la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000- NUM001, escalera NUM002, NUM003 NUM004, de Barcelona, bajo apercibimiento de lanzamiento, y con imposición de las costas a la parte demandada.
Frente a dicha resolución se alzan todos los demandados quienes reproducen en esta alzada idénticos argumentos que en la instancia. La actora, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia impugnada cuya íntegra confirmación interesa.
SEGUNDO.- Sobre el concepto de precario.
A propósito del precario, la STS de 21 de diciembre de 2020 señala que:
'2.- La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750CC. No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ). Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).
Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 ). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995 ).
3.- El art. 250.1 nº 2 LECha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:
'Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.
Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.
La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.
4.- La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447LEC, conforme al cual:
'no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias'.
La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:
'en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]'.
En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario.'
TERCERO.- Sobre la inadecuación de procedimiento.
La sentencia de instancia desestima la excepción de inadecuación de procedimiento razonando que 'la presente acción de precario se fundamenta en el artículo 250.1-2 Lecartículo en el que genéricamente también se incluyen las reclamaciones de la posesión a un tercero que sin pagar precio o contraprestación y sin título alguno, inició o continuó la posesión incluso por mera tolerancia o sin concesión previa y expresa del dueño de la finca quien en todo momento conserva el ejercicio de las acciones necesarias para la consolidación de su dominio, como en el supuesto de autos.
La condición de anteriores propietarios de la finca de autos por parte de los demandados Dª María Inés y D. Humberto (Doc. 3 contestación) y la pérdida de su titularidad dominical en virtud de subasta derivada de ejecución hip0tecaria, no impide al nuevo titular registral de la finca cuyo título trae causa de la precitada ejecución, consolidar su propiedad y solicitar vía precario la posesión de su finca contra los que fueron dueños y poseedores de la finca así como residentes que por mera tolerancia han seguido disfrutando del inmueble.'
Los recurrentes sostienen que el procedimiento de desahucio por precario no es el adecuado en el presente caso habida cuenta la existencia de un procedimiento de ejecución hipotecaria previo en el que no se ha solicitado el lanzamiento de los demandados. Según los demandados, la interposición de una demanda de precario constituye un fraude de ley con vulneración de los derechos del consumidor por cuanto persigue la inaplicación de las medidas contenidas en la Ley 1/2013.
La demandante apelada, por su parte, defiende la procedencia del juicio de precario por cuanto el art. 675LEC, que faculta al adquirente de la finca para solicitar al tribunal de la ejecución el lanzamiento de aquellos ocupantes que lo pudieran ser de mero hecho sin título suficiente, establece el plazo de un año desde la adquisición del inmuebles por el rematante o adjudicatario para ello, transcurrido el cual sólo podrá hacerse valer en el juicio correspondiente. Y señala que habida cuenta que desde el dictado del decreto de adjudicación (junio 2018) hasta la interposición de la demanda (junio 2019) había transcurrido un año, la única forma que tenía BUILDINGCENTER para hacer valer la pretensión de desalojo era mediante el juicio de precario.
En el caso examinado, son hechos incontrovertidos que los demandados María Inés y Humberto eran propietarios de la vivienda objeto de este procedimiento en virtud de compraventa de fecha 21 de junio de 2000; que la entidad CAIXABANK formuló demanda de ejecución hipotecaria contra los mismos que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, autos núm. 802/2011; que la finca fue subastada en fecha 18 de octubre de 2012 a la que comparecieron BUILDINGCENTER, que ofreció 203.952 €, y la ejecutante Caixabank que ofreció una cantidad superior 204.075 €, reservándose esta última la facultad de ceder el remate; que BUILDINGCENTER es propietaria de la finca en virtud de remate de fecha 10 de enero de 2019. Asimismo es un hecho no controvertido que la vivienda de autos está actualmente ocupada por sus anteriores propietarios, María Inés y Humberto, por los hijos de éstos Juan y Victoria, y por el marido de esta última, Imanol, y los hijos de ambos.
No consta la fecha del decreto de adjudicación, que no se ha aportado, ni tampoco si BUILDINGCENTER ha solicitado la entrega de la posesión de la finca en el procedimiento de ejecución hipotecaria.
La cuestión que se plantea no es pacífica en las Audiencias Provinciales, que la examinan desde la perspectiva del ámbito de aplicación del art. 675LEC así como del ámbito de aplicación de la Ley 1/2013, advirtiendo que en la inmensa mayoría de las resoluciones que han abordado la cuestión se hallan involucradas las entidades Caixabank, Buildingcenter y Coral Homes a quien Buildingcenter había aportado la finca.
Algunas Audiencias, las menos, admiten sin problema la posibilidad de acudir al precario en supuestos como el examinado. Por ejemplo, la SAP Madrid, sección 19, de 5 de julio de 2021, señala que ' En lo relativo a la inadecuación del procedimiento con fraude de los derechos del deudor hipotecario, debe ponerse de relieve, como igualmente razona la sentencia combatida, que la adjudicación llevada a cabo de la finca legitima a su titular para el ejercicio de la acción de desahucio por precario frente aquellos ocupantes que, carecen de título, o que han perdido el que inicialmente ostentaban como consecuencia precisamente del procedimiento de ejecución y de la adjudicación efectuada y no comporta que los adquirentes deban sujetarse necesariamente el contenido de aquel procedimiento, acudiendo a un juicio de desahucio sin que pueda verse obligado el anterior ejecutante a promover el lanzamiento desde el primitivo proceso de ejecución hipotecaria (...)'.En el mismo sentido se pronuncia la AP Baleares en sentencia de 25 de enero de 2021.
La mayoría de las Audiencias, por el contrario, consideran improcedente la vía del precario en aquellos supuestos en que la adjudicataria de la finca, en lugar de interesar la entrega de la posesión y desalojo de los ocupantes en el procedimiento de ejecución hipotecaria, acuden a un proceso posterior y distinto de aquél, como es el precario, en que el demandado no podrá beneficiarse de las medidas previstas en la Ley 1/2013.
Así, la AP A Coruña, en sentencia de 10 de junio de 2021, tras apuntar que el art. 675LEC se refiere al desalojo de personas distintas del ejecutado y después de poner de manifiesto las relacione existentes entre Caixabank, Buildingcenter y Coral Homes, declara que ' el lanzamiento debe tener lugar con respecto a los ejecutados, en el procedimiento hipotecario, y en cuanto que anteriores propietarios de la vivienda, siendo un procedimiento específico de ejecución que no ha finalizado.
No concurre el derecho a acudir a otro procedimiento distinto, con idéntica finalidad pero faltando a la verdad en cuanto al desconocimiento de quiénes son los ocupantes, buscando impedir la aplicación de normas y garantías previstas por el legislador para los ejecutados hipotecarios en la ejecución de la vivienda habitual y en beneficio de consumidores y/o personas vulnerables, por lo que en definitiva, sí que concurriría la inadecuación de procedimiento denunciada por el apelante'. La citada resolución continúa razonando que 'Para esta Sala se representa como una evidencia que la actuación de la actora evitando seguir los trámites del procedimiento hipotecario y acudiendo al desahucio por precario, tiene por finalidad eludir la aplicación de la Ley 1/13 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (...)'y que ' No solicitando el lanzamiento en el procedimiento hipotecario, dónde no podría obviarse el análisis de la vulnerabilidad que el recurrente había allí invocado, para evitarlo se acude a otro procedimiento, como es el desahucio por precario, lo que no podemos amparar pues supondría un verdadero fraude de ley procesal, que de conformidad con el artículo 6.4 del Código Civil, no debe impedir la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir (...)',para concluir que ' En definitiva y con la posición que estimamos mayoritaria, consideramos que al acudir la entidad CORAL HOMES SLU como sucesora de BUILDINGCENTER SLU al procedimiento de desahucio por precario, en primer lugar se faltó a la verdad sosteniendo que no conocía la entidad de los ocupantes cuyo desalojo pretendía, debiendo ser entendido en el sentido de que si no los conocía, estaba en perfecta disposición de conocerlos, dado el origen de la finca aportada por BUILDINGCENTER SLU, surgida de una adjudicación hipotecaria en la que los ignorados ocupantes eran en realidad los ejecutados y su familia. Lejos de ello, lo que entendemos que sucedió fue que se acudió al procedimiento del desahucio por precario, para evitar el análisis de la situación de vulnerabilidad invocada por uno de los ejecutados en el citado procedimiento hipotecario (...)'.
En idéntico sentido se pronuncia la SAP Oviedo de 3 de junio de 2021, SAP Valencia de 37 de mayo de 2021, SAP Girona de 12 de febrero de 2019 y SAP de Alicante de 4 de marzo de 2019.
También éste es el criterio mantenido por las Secciones 4 y 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona.
La Sección 13, en sentencia de 18 de diciembre de 2020, declara que ' Ciertamente, esta Audiencia Provincial ha venido manteniendo de manera reiterada la inadecuación del procedimiento de desahucio por precario cuando la parte actora, propietaria en virtud de adjudicación en un procedimiento de ejecución hipotecaria, es el ejecutante que se dirige contra los ejecutados (es decir, anteriores propietarios) al imputarse a aquélla una actuación fraudulenta a fin de evitar la aplicación de la ley 1/13 (y previo RDL 6/12) y normas sucesivas de protección a los deudores sobreendeudados en los procesos de ejecución hipotecaria. Por ello, también se sostiene que tal inadecuación no concurre si la finca hubiera pasado a manos de un tercero, siempre que fuera un tercero de buena fe amparado por el artículo 34LHo bien si el ocupante fuera un tercero o el ejecutado que, tras haber sido lanzado, hubiera vuelto a ocupar la finca de la que se le desalojó.'
Y en sentencia de 30 de julio de 2020, la misma Sección 13, tras declarar que los ejecutados no deben ser incluidos en la categoría de ocupantes de hecho del art. 675LEC y que la Ley 1/2013 solo es aplicable a los procedimientos de ejecución hipotecaria, concluye que ' apreciando plenamente la concurrencia de una actuación fraudulenta por parte de la actora (se dirige la acción contra los ignorados ocupantes cuando tenían perfectamente identificado al ocupante, uno de los deudores en la ejecución hipotecaria; la adjudicación tuvo lugar en 22.10.2015, y la demanda se presenta en junio de 26.9.2018; se invoca el art. 675LEC, cuando no es aplicable; y se omite cualquier referencia al tema litigioso al oponerse al recurso) entendemos que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 6.4CC('Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir') y 11 LOPJ ('1. En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe...- 2. Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.') debemos desestimar la demanda por las razones expuestas.
Y aún cuando concurran los requisitos para el éxito de la acción de desahucio por precario, la actuación fraudulenta de la actora tendente a eludir la aplicación de la ley 1/13 obliga al tribunal, al apreciar dicho fraude, a rechazar la acción para evitarlo (...)'.
Y la sentencia de la Sección 4ª AP Barcelona de 25 de junio de 2020 razona lo siguiente:
TERCERO.- Decisión del tribunal de apelación (II) Fraude de ley en la elección del proceso a seguir.
1.- La premisa de la que parte la línea defensiva del demandado es, también, incontrovertida: que Caixabank es propietaria única de Buildingcenter, y lo que se imputa a la actora es una actuación fraudulenta a fin de evitar la aplicación de la ley 1/13 (y previo RDL 6/12) y normas sucesivas de protección a los deudores sobreendeudados en los procesos de ejecución hipotecaria.
Si la finca hubiera pasado a manos de un tercero, no se nos plantearía el problema, siempre que fuera un tercero de buena fe amparado por el artículo 34LH, pero la circunstancia de que Caixabank SA sea titular único de Buildingcenter SA es lo que confiere especialidad al caso.
Si se hubiera interesado el lanzamiento en el proceso de ejecución hipotecaria, conforme al artículo 1 de la ley 1/13 se habría suspendido en caso de que concurrieran las circunstancias y requisitos que prevé dicha ley.
La propia actora dice, justificando su opción procedimental, que no pudo instar el lanzamiento en dicho proceso ejecutivo porque, de hecho, transcurrió el plazo de un año que prevé el artículo 675.2Lec.
La aplicación de la medida de suspensión de la ejecución del lanzamiento del ejecutado está prevista en los artículos 1 y 2 ley 1/13 exclusivamente para 'los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria ', y 'se acreditará por el deudor en cualquier momento del procedimiento de ejecución hipotecaria y antes de la ejecución del lanzamiento'.
El proceso verbal de desahucio por precario es un juicio declarativo plenario en el que se resuelve sobre la pretensión posesoria que constituye su objeto y que, como modo normal, finaliza por sentencia. Sentencia que, a su vez, constituye título para instar la ejecución de lo en ella dispuesto. Ejecución en la que, por su parte, sólo se podrán oponer los motivos del artículo 556 Lec.
2.- El artículo 675.2Lecdice que 'Si el inmueble estuviera ocupado, el Letrado de la Administración de Justicia acordará de inmediato el lanzamiento cuando el Tribunal haya resuelto, con arreglo a lo previsto en el apartado 2 del artículo 661, que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en él. Los ocupantes desalojados podrán ejercitar los derechos que crean asistirles en el juicio que corresponda.
Cuando, estando el inmueble ocupado, no se hubiera procedido previamente con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 661, el adquirente podrá pedir al Tribunal de la ejecución el lanzamiento de quienes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 661, puedan considerarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. La petición deberá efectuarse en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario, transcurrido el cual la pretensión de desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda.'
No puede cuestionarse, tras la lectura del precepto, que el artículo 675.2Lec está directamente relacionado con el 661 Lec, que inequívocamente hace referencia a 'arrendatarios y a ocupantes de hecho', 'distintos del ejecutado, que ocupen el inmueble'.
Por lo tanto, la advertencia que hace la actora de que se ve obligada a acudir al desahucio por haber transcurrido el plazo del artículo 675Leccarece de fundamento, al resultar dicho término inaplicable al ocupante ejecutado de la finca, pudiendo (y debiendo, mientras exista un régimen tuitivo a favor del ejecutado) instar Caixabank SA, y su sociedad filial Buildingcenter SAU el lanzamiento en el procedimiento hipotecario.
3.- Dice la SAP Alicante 122/19, 4 marzo : 'debe resolverse que ni el procedimiento de desahucio resulta el adecuado en este supuesto, ni resulta aplicable el art. 765LECivil(LA LEY 58/2000) (sic), dado que se no se refiere al ejecutado, puesto que ha de ponerse en relación, tal y como se expresa en el mismo, con el art. 661 , y por lo tanto el lanzamiento sólo puede afectar a ocupantes de hecho en cuanto 'personas distintas del ejecutado' que refiere el primer párrafo.
Por lo tanto el lanzamiento debe tener lugar- en su caso-, con respecto del inicial ejecutado, en cuanto anterior propietario de la vivienda, en el procedimiento hipotecario, en cuanto procedimiento específico no finalizado, por lo que acudir a otro procedimiento, pendiente aquel, que tiende a lograr la misma finalidad, supondría, asimismo, inaplicar las garantías establecidas en la ejecución de vivienda habitual o en beneficio de consumidores.
El desalojo que se contempla al final del segundo párrafo del art. 675LECivil(LA LEY 58/2000), y que se deberá ejercitar en el 'juicio que corresponda', no puede comprender a personas distintas de las relacionadas en el art. 661 , en cuya dicción excluye al ejecutado.
En el procedimiento de precario, la legitimación pasiva, supone que el demandado disfrute o tenga el precario - posesión material - una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real), sin que el anterior propietario puede entenderse comprendido en el concepto de precarista, al objeto de interponer este procedimiento, dado que el de ejecución hipotecaria resulta el procedente para lograr - si procediera - la misma finalidad.
La utilización del presente procedimiento, estaría en contraposición con lo dispuesto en el art. 11.2LOPJ(LA LEY 1694/1985) que establece ' que los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal'.'
En idéntico sentido se pronuncian las SAP Girona (2 ) 50/19, 12 de febrero y Toledo (2 ) 333/18, 6 noviembre .
4.- La Audiencia de Barcelona ( sección 13), en sentencia 442/14, 23 octubre , también en un caso de juicio verbal de desahucio por precario frente al anterior propietario ejecutado, concluye confirmando la sentencia de primera instancia que daba lugar al desahucio y que acordaba que 'Con carácter previo al lanzamiento, dese traslado a la parte actora de la documentación presentada por la parte demandada a fin de que en el término de cinco días se pronuncie sobre la suspensión del lanzamiento interesada, al amparo de lo dispuesto en el art 1 de la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios; y con su resultado se acordará sobre el otorgamiento del beneficio en dicho precepto contemplado'.
La Audiencia dice, tras analizar los preceptos correspondientes de la ley 1/13: 'Consecuentemente, el juez o notario deben pronunciar esa resolución declarativa de la situación de familia especialmente vulnerable, pues se desprende del espíritu de la norma que ella es conditio iuris para la aplicación de la medida legal de suspensión del lanzamiento. Es evidente que al juez o notario, de la ejecución hipotecaria, corresponderá verificar y comprobar el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 1 de la Ley y, por lo tanto, sobre la base del cumplimiento de tales requisitos, declarar el status de familia especialmente vulnerable, o bien denegar tal declaración (singularmente, porque la suspensión del lanzamiento es una excepción al derecho concedido al adquirente en la ejecución, ex art. 675LEC).
En base a ello, la Sala considera que no puede servir como título que ampare la ocupación, previsto para un momento posterior a la declaración del Juez o del Notario y - en principio - en otro procedimiento.
Claro si no se pide el lanzamiento en el hipotecario, no puede obviarse ese eventual beneficio acudiendo a 'otro' procedimiento como es del desahucio por precario, para amparándose en el auto de adjudicación, pedir el lanzamiento, lo que podría suponer fraude de ley, por lo que 'no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir' ( art. 6.4CC); de ahí que, estando pendiente el lanzamiento (lo que ocurriría en su caso en el hipotecario), cabrá analizar aquí, en ejecución, si procede la suspensión del lanzamiento por concurrir los supuestos requeridos para ello, por lo que se revela razonable la solución adoptada por el juez que deberá decidir, en su momento sobre la referida cuestión.'
El tribunal que ahora resuelve considera que, como bien dice la sentencia de la sección 13, es en el proceso de ejecución (judicial o extrajudicial) hipotecaria en el que se deben hacer esas valoraciones, y que el acudir a otro proceso (el verbal de desahucio por precario ) puede suponer un fraude de ley.
En lo que discrepamos es en la solución, pues entendemos que no cabe la aplicación analógica de normas procesales y la extrapolación de lo previsto para un tipo de proceso a otro, pues precisamente por eso son cauces procedimentales diferentes.
Entendemos que no podemos introducir en el futuro proceso de ejecución de la sentencia que recaiga en el precario un incidente previo al lanzamiento de la vivienda no previsto por la ley. Incidente que, por otra parte, podría (o quizás debería), ser rechazado por el juez encargado de la ejecución de la sentencia de precario, si se ciñe a lo dispuesto en el artículo 556Lec.
5.- Así, apreciando plenamente la concurrencia de una actuación fraudulenta por parte de la actora (se dirige la acción contra los ignorados ocupantes cuando tenían perfectamente identificado al ocupante; la adjudicación tuvo lugar el 9 de noviembre de 2016, las conversaciones con el demandado se prolongan a lo largo de 2017 y 2018, y la demanda se presenta en junio de 2018; se invoca el artículo 675Leccuando no es aplicable; y se omite cualquier referencia al tema litigioso al oponerse al recurso) entendemos que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6.4CC('Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir') y 11 LOPJ ('1. En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe...- 2. Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.') debemos desestimar la demanda por las razones expuestas.
Tal y como ya dijimos, sí concurren los requisitos para el éxito de la acción de desahucio por precario, pero la actuación fraudulenta de la actora tendente a eludir la aplicación de la ley 1/13 obliga al tribunal, al apreciar dicho fraude, a rechazar la acción para evitarlo, ya que entendemos que las medidas de los artículos 1 y 2 Ley 1/13 sólo pueden activarse en el procedimiento de ejecución hipotecaria.'
Este Tribunal hace propios los argumentos contenidos en la última de las resoluciones transcritas, lo que comporta la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada, con imposición de las costas de primera instancia a la parte actora.
Dicha conclusión se ve reforzada por el contenido de la reciente STS de 25 de octubre de 2021 dictada en un supuesto idéntico en el que Buildingcenter interpuso demanda de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de una finca cuya propiedad había adquirido en virtud de cesión de remate de Caixabank en un procedimiento de ejecución hipotecario, sin haber intentado antes el lanzamiento en dicha ejecución. El Tribunal Supremo aprecia la falta de litisconsorcio pasivo necesario, declarando en relación a la interposición de la demanda contra los 'ignorados ocupantes' que ' en un caso como el presente en el que la demandante, cesionaria del remate y participada íntegramente por la acreedora adjudicataria en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido conjuntamente contra (...), conocía o debía conocer por su participación en aquel procedimiento quiénes eran los deudores ejecutados, que además venían pagando las cuotas de la comunidad de la vivienda que han seguido ocupando. La demandante no podía ignorar razonablemente estos datos aplicando una mínima diligencia'.
CUARTO.- Costas.
De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.
Fallo
ESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos por Juan, María Inés, Humberto, Imanol y Victoria contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona, que revocamos, acordando en su lugar desestimar la demanda formulada por BUILDINGCENTER SAU contra los ignorados ocupantes de la finca sita en la calle DIRECCION000 NUM000- NUM001, esc NUM002, NUM003 NUM004, de Barcelona y contra con imposición Juan, María Inés, Humberto, Imanol y Victoria, con imposición de las costas a la parte actora.
No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.
Procede reintegrar a la parte recurrente el depósito constituido, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.
Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.
También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.
El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat
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